公司法改革与公司治理机制和公营机构与合组公司

新空间

北京市大成律师事务所主要内容一、公司法改革与公司治理二、强化公司自治与公司章程制定三、鼓励投资并购与国有经济战略性调整四、鼓励自主创新与经济结构战略性调整五、关注诉讼救济与公司律师作用六、新《企业破产法》与律师实务一、公司法改革与公司治理

市场经济条件下企业做强做大的一般规律良好的公司治理机制是企业做强做大的根本保证公司治理机制内涵公司法人治理结构（激励制约协调一致、分权制衡的基础制度安排）外部治理市场体系（六大市场）法律法规体系（以《公司法》为核心）新公司法的价值取向——

一个强化两个鼓励三个关注1）强化公司自治2）鼓励投资(改制)并购3）鼓励自主(技术)创新4）关注利益主体和相关者和谐发展5）关注主体法律适用的统一性6）关注可诉性

1）强化公司自治按照私法自治原则，把公司法的一些强制性规范变为任意性规范，减少法律的强制性干预，增强公司章程的法律效力，赋予公司更多的意思自治。例如，表决权的确定、红利的分配方式、出资的估价、股东大会和董事会的权利划分、对外投资和担保等，均由公司章程确定。第三十五条股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。“同股同权同利”变化情形

——分红表决权剩余财产分配1、有限公司分红权可自由约定。表决权可自由约定。《公司法》第43条：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”剩余财产分配不能自由约定。新《公司法》第187条第2款：“公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。”2、股份公司（可自由约定）新《公司法》第167条第4款：“公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十五条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。”（不能自由约定）新《公司法》第104条第1款：“股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。”（不能自由约定）新《公司法》第187条第2款（同上）。强化公司自治第五十条有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：

（一）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；

（二）组织实施公司年度经营计划和投资方案；

（三）拟订公司内部管理机构设置方案；

（四）拟订公司的基本管理制度；

（五）制定公司的具体规章；

（六）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；

（七）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；

（八）董事会授予的其他职权。

公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。2）鼓励投资（改制）并购

——顺应加快进行国有经济战略性调整的步伐党的十六大报告指出，要“放手让一切劳动、知识、技术、管理和资本的活力竞相迸发，让一切创造社会财富的源泉充分涌流，以造福于人民”。第十五条公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。第二十六条有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。

有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。股权出资和债权出资

——越来越普遍的出资形式第二十七条股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。尤其在企业改制、资产重组，包括上市公司组建的过程中，以股权和债权的置换完成对新公司的出资是许多投资者优先选择的出资方式，在商业银行改革和资产重组过程中所实行的“债转股”，也是债权出资的一种特殊形式。3）鼓励自主（技术）创新

——顺应加快进行经济结构战略性调整的步伐第二十七条第三款：

全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。

4）关注利益主体和相关者

和谐发展原公司法寻求的价值主要是一种债权人利益的保护。一定程度上忽略了投资者的利益和需求。新公司法出资方式的扩大强化了公司的资本和资产信用，最终造福广大债权人。“法人格否定制度”的设立从事后救济的角度保护债权人的利益。

5）关注主体法律适用的

统一性——在公司法之前有三部外资企业法和《全民所有制工业企业法》，在公司法体系之外独来独往了二十多年。引发的问题是法律之间的冲突和矛盾。第二百一十八条外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。对国有大中型企业进行规范的公司制改革，建立现代企业制度；股份制是公有制的主要实现形式市场主体法律体系公司法合伙企业法独资企业法合作社法破产法6）关注可诉性规定了解决公司僵局的司法途径。针对当前一些公司经营过程中陷入僵局，通过协商解决不成，又没有其他救济手段的状况，这次修改专门增加一条规定：公司因经营管理发生严重困难，继续存续会使股东遭受重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司（第183条）。关注可诉性第一百五十二条董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。第一百五十三条董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。

二、强化公司自治与公司

章程制定公司章程，被形象地称为“公司宪法”，它是对公司、股东、董事、监事、高级管理人员均具有约束力的自律性文件，是公司设立运行的依据,公司章程对公司及股东来说是最为重要的法律文件。公司章程的价值在于其内容具体、针对性强、操作性强。如果只是简单照抄照搬公司法的规定，公司章程就失去了应有的价值和存在的必要性。2006年是公司章程的全面修订年。新公司法为鼓励公司自治，允许公司章程和股东协议在不违反公司法中的强制条款、诚实信用原则、公序良俗原则和公司本质的前提下，自由规范公司内部关系。目前许多公司章程都是以93年《公司法》为蓝本制定的，而新公司法彻底修改了原公司法的许多制度设计，因此公司章程全面修订已经成为每家公司面临的一项紧迫任务。

新公司法与公司章程的关系

公司法确立的是一般规则或原则，是对所有公司都适用的规定，而由于各个公司自身存在独特性，这就要由公司章程对公司法所确立的一般规则或原则加以细化，使其具体化。因此，在一定程度上，公司法与公司章程之间体现了哲学上普遍性与特殊性的关系。第一，公司章程的规定是对公司法规定的细化。例如，《公司法》第45条第3款规定，董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。新公司法与公司章程的关系第二，公司章程的内容是对公司法规定的补充。补充不同于细化：前者是指某事项已有公司法的相关规定，公司章程也对该事项进行了规定，其所规定的内容是与公司法的规定平行、并列的；而后者是指公司法没有与之并列的规定，仅仅把内容的制定权授予了公司章程。区分补充性规定和细化性规定的意义在于其适用方式不同：对于某一事项来说，前者如果对公司法规定的补充合乎法律规定，适用时还须综合公司法与公司章程，方能考察其全貌和遵守规定；而后者如果对公司法规定的细化合乎法律规定，适用时只需考量公司章程的规定即可，因为公司章程已吸收公司法的该项规定。新公司法与公司章程的关系第三，公司章程的内容是对公司法规定的替代，它排除了公司法规定的适用。第76条规定，自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。公司法通过赋予公司章程这种排除权，给予了章程更大的自主权，也扩充了公司自治的空间，因此，这种规定实则是赋予当事人意思自治理念的体现。公司章程的类型1、有限责任公司章程的制定2、一人有限公司章程的制定：设董事会的一人有限公司、设执行董事的一人有限公司3、国有独资公司章程的制定4、股份有限公司章程的制定：一般股份有限公司、上市公司5、中外合资企业章程的制定6、外商独资企业章程的制定7、企业集团章程的制定三、鼓励投资并购与国有经济

战略性调整国有经济布局和结构调整的最基本手段

国有企业改制并购的法律政策框架改制并购模式与政策法规适用国资委的五字经：退、管、改、治、监国有经济布局和结构调整的

最基本手段改制是国有经济布局和结构调整的最基本手段改制是股权、资产、债务、业务、人员、机构等六个重组的过程。股权结构的变化主要通过并购得以实现。国有企业改制并购的法律政策框架以十五大特别是十五届四中全会以来的国家大政方针为指导，以《公司法》为基本法，涵盖《企业国有资产监督管理暂行条例》（国务院令第378号，以下简称《暂行条例》）、《关于规范国有企业改制工作的意见》（国办发〔2003〕96号，以下简称96号文）、《关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见》（国办发〔2005〕60号，以下简称60号文）、《企业国有产权转让管理暂行办法》（以下简称3号令）、《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法》的通知（国经贸企改〔2002〕859号，以下简称859号文）、《关于进一步规范国有大中型企业主辅分离辅业改制的通知

》（国资发分配〔2005〕250号，以下简称250号文）等法律、法规和规章在内的相对完善的体系。

改制并购模式与政策法规适用企业整体改制同时引入战略投资者企业主辅分离主业改制和境内外上市或引入外资企业主辅分离辅业改制分流前两种模式的改制应严格按照96号文和60号文的规定规范进行，第三种模式的改制应按照859号文和250号文的规定规范进行。改制过程中涉及的存量产权转让或改制后的公司国有股权转让应执行3号令的规定，进场交易，竞价转让。

改制后的律师实务如何通过制度设计和法律文件制作帮助国有资产监管机构加强国有企业改制时核销的资产损失、移交资产及相关负债的监督管理

名词解释核销资产损失一般是指企业在改制中予以核销的下列资产：1．经鉴定需在一年内拆除的危房、建筑物和经国有资产主管机关审核确须核销的房屋、建筑物。2．经鉴定，超年限使用、技术含量低、长期闲置、不能正常使用的机器设备。3．经核查有帐无物及应报废处理的存货。4．经国有资产主管机关审查核实、确定，3年以上无业务往来找不到债务人且无法收回的呆、坏账，3年以内确因对方死亡、破产、政府责令关停企业的应收账款。5．国有资产主管机关认为需要核销的其他资产。相关负债是指企业改制时金融机构贷款本金，未支付的金融机构贷款利息(含加息、罚息)，欠缴的水费、电费、社保费滞纳金，政府部门的借款以及国有资产主管机关认为需要监管的其他负债等。移交资产是指未纳入企业改制资产范围，产权移交给资产经营公司的城市规划属城市道路、绿化等公益基础设施用地、经批准移交的经营性资产以及企业的非经营性资产。

监管协议、资产移交协议等重要法律文件的签订企业应与资产经营公司签订监管协议、资产移交协议并编制监督管理资产、相关负债汇总表。资产经营公司应在企业提供所需资料后一段时间内，完成监管协议、资产移交协议。签订监管、移交协议企业应提供以下资料：1．国有资产主管机关对企业资产损失核销的批复；2．社会中介机构出具的资产评估报告书和审计报告书；3．核销资产损失及相关负债的明细资料；4．移交管理的非经营性资产明细资料；5．移交管理的未计人改制范围的经营性资产明细资料；6．资产经营公司需要的其他资料。已完成改制工作，但未办理核销资产损失或相关负债监管手续和未列入改制范围资产移交手续的改制企业应与资产经营公司补充办理相关监管协议和资产移交协议。

资产经营公司运作中的法律实务

资产经营公司对资产损失及相关负债的处置可依法采取多种手段，多种方式，坚持获取最大收益、尽量减少损失的原则。1．对应收帐款、其他应收款及预付帐款等呆坏帐的处置，可以采取提成奖励、代理催收、债务重组等方式。采取经济的、行政的、法律的手段催收，企业主管部门或国有资产经营公司要与企业签订回收目标责任书，企业要与应收帐款责任人员签订回收协议，造成损失的，追究经济责任、行政责任直至法律责任。市国资委对企业主管部门或资产营运机构实施目标责任管理。2．对固定资产、存货等实物资产，由资产经营公司收缴实物，采取拍卖，协议转让、以物抵债等多种市场定价方式集中处置。改制企业可以享受优先购买的优惠。

关于职工持股的功能定位与

法律政策职工持股的功能定位积极鼓励主辅分离、辅业改制中职工持股积极鼓励高新技术企业、科研院所型企业的科技骨干、管理骨干持股积极探索内外贸企业尤其是外贸企业业务骨干、管理骨干持股中小企业可实行全员持股不鼓励富余人员多的大型企业搞全员持股职工持股不能搞平均主义关于股权激励问题新《公司法》吸收了类似英美法库存股的概念，公司会出现持有自己股份的情形。第143条规定：公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份奖励给本公司职工；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。公司因前款第（一）项至第（三）项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。...公司依照第一款第（三）项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的5%；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在1年内转让给职工。职工持股的规范方向股权集中：结合管理层股权奖励,公司收购向管理层集中。表决权集中：做到两分开。一是作为《劳动者》受劳动法保护的核心法定权利和作为委托投资者受商法（《信托法》、《公司法》、《合同法》等）的契约安排分开；二是表决权和分红权分开，淡化表决权，强化分红权。国有经济战略性调整的“退”

——兼评“郎顾之争”为什么退？从何处退？凯雷收购徐工退给谁？鼓励非国有企业、个人和境外投资者参与国有企业改制，推动非上市国有企业股权结构的调整和股权交易，形成混合所有制企业。如何退？依托到位的出资人代表——各级国资监管机构和优势企业，凭借资本市场，依法规范进行。国有经济的战略性调整≠国退民进，不是退出一切竞争性领域。国有企业不进行产权改革也很难搞好。“管”与国资委使命管资产：一个到位，两个加快管企业：事无巨细，一揽在身由临终关怀走向终极关怀由输血喂奶转向加速推进流动重组“改”与和谐社会换体制：走向股份制公司——股份制是公有制的主要实现形式.公司是市场经济数百年历史长河中大浪淘沙、优胜劣汰后的选美冠军.股权多元化特别是混合所有制;市场化的用工制度;管理和技术创新等等。换空气：——树立市场经济理念、培养股份制意识、形成公司治理文化从内耗走向和谐——国有企业制度创新后的文化变迁国营企业→国有企业→股份制公司斗争文化→内耗文化→和谐文化“治”与诚信国家诚信的两种类型:——合同法意义上的诚信——信托法意义上的诚信（更带有根本性）诚信董事是诚信公司的关键角色诚信公司是诚信中国的核心要素公司诚信制度体系建设至关重要公司董事诚信制度建设的三项内容公司董事诚信制度建设包括自律、他律和法律体系建设三项内容，前二者属于道德层面的约束。但仅有道德约束是不够的，还是靠法律约束即最终能提供诉讼救济手段。正如美国著名法学家理查德·波斯纳为纪念《法律的道路》发表100周年的演讲中表述的思想：道德话语与道德践行其实是两回事，了解什么是应该做的，什么是合乎道德的，并没有为做此事提供任何动机，也没有创造任何动力，动机和动力必须来自道德之外。因此，道德行为产生需要道德之外的动机和动力，自律、他律和法律应该“三管齐下”，方可构筑有效的公司董事诚信制度。

“监”与公司治理水平世界银行课题报告产权改革主旋律出资人“监管”与“督导”职能分开——关于国资委应管到哪一级——防止新的“错位”、“越位”——淡化神圣感，强化平等意识律师服务新空间关于产权转让的法律意见书（3号令）关于改制方案的法律意见书（60号文）关于产权转让的全过程法律及相关咨询服务（国资委《企业国有产权转让操作指南》）四、鼓励自主创新与经济结构

战略性调整经济结构战略性调整的内涵：1、国内范围内的经济结构战略性调整：——产业结构优化升级——西部开发、中部崛起和东北等老工业基地的振兴——推进城镇化的进程2、全球范围内的经济结构战略性调整即经济全球化：——以科技的迅猛发展为动力：高新技术产业化——以跨国公司为载体：股份制和良好的公司治理高新技术如何产业化

——以科技的迅猛发展为动力高新技术产业化的两个轮子——风险投资：创业板市场、撒切尔夫人名言——股权激励：人力资本定价风险投资和股权激励的政策法律框架《合伙企业法》（即将修改）《国务院办公厅转发财政部科技部关于国有高新技术企业开展股权激励试点工作指导意见的通知》（国办发[2002]48号）国务院国资委、财政部《关于印发<企业国有产权向管理层转让暂行规定》（国资发产权[2005]78号）国务院国有资产监督管理委员会办公厅、科学技术部办公厅、北京市人民政府办公厅关于组织北京市中关村科技园区国有高新技术企业和企业化转制科研院所开展股权激励试点工作的通知大成所的做法

——参与规则设定强化律师作用鼓励律师确定专业方向和研究专题，写实务论文、著专业书籍、编操作指南，坚持不懈。参与重大课题研究（国务院研究室定点联系单位）。把握主旋律，参与相关政策规则设定，充分体现律师价值。同行之间多交流。在全国律协省市律协各专业委员会上加强交流。在政策向法律过渡的过程中充分体现价值。五、关注诉讼救济与公司律师作用公司设立纠纷与司法救济股东权司法救济控股股东侵权纠纷与司法救济公司法人人格否定诉讼股权转让纠纷和司法救济董事、监事、高管责任纠纷及其司法救济公司清算纠纷及其司法救济董事、监事、高管责任纠纷及其司法救济措施之一——股东代表诉讼制度明确规定了股东代表诉讼制度。规定了股东对于公司董事、高级管理人员违反董事、高管人员义务的情况下，代表公司表决权十分之一的股东可以向公司监事会请求对其提起诉讼，如果监事会未在规定情况下，提起诉讼的，股东可以代表公司提起诉讼。股东代表诉讼一种赋予股东为了公司的利益而提起损害赔偿诉讼的制度安排。具体地，它是指公司的董事、监事和高管人员在执行职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失，而公司又怠于行使起诉权时，符合条件的股东可以以自己的名义向法院提起损害赔偿的诉讼。

四类可提起股东代表诉讼的情形

(1)新《公司法》21条，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用其关联关系损害公司利益的情形；(2)新《公司法》第152条第一款和第二款，董事、监事、高级管人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程规定，给公司造成损失的情形；(3)新《公司法》第152条第三款，他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的情形；(4)新《证券法》第47条，上市公司董事会怠于行使董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份5％以上的股东的短期交易归入权的。

我国司法实践中典型的股东代表诉讼类型与操作实务

1．股东对董事、高管违法经营给公司造成损失所提起的损害赔偿之诉董事、高管违法经营或在经营过程中违反忠实、善管义务，给公司造成实际损失的，且公司怠于对其行使诉权的，股东可以代位公司提起损害赔偿之诉。例如，2001年，浙江五芳斋实业有限公司董事长因违法以公司资产向公司股东提供担保，使公司承担连带赔偿责任。公司另一股东状告董事长损害公司利益，法院判决董事长个人赔偿公司所遭受的损失。再如，2003年4月中旬，三九医药的一名股东代表公司，就关联公司资金造成利息损失，以及公司高管未合规披露信息被证监会罚款50万等事由，向法院提出要求公司董事长赵新先向公司赔偿两万远的诉讼请求。

2．小股东对于大股东侵害公司利益所提起的返还或损害赔偿之诉

大股东损害上市公司利益的情况在中国资本市场上屡见不鲜，由于大股东的控制地位，上市公司不太可能自行起诉大股东要求赔偿损失。股东代表诉讼制度赋予小股东代表公司起诉大股东，要求其赔偿公司损失的权利。例如：2004年发生了“小股东状告莲花味精大股东案”(见《21世纪经济报道》2004年7月29日)，小股东以莲花集团占用上市公司巨额资金并构成对其本人及全体流通股股东的侵权为由，将莲花集团及莲花味精一同告上了法庭。小股东本次起诉最核心的请求是判令控股股东莲花集团归还所占用上市公司11亿元的资金，并向全体流通股股东道歉。

3．股东对外部人侵害公司行为所提起的损害赔偿之诉公司股东、董事、管理层以外的第三人侵犯公司利益，如果公司拒绝或怠于行使诉权，股东也有权代位公司提起损害赔偿之诉。

3．股东对外部人侵害公司行为所提起的损害赔偿之诉1994年张家港市涤沦长丝厂诉香港大兴工程有限公司案。该案中张家港市涤沦长丝厂与香港吉雄有限公司合资成立的张家港吉雄化纤有限公司，该合资公司在经营过程中与香港大兴工程公司发生的购销合同纠纷，因控制合资企业的港方吉雄公司与卖方大兴公司有直接利害关系，其拒绝召开董事会以合资企业名义起诉大兴公司，致使长丝厂利益受到损害而无法得到法律保护。最高人民法院在1994年11月04作了复函认为，“长丝厂可在合营企业董事会不作起诉的情况下行使诉权，人民法院依法应当受理。”

3．股东对外部人侵害公司行为所提起的损害赔偿之诉

直接利害关系股东股东

怠于起诉合同纠纷

代位合资公司直接起诉香港吉雄长丝厂合资公司香港大兴公司法律部——律师所的重要部门公司法律部重组改制部投资并购部六、新《企业破产法》与律师实务企业破产法是我国社会主义市场经济法律体系中的一部重要法律。它与公司法、合伙企业法、个人独资企业法等法律共同构成我国市场主体的法律体系，规范着我国企业的设立与成长、竞争与并购、和解与重整，以及清算与“死亡”的全过程。深入学习贯彻企业破产法，对于促进优势企业对陷困企业的兼并重组、出现债务危机企业的自救、进入破产程序企业的重整与和解，以及对无可救治企业的破产清算退出，净化市场环境，优化市场主体，进而促进社会主义市场经济的发展都具有极其重要的意义。关于破产管理人在本法出台以前，我国企业破产事务是由法院指定的清算组成员组成清算组进行的。这种成员主要是企业的上级主管部门及财政、银行、工商等部门的有关人员。这类人员组成清算组负责办理国有企业破产事务是可行的，但由他们办理所有企业的破产事务就具有多方面的问题。从国外的经验看，建立管理人制度，从破产申请受理后即由法院指定管理人，由管理人接受破产企业的相关财产管理和破产事务的处理。对于社会中介机构介入破产事务处理，有效维护债权人利益是十分必要和有效的。为此，在起草组确定在企业破产事务中引入管理人制度后，各界的反映是积极的。但对于这种制度的推行也顾虑几个问题，一是管理人由谁担任，是组织还是个人，不少人担心如果由个人担任管理人，将一个将要破产的大企业交由他来管理，风险太大；关于破产管理人二是有人担心，一个企业整套经营班子搞了那么长时间都搞不好，交给管理人就能搞好吗（因为管理人承担有组织企业重组的责任），而且这样做是否排除原企业有关人员和债权人参与破产工作；三是对于管理人的产生是由法院还是由债权人会议主导，担心完全由法院主导不利于保护债权人利益；四是担心管理人收费太高，会加大破产事务的成本，进一步损害债权人的利益；五是建立这一制度需要一大批这样的专业人士，目前我们还做不到，而且这里还有个管理人资格由谁颁发，即由业务主管部门，还是人民法院考核颁发证件的问题。经过反复讨论与修改，立法机关对大家的意见作了充分吸收，一方面对于管理人的产生作了相应修改，对于管理人的组成规定了多方面的机构人选；另一方面规定在管理人接管企业事务后，可根据需要聘用相关人员，包括原企业有关人员参与破产事务管理。而且对于管理人资格、管理人报酬等也作了相关规定。管理人职责企业破产法第二十五条规定，管理人履行下列职责：①接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；②调查债务人财产状况，制作财产状况报告；③决定债务人的内部管理事务；④决定债务人的日常开支和其他必要开支；⑤在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；⑥管理和处分债务人的财产；⑦代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；⑧提议召开债权人会议；⑨人民法院认为管理人应当履行的其他职责。本法对管理人的职责另有规定的，适用其规定。管理人职责的具体内容

（一）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料。即在受人民法院指定担任管理人后，即要从债务人处接管其全部财产、以及与财产相关的各类印章、账册、文书、资料等，以便正常开展破产事务，保证债务人财产的安全与完整。（二）调查债务人财产状况，制作财产状况报告。即为依法办理破产事务，要对债务人财产状况进行全面调查，包括现有各类财产总额，对外承担的债务，对其它企业享有的债权等进行全面清理清查。在此基础上制作财产状况报告，作为以后工作的参考或依据。（三）决定债务人的内部管理事务。即根据破产申请的办理情况，对债务人内部相关事务作出决定，如继续经营中有关生产经营事务的组织指挥，根据合同情况决定是否继续履行，以及根据履行合同的需要组织生产等。（四）决定债务人的日常开支和其他必要开支。即在破产事务中，对债务人进行有关活动的费用开支进行决定或批准，例如决定继续生产所开支的有关费用，决定开支破产费用或共益债务等。

管理人职责的具体内容

（五）在第一次债权人会议召开之前，决定债务人继续或者停止营业。由于对债务人是否需要继续营业要由债权人会议作出决定。而企业经营有时具有连续性，第一次债权人会议未召开前，该机构尚未成立，无法作出决定此时，如果需要继续营业时，管理人可以根据情况作出继续营业的决定。（六）管理和处分债务人的财产。在管理破产事务中，有时为了保证事务处理的需要，需对于某种财产进行进行处理，如对易损物品的变卖，履行合同所处分的财产等。（七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序。在破产事务处理过程中，有时对于某种债权债务纠纷，财产诉讼、仲裁或者调解等，需要债务人派代表参与。由于此时管理人已正式接手债务人的财产与事务管理，是债务人财产的现实占有者，故涉及这方面的诉讼或仲裁以及其他法律程序，如行政执法所涉及的程序，一些纠纷的调解程序等，都应由管理人代债务人参加。（八）提议召开债权人会议；即根据债权申报情况或破产事务办理的需要，向人民法院或债权人会议提请召开债权人会议的议事会议，决定或讨论破产事务的有关事项。（九）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。即除以上职责以外的，人民法院认为应当由管理人承担的职责。关于清偿顺序所谓清偿顺序,是指在破产清算中，破产人的全部财产不足艰清偿全部债务时，对其财产按先后清偿所排列的顺序。在破产法规定的清偿顺序中，除破产费用和共益债务外，一般分为三个位次。一是破产人所欠本企业的职工工资等劳动方面的债权；二是国家税收债权；三是一般债权。按照破产法的一般规定，对于上一顺位的全部债权都得以清偿后，方得转入清偿下一顺位的债权，同一顺位的债权得不到全部清偿的应按比例分配。在本法立法中，对于三个位次的安排无不同意见，存在分歧的主要是两方面，一是对于职工工资等债权所包括的范围；二是对于第一顺位的债权在破产财产中得不到足额清偿时怎么办。关于清偿顺序对于第一个问题，经过讨论很快就达成一致，即将第一顺位的债权具体明确为，①破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；对于第二个问题，争议较大，主要是关于这部分债权与担保债权的关系，即能否将与职工利益相关的债权放在担保债权之前清偿。经过充分讨论，考虑两者是两个完全不同的制度，不宜分先后，特别是对于职工利益的保护要建立长效机制，故最后通过的法律，一是将第一顺位中的部分债权即“破产人欠缴的除第一顺位规定以外的社会保险费用”作为第二顺位与破产人所欠税款并列清偿；二是对于本法公布前破产人所欠第一顺位费用仍按以前的办法，要以“特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿”。谢谢大家！大成律师事务所电话/Tel：+861084476600传真/Fax：+861084476208邮编/Postcode:100027电邮/E-mail：yongqian.地址/address:北京东城区东直门外大街48号东方银座12层徐永前律师中华全国律师协会教育委员会委员、民委会副主任委员和公司法实务论坛主任，大成律师事务所高级合伙人、律师，《新公司法100问》主编，国务院国资委《企业国有产权转让操作指南》编审、《改制分流一百问》副主编，《国企改革法律报告》主编、《企业改制上市操作指南》编委。参与系列国企改革法律政策的起草和论证，著有《经营者持股和股票期权计划的规范设计》、《职工持股制度与主协调律师制度》