非法证据排除规则课件

证据法学

EvidenceLaw2第七章诉讼证据及其属性第一节证据的概念第二节证据的属性参考书目：宋英辉：《证据法学研究述评》，中国人民公安大学出版社2006版；张卫平：《外国民事证据制度研究》，清华大学出版社2003版。3第一节证据的概念一、代表性的传统观点1.“事实说”：证据是司法人员在诉讼过程中可用以证明案件真实情况的各种事实。2.“根据说”：证据是证明案件事实或者与法律事务有关之事实存在与否的根据——无论是真是假、是否被法庭采纳，都是证据。3.“材料说”：能够说服法官认定某个案件事实为真或者可能的任何材料。4二、新的视角1.广义和狭义的证据2.经历者和被说服者视角（大陆法系）证据方法证据资料证据原因人证(证人、鉴定人、当事人)物证(书证、勘验物)证人证言鉴定人意见当事人陈述书证的内容勘验的结果证据资料口头辩论全部旨意证据调查法官心证证据排除5第二节证据的属性一、概说1、中国的视角-证据的属性最高法院《民事证据规定》第50条：质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小进行质疑、说明与辩驳。(1)真实性：是指作为案件证据的客观物质痕迹和主观知觉痕迹，都是已经发生的案件事实的客观反映，不是主观想象、猜测和捏造的事物。(2)关联性：是指证据必须与案件事实有实质性联系，从而对案件事实有证明作用。(3)合法性：是指作为定案根据的证据，在证据的形式、收集、出示和查证等方面都必须符合法律规定。62、域外的视角-证据的属性大陆法系-(1)证据能力：是指某种材料在诉讼中能够被作为证据参加法庭调查并成为法官形成心证基础的资格。(2)证明力：是指证据事实对法官最终获得心证、判定事实状态时所起的作用与效果。英美法系-(1)关联性（relevant）(2)可采性（admissible）7小结1：“漏斗模型”关联性合法性客观性证明力可采纳性（证据能力）admissible可采信性（证明力）credibility8大陆法系对于证据能力，一般不作积极的规定。英美法系：“证据法的本质，在于它调整何种证据可提交事实的裁判者，何种事实不能提交。法官作为‘看门人’，决定哪些证据材料可以交给事实裁判者以作为认定事实的根据。”——因此，英美证据法从积极意义上说，可谓证据的可采性规则；从消极意义上说，可谓证据的排除规则。小结2：“证据能力和可采性”9二、证据的关联性(relevancy)1、最基本的属性2、何谓“关联性”？FRE401:Evidenceisrelevantifithasanytendencytomaketheexistenceofanyfactthatisofconsequencetothedeterminationoftheactionmoreprobableorlessprobablethanitwouldbewithouttheevidence.FRE402：RelevantEvidenceGenerallyAdmissible;IrrelevantEvidenceInadmissibleAllrelevantevidenceisadmissible,exceptasotherwiseprovidedbytheConstitutionoftheUnitedStates,byActofCongress,bytheserules,orbyotherrulesprescribedbytheSupremeCourtpursuanttostatutoryauthority.Evidencewhichisnotrelevantisnotadmissible.10三、证据的可采性(rulesofadmissible)----其他考量因素1、排除证据：偏见、误导和混乱FRE403:Prejudice,Confusion,WasteofTime

Althoughrelevant,evidencemaybeexcludedifitsprobativevalueissubstantiallyoutweighedbythedangerofunfairprejudice,confusionoftheissues,ormisleadingthejury,orbyconsiderationsofunduedelay,wasteoftime,orneedlesspresentationofcumulativeevidence.最佳证据规则；传闻排除规则；意见证据规则等。112、排除证据：品格证据FRE404(a)：

CharacterevidencegenerallyEvidenceofaperson’scharacteroratraitofcharacterisnotadmissibleforthepurposeofprovingactioninconformitytherewithonaparticularoccasion。Characteristhenatureofaperson,hisdispositiongenerally,orhisdispositioninrespecttoaparticulartraitsuchaspeacefulnessortruthfulness.FRE404(b)：othercrimes,wrongs,oracts.Evidenceofothercrimes,wrongs,oractsisnotadmissibletoprovethecharacterofapersoninordertoshoeactioninconformitytherewith.Itmaybeadmissibleforotherpurpose,suchasproofofmotive,opportunity,intent,preparation,plan,knowledge,identity,orabsenceofmistakeoraccident,providedthatuponrequestbytheaccused,theprosecutioninacriminalcaseshallprovidereasonablenoticeinadvance,ofthegeneralnatureoranysuchevidenceitintendstointroduceattrial.12思考：排除品格证据合理吗？盖然性：以累犯为例美国司法统计局对10.9万释放犯人的追踪调查，其中63%后来又被逮捕，他们重新犯罪的结果是：2300杀人罪，3900性暴力罪，1.7万抢劫罪，2.3万攻击罪。调查结果还显示，32%已经破案的杀人罪是由假释、缓刑或保释人员所犯。兰德公司在80年代的一项跟踪调查研究表明，1672名缓刑人员在四年内有51%的人被再次逮捕，并审判定罪。日本的统计结果与此相似，恐吓犯的再犯罪率大约为70%左右，伤害罪为60%-70%，强盗犯50%-60%，强奸犯为40-50%，杀人犯为30%-40%。

该规则的立法理由：Characterevidenceisofslightprobativevalueandmaybeveryprejudicial.Ittendstodistractthetrieroffactfromthemainquestionofwhatactuallyhappenedontheparticularoccation.Itsubtlypermitsthetrieroffacttorewardthegoodmanandtopunishthebadmanbecauseoftheirrespectivecharactersdespitewhatevidenceinthecaseshowsactuallyhappened.例外1：被告人的品格允许被告人提供的证明其品格良好的证据；当被告人证明自己有良好品格时，允许公诉方提出证明该被告人不良品格的证据；例外2：被害人的品格当被告人提出关于被害人的品格的证据时，允许控方提出被告人相应的品格的证据。例外3：证人的品格FRE608：证人的可信性得以意见或名声证据予以攻击或支持，但受以下限制：（1）证据只能针对倾向于真实性或不真实性的品性。（2）关于真实品性的证据只在证人的倾向于真实性的品性遭到意见或名声证据或其他方式的攻击之后，才可以采纳。133、排除相关性证据：事后补救措施FRE407:subsequentremedialmeasures

When,afteraninjuryorharmallegedlycausedbyanevent,measuresaretakenthat,iftakenpreviously,wouldhavemadetheinjuryorharmlesslikelytooccur,evidenceofthesubsequentmeasuresisnotadmissibletoprovenegligence,culpableconduct,adefectinaproduct,adefectinaproduct'sdesign,oraneedforawarningorinstruction.14立法理由有三：（1）一方当事人在损害发生后实施的补救措施，并不一定说明他有过失或者损害行为；（2）即使事后补救措施有助于展示过失，还有一个强烈的社会政策性考虑：鼓励他人进行事后补救以提供他人生活的安全系数；（3）不管法律是否应考虑前述社会政策，当事人因为社会公益行为而遭受惩罚也是不公平、让人质疑的。15最高法院《民事证据规定》第67条：在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。4、排除相关性证据：和解与和解建议FRE408:CompromiseandOfferstoCompromiseEvidenceof(1)furnishingorofferingorpromisingtofurnish,or(2)acceptingorofferingorpromisingtoaccept,avaluableconsiderationincompromisingorattemptingtocompromiseaclaimwhichwasdisputedastoeithervalidityoramount,isnotadmissibletoproveliabilityfororinvalidityoftheclaimoritsamount.Evidenceofconductorstatementsmadeincompromisenegotiationsislikewisenotadmissible.165、排除相关性证据：医药费或类似费用的支付FRE409:PaymentofMedicalandSimilarExpensesEvidenceoffurnishingorofferingorpromisingtopaymedical,hospital,orsimilarexpensesoccasionedbyaninjuryisnotadmissibletoproveliabilityfortheinjury.南京彭宇案分析17四、证据的合法性(legitimacy)何谓证据的合法性？（1）证据的形式合法。（2）证据的主体合法，如证人、鉴定人。（3）证据取得方法合法。（4）证据程序合法。

18（一）美国的非法证据排除规则非法证据，起初仅指违反美国联邦宪法第四修正案有关不得进行不合理的搜查和扣押的规定所取得的证据（通常是物证）。后来随着非法证据排除规则的发展，非法证据的范围不仅包括非法取得的物证，还包括对非法取得的口供和其他陈述，即不仅包括违反宪法第四修正案，还包括违反宪法第五、第六修正案和其他成文法和案例法的情况下所取得的证据。（杨宇冠，2002）

非法证据排除规则：通常指执法机关及其工作人员，使用非法行为取得的证据，不得在刑事审判中采纳的规则。这个规则于二十世纪初产生于美国，后来逐渐为其它国家和联合国机构采纳。19美国联邦宪法第四修正案（FourthAmendment）Protectionfromunreasonablesearchandseizure.Therightofthepeopletobesecureintheirpersons,houses,papers,andeffects,againstunreasonablesearchesandseizures,shallnotbeviolated,andnoWarrantsshallissue,butuponprobablecause,supportedbyOathoraffirmation,andparticularlydescribingtheplacetobesearched,andthepersonsorthingstobeseized.

人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利不受侵犯。除非根据合理的理由，以宣誓或代誓宣言的形式作出保证，并详细说明搜查地点和扣押的人或物，否则不得签发搜查和扣押令状。

20排除非法证据第一案：Weeksv.UnitedStates(1914)

PoliceenteredthehomeofFremontWeeksandseizedpaperswhichwereusedtoconvicthimoftransportinglotteryticketsthroughthemail.Thiswasdonewithoutasearchwarrant.Weekstookactionagainstthepoliceandpetitionedforthereturnofhisprivatepossessions.

——Thiswasthefirstapplicationofwhateventuallybecameknownasthe"exclusionaryrule."

该案明确指出：该判例不适用于各州警察的不法搜查。各州所得的违法证据可为联邦法院所用。只要联邦公务员未参与搜查，各州可将违法搜查的证据“置于银盘之上，专供联邦法院采纳。”换言之，违法所得的证据，仍然可在各州法院成为定罪量刑的主要依据。21排除非法证据第二案：SilverthorneLumberCo.v.U.S.(1920)grandjury追诉Silverthorne父子；留置期间，未依法取得令状而搜索；获得资料；返还令；资料摄影留存再申请令状；不从；藐视法庭罪。Holmes：法律之所以严禁采某种方法取得证据，其法规范的真髓，不但在于禁止以此种法所不许的方法所取得的证据不得提出于法院使用，而且更应禁止其一切使用（itshallnotbeusedatall）。originalevidencederivativeevidence22排除非法证据第三案：Miranda

v.

Arizona(1966)后来，联邦最高法院将“毒树之果”理论进一步扩展，将以侵犯刑事被告律师权、隐私权、沉默权而产生的二次证据进行排除，非法证据排除规则延及言词证据……1963年，亚利桑那法院判决米兰达绑架罪和强奸罪。上诉法院维持原判。1966年联邦最高法院受理，5：4裁定证据排除。“执法人员在讯问犯罪嫌疑人之前必须明确告知对方有权保持沉默和咨询律师”。23排除非法证据：20世纪80年代以后美国的反思20世纪80年代确立的三个例外：NewYorkv.Quarles(1984))：公共安全的例外Nixv.Williams(1984)：独立的和必然发现的例外UnitedStates

v.

Leon(1984)：善意的例外24（二）中国的非法证据排除规则1、中国刑事诉讼法1996年刑诉法43条：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。25司法解释：1998最高法院《刑诉意见》第61条：凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的证人证言，被害人陈述，被告人供述，不能作为定案的根据。1999最高检察院《刑事诉讼规则》第265条：以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的证据。2010.7.1最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》262012新《刑事诉讼法》第50条：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。第52条行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。对涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据，应当保密。凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方，必须受法律追究。

27第54条采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。

28第56条法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。第57条在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。第58条对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。

29思考：刑诉中的突出问题(1)刑讯逼供问题(2)侦查陷阱问题(3)诱供、骗供、逼供302、中国民事诉讼法2002.4.1最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》68条：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。31思考1：“偷录偷拍”？1995.3.6，最高法院《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》：“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”2002.4.1，最高法院《民事诉讼证据的若干规定》68条：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。三个案例2006.3.1，《治安管理处罚法》第42条：有下列行为之一的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：……（六）偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的。1993.12.1《反不正当竞争法》第10条：经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密；……32方正集团是国内为数不多拥有自主知识产权且具一定规模的骨干软件企业，近年来一直受到盗版的侵害，特别是其自主开发的核心软件，据估计因盗版造成的损失每年达数千万元。2001年初，方正集团的核心产品激光照排系统软件遭遇疯狂盗版，严重损害了企业的利益。1999年5月前,高术天力科技有限公司是北大方正软硬件的代理商，代理销售国外激光照排机，同时也配套销售北大方正的RIP、字库等软件产品。1999年5月，其代理关系终止。虽然高术代理关系终止了，但方正发现高术仍旧在出售RIP软件。方正集团曾向有关部门举报盗版者高术的违法行为，但由于缺少证据，只能无果而终。2001年6月，北大方正公司派其下属公司职员以普通用户身份“卧底”调查：该职员先是以个人身份多次和高术公司联系购买照排机及安装方正RIP等软件相关事宜，并与高术公司签定了合同，分两次向其支付货款共394250元（95%货款），高术公司出具收据。高术公司随后向方正“卧底”职员进行发照版机安装、调试，在主机中安装了盗版方正软件，留下装有盗版软件的光盘用加密狗等。

思考2：“陷阱取证”？332001.12一审判决中，北京市一中院认为：方正的取证方式是“陷阱取证”，由于法律没有禁止，故对其取证效果予以支持。确认北京市国信公证处对高术实施安装盗版软件的公证过程和公证内容，认定高术侵权事实成立，一审判决方正获赔60万元。2002.07二审判决中，虽然认定高术侵权事实成立，但否定了方正工作人员和公证人员匿名购买设备以获取被告侵权证据的取证方式，认为此取证方式有违公平原则，并认为高术公司销售盗版软件的数量难以查清。故将赔偿额骤降为13万元，且没有支持北大方正、红楼研究所为此案支出的调查取证费。（北京市高级人民法院审判长程永顺认为：方正的取证方式不合理：“方正的取证一旦被广泛使用，将对正常的市场秩序造成破坏，这有违公平和诚信原则。”他认为方正完全可以用其他方法，如请求法院代为取证，或者配合当地工商、公安部门一起取证。而且，“这个判决并不是我一个人作出的，我们也是请了很多专家讨论以后才得出的结论”。）

2006.08最高人民法院再审判决：确认北京市国信公证处对高术实施安装盗版软件的公证过程和公证内容，认定高术侵权事实成立，判赔60万元。34思考3：“悬赏取证”合法吗？【案例1】：同住在一个小区中的杨女士和刘女士，2001年5月28日晚上，在小区

的门口相遇，因为话不投机吵了起来，由于是下班时间，激烈的争吵引来了很多邻居的围观。此后，杨女士先后两次在事发地点贴出了告示，告示上称，5月28日18时40分许，在此发生一起拦路打人事件，本人被一60多岁的女人当众殴打、谩骂及人身攻击，本人对此要采取法律手段讨回公道，绝不允许这种霸道行径横行一方，恳请在场邻居将所见所闻到的一切反映给法庭，自己将给予酬谢。不久，杨女士果然将刘女士告上了法庭，并出具了证人证言。但刘女士认为，杨女士在小区里贴出告示，是在明目张胆地收买证人，干扰司法公正。2001年8月，法庭认为，杨女士在其张贴的启事中明确作出了将对为其作证的证人予以酬谢的承诺，故对法院对为其作证证人陈述的证言不予采纳，因此法院驳回了杨女士的诉讼请求。【案例2-《恩施日报》2010.05.12期】：前不久，在某居民小区出现了一纸“悬赏广告”，张女士在告示中称:自己在一次交通事故中受伤，但苦于不知道是哪个司机所为，希望现场目击者挺身而出为自己作证，自己将给予丰厚报酬。随后不久，该悬赏者即获得了相关的证据。但在诉讼过程中，被告认为，原告张贴“悬赏广告”，是明目张胆地收买证人作证，干扰司法公正，应该驳回其诉讼请求。法院经审理认为，该证据真实，合法有效，予以采信,遂判决原告胜诉。

35思考4：“私人侦探取证”？１９９３年公安部发布《通知》：任何单位和个人开办的各种形式的“民事事务调查所”、“安全事务调查所”等私人侦探性质的民间机构都是违法的。２００２年１０月，国家工商总局、商标局调整了商标分类注册的范围，将“侦探公司”列入新的《商品和服务商标注册区分表》中，第45类：“由他人提供的为满足个人需要的私人和社会服务，为保护人身和财产安全的服务”，包括“私人保镖”、“侦探公司”、“寻人调查”等。36思考5：“其他法律禁止的方法”？《民诉法》第102条：诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（1）伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的；（2）以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的；

《治安管理处罚法》第29条：有下列行为之一的，处五日以下拘留；情节较重的，处五日以上十日以下拘留：（1）违反国家规定，侵入计算机信息系统，造成危害的；（2）违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行的；（3）违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理、传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的；（4）故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机信息系统正常运行的。373、中国行政诉讼法2002.10.1《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第55条：法庭应当根据案件的具体情况，从以下方面审查证据的合法性：（1）证据是否符合法定形式；（2）证据的取得是否符合法律、法规、司法解释和规章的要求；（3）是否有影响证据效力的其他违法情形。第57条：下列证据材料不能作为定案依据：（1）严重违反法定程序收集的证据材料；（2）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；（3）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；（4）当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料；

………………

（8）不能正确表达意志的人提供的证言。38第60条：下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：（1）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据；（2）被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据；（3）原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据。第61条：复议机关在复议程序中收集和补充的证据，或者作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据，不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据。

第58条：以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。39思考：行政诉讼中的突出问题(1)钓鱼执法问题(2)鼓励私人取证的问题40五、证据的真实性（一）科学理解“真实性”1、客观真实说客观性是指证据是在社会中实际发生或实际存在的事实，而不是主观性推测、主观想象或捏造的东西。2、客观真实与主观真实统一说证据具有主观性：它不是客观事实本身，而是客观事实在人的意识中的反映；它是第二位的；它不是不以人的意志为转移的。41（二）如何判断证据“是否真实”？《民事证据规定》第65条审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：（1）证据是否原件、原物，复印件、复制品与原件、原物是否相符；（2）证据与本案事实是否相关；（3）证据的形式、来源是否符合法律规定；（4）证据的内容是否真实；（5）证人或者提供证据的人，与当事人有无利害关系。42第73条双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。第25条对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。43（三）注意：证据的真实≠事实主张的真实？1、有时伪造的证据本身是真实的，但本案事实主张是虚假的。2、有时证据本身是千真万确的，但本案事实主张是虚假的。44

本章结束！45思考：三个涉及品格证据的案例案例一：2003年，兴化市司机李文兵在开车躲避一伙车匪路霸的追截时，撞死一位拦车老人。检察机关提交了李文兵日常表现良好、撞人源于车匪路霸加害等证据，一审法院未予以采纳，判处李文兵死刑。一审判决激起了上千名群众的联名“上书”，提出李文兵平时十分善良，但长期受着“路霸”欺侮，撞人是事出有因，请求刀下留人。但二审法院驳回了上诉，维持原判。判决后社会各界议论纷纷，认为李文兵的人身危险性并非严重到不杀不足以惩戒的地步，承办法院适用法律过于机械。案例二：2006年，重庆巴南区年轻小学女教师用保留在手机里的19条短信状告其校长实施“性骚扰”，被告提交了2002--2004年该小学对被告的考察材料，拟证明其品行良好。原告则提供了一位女教师的证言，证明被告对其曾经进行过性骚扰，以否定被告认为自己品行良好的主张。但最后法院并没有采信原告方提出的被告在此方面曾经存在的不良记录，驳回了原告的诉讼请求。判决后，女教师表示不能接受判决结果，一定要坚持上诉、上访。案例三：2008年12月，四川泸县马某因不堪忍受丈夫情人的骚扰，在“谈判”失败后，愤怒而忍无可忍的她将对方杀死。案发后马某主动投案自首，她的亲朋好友、同学们在震惊之余，更是感到惋惜，随后127名群众联名上书，陈述了马某的良好品行、死者本身的过错等，请求给与马某最大程度的从宽处理。死者的亲生父亲、养父也向法庭递交了谅解书。最后法院在综合考虑案情后决定对马某从轻处罚。宣判后马某表示服判，对冲动行为感到后悔，感谢法院的从轻处罚，她一定好好改造、重新做人。46南京彭宇案分析：2006.11.20上午9点左右，27岁的江苏某通信公司职工彭宇坐83路公交车，在水西门广场站下车……一位老太太倒在离站台不远的地方……彭宇上前将其扶起……2007.1.4高老太聘请律师，向鼓楼区法院起诉，以彭宇将其撞倒在地，致其受伤为由，要求赔偿其医药费、护理费、伤残赔偿金等总计13．6万余元。2007.9.3鼓楼区法院一审判决认定相撞，赔偿45876.36元。47法院判决书认定相撞：1、根据被告自认，其是第一个下车之人，从常理分析，其与原告相撞的可能性较大。2、如果被告是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶；如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖。3、被告在事发当天给付原告二百多元钱款且一直未要求原告返还。根据日常生活经验，原、被告素不认识，一般不会贸然借款，即便如被告所称为借款，在有承担事故责任之虞时，也应请公交站台上无利害关系的其他人证明，或者向原告亲属说明情况后索取借条（或说明）等书面材料。但是被告在本案中并未存在上述情况，而且在原告家属陪同前往医院的情况下，由其借款给原告的可能性不大；而如果撞伤他人，则最符合情理的做法是先行垫付款项。48最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部

《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第一条采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。第二条经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。第三条人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。49第六条被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。第十一条对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。第十三条庭审中，检察人员、被告人及其辩护人提出未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得的，举证方应当对其取证的合法性予以证明。50第十四条物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。第十五条本规定自二〇一〇年七月一日起施行。51

★“刑讯逼供”取证时间（年）刑讯逼供案立案数（件）人数（人）199047292119914078281993—37819954128431996493945数据来源：最高人民检察院历年工作报告问题1：为什么刑讯逼供？为什么泛滥？其后果如何？问题2：如何才能避免刑讯逼供(法律规制)？522003河北李久明特大冤案

李久明，中共党员，二级警督，冀东监狱二支队政治处主任。2002年7月12日，因一起入室杀人案受到牵连，后被捕入狱。在审讯过程中，因一些办案人员刑讯逼供，迫使他屈打成招。李久明说：“2002年8月26日晚8时，王建军开始第二次刑讯逼供。王建军、杨策等人把我从看守所带到一间提讯室，让我戴着手铐、脚镣，在提讯椅上坐了7天8夜，不让我睡觉，一闭眼就打耳光。”“在这7天8夜里，王建军、杨策等人每次都是酒后刑讯逼供，采用的手段是灌凉水、灌芥末油、灌辣椒水、用打火机烧、打耳光等。他们买来10瓶芥末油和一包辣椒面，用芥末油和辣椒面兑上水灌我；把芥末油抹在我的眼睛上、鼻子里；把水瓶放在头上让我顶着，掉下来就灌凉水。一次，他们往我肚子里灌了一箱矿泉水，灌得我解大便也全是水。”

“在生不如死的情况下，我只好被迫承认。因我并未实施犯罪行为，只好在审讯人员的诱导下不断修改笔录。”2003年6月24日，唐山市人民检察院以故意杀人、非法持有枪支罪对李久明提起公诉。2003年11月26日，唐山市中级人民法院一审判处李久明死刑缓期两年执行，剥夺政治权利终身，附带民事赔偿102976.58元。2004年7月，一名抢劫杀人犯在被执行死刑前供认，7·12入室杀人案为自己所为，才使这起案件真相大白。2005年1月，7名参与刑讯逼供的办案人员受到法律追究。

53★“侦查陷阱”取证一、何谓侦查陷阱？又称警察圈套，encouragement，是指侦查执法人员为达到对某人进行刑事起诉的目的，而进行的引诱其实施犯罪行为的活动。1、“机会提供型”和“犯意诱发型”如广西桂林某城区检察院统计：该院在1998年至1999年6月受理毒品犯罪、假币犯罪案件94件130人，其中就有80.85%的案件运用了诱惑侦查手段。2、“对象明确型”和“对象潜在型”

如郑州警方曾组织成立一支由漂亮女警组成的特殊警队，以摩登女郎的装束活动于性侵犯高发区以试图引出强奸犯的行为就属于对象潜在型诱惑侦查手段。54★“侦查陷阱”取证二、对侦查陷阱取证的应然态度1、各国都在一定范围、一定程度上认可其合法性1981年1月5日，美国司法部《关于秘密侦查的基准》；德国《刑事诉讼法》第110条（a-e）专门对派遣秘密侦查人员进行诱惑侦查的要件作了详细的规定；等。2、如何规制侦查陷阱取证行为(1)适用犯罪：“重大犯罪行为”。如毒品、武器非法交易，伪造货币、有价证券，有关危害国家安全方面的犯罪，职业性或常业性的犯罪，或者由团伙成员或以其他方式有组织地实施的重大犯罪等。(2)适用人员：一是使本来无犯罪意图的人因受到诱惑而犯罪；二是诱惑那些本来就在进行或将要进行贩毒活动的人如侦查人员所料的从事犯罪活动；三是使那些曾有前科，但已改邪归正、过着平静生活的人重操旧业。

(3)适用条件：(4)监督机制：55偷录偷拍的证据是否合法？【偷拍案例】：2003年3月11日清晨，宁波市驾驶员贺士伟出了一次车祸，受害人朱某拿着《伤残评定书》，以“三级伤残”标准要求他赔偿20余万元。但贺士伟发现朱某行走自如、还会骑三轮车！于是，他把朱某的生活状况用摄像机“偷拍”了下来，提交法院。结果，法院采纳了该证据。【偷录案例】：2002年5月14日，北京市的毛女士与房主张先生签订租房协议。合同签订后，毛女士给付张先生押金500元和预付的全年租金1．9万元。3天后，毛女士因家中发生意外不能按计划租赁此房，要求张先生退还预付的租金，但张先生否认收过毛女士的1．9万元。毛女士起诉后，没有字据收条，仅仅提供了一盘偷录的录音磁带作为关键证据——磁带的内容是作为中间人的毛女士的表姐与张先生就1．9万元租金的事进行商谈的过程。结果，法院采纳了该录音证据。

56青岛市北区法院经审理认为：被告冯女士举证的录音磁带，是她在原告吕先生住宅内采取隐蔽手段对原、被告谈话进行录音所取得，因此，冯女士的取证行为属于在他人