2022法硕考研法理学基础知识：法与道德的联系

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德的联系

关于法与道德的联系，法律思想史上存在三个理论争点，即法与道德在本质、内容和功能上的联系问题。

1.关于法与道德在本质上的联系。

这是一个法在本质上是否包含道德内涵的问题。西办法学界存在两种观点：一是绝对说，以自然法学派为代表，绝对法与道德存在本质上的必定联系，认为法在本质上是内含一定道德因素的概念。实在法惟独在符合自然法、具有道德上的善的时候，才具有法的本质而成为法。一个同道德严峻对立的邪恶的法并不是一个坏的法，而是丧失了法的本质的非法的“法”，因而不是法，即“恶法非法”。二是否定说，以分析实证主义法学派为代表，否定法与道德存在本质上的必定联系，认为不存在适用于一切时代、民族的永恒不变的正义或道德准则。法学作为科学无力回答正义的标准问题，因而是不是法与是不是正义的法是两个必需分别的问题，道德上的善或正义不是法律存在并有效力的标准，法律规章不会因违背道德而丧失法的性质和效力，即使那些同道德严峻对抗的法也依旧是法，即“恶法亦法”。法与道德是否存在本质上的联系的争辩，所涉及的是法的本质和存在的基础问题。

2.法与道德在内容上的联系。

法与道德在内容上存在互相渗透的密切联系，对此，几乎全部学者都不存异议。问题是这种内容上的联系是否应有限度以及限度如何确定。普通来说，近代以前的法在内容上与道德的重合程度极高，有时甚至浑然一体。如中国古代法就具有深厚的伦理法特征。这与古代法学家相应观点的支撑不行分。古代法学家大多倾向于尽可能将道德义务转化为法律义务，使法确认和体现尽可能多甚至所有的道德内容，以保证社会思想的清纯性。近现代法在确认和体现道德时大多注重二者重合的限度，倾向于只将最低限度的道德要求转化为法律义务，注重明确法与道德的调节界限。这与近现代法学家的基本立场不无关系，他们大多倾向于将法律标准与道德标准相对分别，“法律是最低限度的道德”几成通说。但是，在这个限度须依什么原则确定的问题上仍存在分歧。分歧在于，一个不道德的行为是否惟独在损害他人的状况下才应由法律加以干预，还是在损害启己或损害公众感情或伤害社会的公个性的状况下也可引出法律干预的理由。曾经提出的原则有：损害原则、法律家长主义原则、冒犯原则①和容忍与社会完整统一相协调的最大限度的个人自由、容忍限度的转变、尽可能充分地敬重个人隐私、法涉及最低限度的而不是最高限度的行为标准(②等原则。

3.关于法与道德在功能上的联系。

法律调节与道德调节各具优势，且形成互补，对此，学者们并无异议。但在社会调节以何者为主的问题上，则有不同的看法和处理。普通来说，古代法学家更多强调道德在社会调控中的首要或主要地位，对法的强调也更多在其惩治功能上。而对借助法明确权利义务以实现对社会生活的全面调节则往往心存疑虑，甚至希翼通过推行“德治”来去除刑罚，如中国历史上的“德主刑辅”。近现代后，法学家们普通都倾向于强调法律调节的突出作用，法治国成为普遍的政治主见。由于，第一，分工和交换的普遍化、常态化使得人们总要和抽象的他人交往，交易信用不再建立在认识基础上，而是建立在契约基础上。法因其绝对性、普遍性、严格的程序性和较强的可操作性，更能胜任这种复杂利益关系的调节。其次，与市场经济相伴的是利益分化的加剧和价值矛盾的普遍化、常态化，利益表达和价值衡平与挑选是缺

乏程序机制的道德难以胜任的。第三，作为现代生活理念和目标的民主政治是多数人同意的政治，亦即程序性政治。具有高度规范化、制度化和程序化特征的法不得不居于优越地位。凯程法硕优势：

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