论国际货物买卖中的货物风险转移问题

①①吴志忠：《试论国际货物买卖中的风险转移》，载《中南财经大学学报》2002年第6期，第123页。#/72.3交付主义原那么“交付转移风险原那么是指风险随标的物的交付而转移，以标的物的实际交付作为风险转移确实定标志，标的物交付前风险由卖方承当，交付后风险由买方承当。而不论标的物所有权在何时转移。〃⑥风险随交货转移理论受到现代学者和各国政府的普遍推崇，这在奥地利民法典、德国民法典、美国统一商法典等国法以与《销售合同公约》以与《国际贸易术语解释通那么》〔以下简称《解释通那么》〕中均得到具体表达。美国《统一商法典》第2章第509条规定“如果合同未规定卖方在特定目的地交付货物，卖方将货物适当地交付给承运人后风险即转移至买方，即使卖方保存了权利〞。《联合国国际货物销售合同公约》也有类似规定。2000年、2010年《解释通那么》对风险移转也是同样的规定。这一原那么立足于谁最能保护货物免受损失，谁就承当风险。通常谁占有货物谁就能较好的保护货物，因此，法律就规定由他承当风险。采取交付转移风险原那么，有利于迅速确定风险转移的时间，分清责任，解决纠纷，维护交易安全。但是该理论并不是天衣无缝的，也存在一定的不足。三、国际公约与国际惯例关于风险转移问题的规定《销售合同公约》第四章对风险转移问题的规定货物风险转移制度主要规定在公约第四章第六十六条至第七十条上。第六十六条主要规定了风险移转后所产生的法律后果，即货物风险在移转到买方承当后遗失或损害，买方支付价款的义务并不因此而解除。除非这种遗失或损害是由卖方的行为或不行为所造成的。公约第六十七条规定了买卖合同涉与运输时的风险移转制度，该规定主要表达在三个方面：(1)如果买卖合同涉与到货物的运输，但卖方没有义务在某一特定地点交付货物，自货物按买卖合同交付给第一承运人以转交给买方时起，风险就移转给买方承当。如果卖方有义务在某一特定地点把货物交付给承运人，在货物于该地点交付给承运人以前，风险不移转到买方承当。(2)卖方受权保存控制货物处置权的单据，并不影响风险的移转。(3)在货物加上标记、或以装运单据，或向买方发出通知或其它方式清楚地注明有关合同以前，风险不移转到买方承当，即货物要特定化，在特定化以前风险不发生移转。公约第六十八条规定了货物在途出售时的风险移转制度。对在途出售货物时，其风险如何划分这个复杂的问题，公约第六十八条规定了三种解决方案：(1)对于运输途中出售的货物，原那么上从订立合同时起，风险就移转给买方承当。(2)如果情况说明有此需要时，那么从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起，风险就由买方承当。(3)如果卖方在订立合同时已经知道或理应知道货物道货物发生灭失或损坏时，而他又隐瞒了这一事实，那么这种灭失或损坏由卖方承当。公约第六十九条规定了买卖合同不涉与运输时的风险移转制度，即(1)在买卖合同不涉与运输时，从买方接收货物时起或如果买方不在适当的时间这么做，那么从货物已交付给他处理，但他不收取货物从而违反合同时起，风险移转到买方承当。(2)如果买方有义务在卖方营业地以外的某一地点收取货物，那么当交货时间已到而买方知道货物已在该地点交给他处置时，风险就移转给买方承当。(3)如果合同指的是当时未加识别的货物，那么这些货物在未清楚注明有关合同以前，不得视为已交给买方处置。公约七十条规定了根本违约与风险移转的关系。2000年和2010年《解释通那么》有关风险转移的规定通过2000年和2010年《解释通那么》我们可以发现，不同的贸易术语的风险转移均采纳了交付主义的原那么，但是其风险转移的时间不完全一致。由于《解释通那么》中贸易术语对风险转移的规定容较多，鉴于篇幅，主要以FOB、CIF和CFR为例加以举例说明：其都是自货物于装运港越过船舷时风险转移，只不过2000解释通那么中规定为越过船舷，2010解释通那么中规定为将货物装到船上。综合分析《销售合同公约》和2000年、2010年《解释通那么》，对风险移转制度的规定，可以归纳出如下：第一、《销售合同公约》和《解释通那么》都采纳交付主义原那么。鉴于前文已经阐述，此处不再详细说明。第二、意思自治原那么，当事人约定优先。公约允许当事人在合同中约定有关风险移转的规那么。根据《销售合同公约》第6条规定，双方当事人可以不实用本公约，或者在第12条的条件下，减损本公约的任何规定或改变其效力。根据《销售合同公约》第9条规定，双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方当事人均有约束力；某一国际惯例一经当事人采用，就具有优先于公约适用的效力。譬如，当事人在合同中选用了某个贸易术语，如果其中有关风险承当的规定与《销售合同公约》的规定不相一致，那么贸易术语的规定优先。四、《销售合同公约》对风险转移规定的不足4.1一般违约与风险负担一般违约与风险负担的关系，按公约第六十六、第六十八条、六十九条的规定确立了这样的一个原那么，即在一般违约的情况下，货物风险应由违约方承当。有学者将其称为“过失划分的原那么〃。⑦公约就一般违约和风险负担的关系大致可以分为两类，一类是买方违约下的风险负担，另一类是卖方违约下的风险负担。在买方违约的情况之下，公约主要在第六十九条第1、第2款对此作了规定。公约第六十九条第一款规定的总精神是：只要货物在卖方的实际占有之下，并且买方有义务接收货物没有超过期限，风险就不发生移转，但在超过期限的情况之下，从期限届满之日起，风险就应由买方承当。如果货物存放在非卖方与买方所属的第三方仓库之下，卖方绝不会比买方处于更有利于保护货物免受损失的地位，因而公约规定，风险在交货时间已到而买方知道货物已在该地点交给他处置时移转，即在这种情况下的风险移转不必等到接收货物的期限届满。因而公约第六十九条第1、2款对买方违约的情形，针对不同的情形作不同的规定是合理的。在卖方违约的情况之下，公约第六十六条和第六十八条作了规定，其中第六十六条的规定比拟笼统，第六十八针对的是在途货物，其规定假设卖方违约时，应承当风险。所以公约对卖方违约风险转移的规定不是很完善。其应加上规定当卖方一般违约时致使买方有权拒收时，在卖方作出补救或在买方承受货物以前，风险仍由卖方承当4.2根本违约与风险负担⑦余劲松、吴志攀主编:《国际经济法》，大学，高等教育2005年版，第91页。6/7公约第七十条规定了根本违约和风险移转的关系。公约第七十条规定：假设卖方已根本违反合同，第六十七条至第六十九条规定，不损害买方因此种违反合同而可以采取的各种补救方法。按该规定，“即使卖方已根本违反合同，但并不影响货物的风险按公约的规定移转给买方，不过在这种情况下，买方对卖方根本违反合同所应享有的各种补救方法的权利不应受到损害。〃⑧按此规定，卖方已构成根本违约的情况下，风险仍已移转到买方承当，买方此时只享有各种补救方法。这对买方来说是不公正，不合理的，虽然这对保护卖方利益有利，因为此时货物不在卖方的可掌控围类；但是这对守约方即买方的权益保护是不到位的，相当于将一个“烫手山芋〞丢给买方。因此，公约七十条的规定，不仅与两大法系的规定相悖，也不符合公平原那么。所以公约第七十条的规定