西方法律思想史

西方法律思想史集团文件发布号：(9816-UATWW-MWUB-WUNN-INNUL-DQQTY-①尔思想的主旨：研究社会能够对个人行使权力的正当限度。“权力能够违背文明共同体成员的意志而对他进行正当干预的惟一目的，在于防止他对他人的伤害。若说为了他自己的好处，不论是物质上或者道德上的好处，都不成为充分的理由。②密尔的自由原则：(1)行动只要不涉及他人，就不必向社会负责交代。他人可以对他忠告、劝说以至远而避之，但也仅限于此。(2)对他人有害的行为，个人则应当负责交代，并且应当承受社会的或是法律的惩罚。③密尔论言论自由 (1)人类无法掌握绝对真理。任何人都可能犯错。我们所反对的意见可能恰好是正确的。2)只有经不同观点的碰撞才能得出真理的火花。3)即使公认的、主流的观点完全符合真理，只有通过公开的辩论，才能让人们更为深刻地理解它，而不仅仅是僵化地信守它。(二)中国古人眼中的法律即刑。灋,刑也。平之如水。从水,廌所以触不直者去之,从去。慎《说文》2、追求实质正义，缺少程序观念。3、立法、司法不分，行政机关兼理司法。4、法律工具主义。三)法律与道德的关系——德治论：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”“德礼为政教之本，刑罚为政教之末，犹昏晓阳秋，相须而成者也。”“叶公语孔子曰：“吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。”孔子曰：“吾党之直者异于是：父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”、儒家德治、人治观的理论前提——性善论“恻隐之心，仁之端也；羞恶之心，义之端也；辞让之心，礼之端也；是非之心，智之端也。”4、情理法结合的司法能动主义“春秋之听狱也，必本其事而原其志。志邪者，不待成；首恶者，罪特重；本直者，其论轻。”“许止虽弑君而不罪，赵盾以纵贼而见书。”2、从“安提戈涅”故事中体现的古希腊法律观：(1)古典自然法观念的源头：在人定法之上存在着一个至高无上的(2)君在法下观念的萌芽。(3)法律意味着某种权利，并不必然是暴力(二)古希腊时代的法律观(1)法治的含义：“法治应当包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是本身制订得良好的法律。”(2)人性论基础：人类普遍存在恶性。“法治应当优于一人之治。”“单独一人很容易因愤懑或其他相似的感情而失去平衡，终致损伤了他的判断力，但全体人民不会同时发怒，同时错断。”(3)认识论基础：人类的认知能力是无限的，但是一个人的认知能力是有2、法律具有超验的价值标准3、注重程序4、追求正义5、欧洲最初的哲学家他们试图从人的角度，对各种现象作出合乎逻辑的解释。希望用已知事物来解释未知事物。他们都试图找出宇宙起源的惟一因素。往往以一种本原毕达哥拉斯(约前580—前500年)赫拉克利特(约前540—前480年)普罗塔哥拉(约前500—前441年)德谟克利特(约前460—前370年)农历二月十一>)。一、古希腊法律思想的一般特点色彩；城邦是绝对合理的最高的存在；人是城邦的政治动物。2、显着的自然主义倾向；3、法律思想对哲学思想和伦理思想具有依附性；4、政体问题和法治问题的研究相对发达一、前期智者的法律思想(一)毕达哥拉斯(约前580—前500年)：万物都是数(数论)——社会生活离不开秩序——秩序(秩序就是数的协调与均衡)——人类服从“优秀人物”的秉性——贵族政体才最合秩序的要求。(二)赫拉克利特(约前540—前480年)：1、生平：具有朴素唯物主义思想倾向的思想家。认为火是“原质”。“火的转化是：首先成为海，海的一半成为土，另一半成为风。”认为事物都是相反相成的，万物都是变化的。“太阳每天都是新的。”“你不能两次踏进同一条河流。”“万物皆流。”1)坚持英雄史观，反对民主制：“多数人是坏的，只有少数人是好的。”“一个人如果最优秀，我看抵得上一万人。”(2)贤人应当用法律治国，而不能用“意志”治国。“一个城邦国家要用法律武装起来。”(3)强调维护法律的重要性：“人民应当为法律而战斗。”(三)普罗塔哥拉(约前500—前441年)1、生平：出生于希腊东北部的阿布德拉。极富雄辩才能。“由于他的智慧，我们像神一样地赞叹他。”“人是万物的尺度，是存在的事物存在的尺度，也是不存在的事物不存在的尺度。”在哲学上倾向于怀疑主义。雅典民主政治的坚定支持者，主张奴隶制的民主制，提出人人都应分享政治法律智慧，这样“自保的要求”才能使人们聚集起(1)法律的起源：“人们若不相互倾轧，则法律将不必禁止任何人随心所欲地生活了。嫉妒实在是纷扰的源泉。”“圣贤不应该服从法律，而应当自由地生活。”(2)民主制：“在一种民主制度中受穷，也比在专制统治下享受所谓幸福好，正如自由比受奴役好。”“优秀的人是本性决定了来发号施令的”。“接受一个较低等人的命令是难堪的。”(3)法治：“法律的目的是使人们生活得更好，可是要达到这个目的，一定要人们愿意幸福才行。对遵守法律的人，法律才是有效的。”苏格拉底：二)哲学思想：认识你自己1、批判之前的哲学家们只注意外在的世界，却没有审视自己的2、放弃了对宇宙起源等所谓科学问题的探索，转向了与人密切相关的有关价值的研究3、智者学派主要教授修辞论辩，着重演说和诉讼能力，而苏格拉底则着重对知识和真理的探索。4、智者学派主张“知识就是感觉”的相对主义，信奉“每一事情都有正反两面说法”的怀疑主义，而苏格拉底则主张知识具有确定性、真理具有实践可验性苏格拉底的死是一个悲剧，死于雅典的民主，而民主制度是欧洲文明——陈乐民《欧洲文明十五讲》(四)苏格拉底之死所体现的法律观：1、法律意味着一种契约2、尊重法律的统治——法治观“一个国家的法律若居于次要和软弱地位，它离覆亡的日子也就不远了；而在一个法律是官员之主人的国家，我看到了拯救和神及“我们许可的不是人的统治，而是法律的统治。”——亚里士多德《伦理学》、守法即正义。“我确信，凡是合乎法律的，就是正义的。”“一个国家的公民遵守法律，他在和平时期就幸福，在战争时期就坚定！”1)守法可以感谢国家赐予的恩惠；2)有利于提高城邦成员的道德水平和正义意识；3)这也是公民的天职。(五)苏格拉底的政体思想城邦应该由“知识贵族”进行统治赞成贵族制，反对民主制。政治的任务是要改善全体国民的灵魂。善的知识只有少数优秀人物才能具备。民主制的弊端在于抽签或投票产生公职人员的方式，使得无知的人变成了统帅。一、柏拉图(前427-前347)的法律思想贵族家庭，本名阿里斯托克里斯。青年时代的理想是从事政治活动。苏格拉底死后，逃离雅典。在叙拉古城邦进行政治改革实验，以失败告终。(1)正义论：柏拉图国家和法律思想的出发点和归宿点。批驳以往的正义观：强者的利益。建立在社会分工论之上。理性(智慧)、意志(勇敢)和欲望(节制)。正义就是“每个人必须在国家中执行一种最适合他的职务”，“正义就是有自己的东西做自己的事情。”3)哲学王的统治与中国古代的贤人治国二者都导向了人治。但是柏拉图的哲学王是立法而不行政，以智慧指导国家。而中国古代的贤人治国，则强调统治者的美德与内在修养，强调对统治4)法律论：A、重视立法。实行法治的前提就是做好立法工作。立法的最根本原则是要遵循公正和善的理念。那些主张法律就是强者的命令的人，只会用法律来永久地保持自己的权势，这必然造成权力的滥用。B、强调守法和维护法律权威的重要性。“人类必须有法律并且遵守法律，否则他们的生活将像最野蛮的兽类一样。”2、法律的定义与特性：(1)亚里士多德把法律与正义联系起来，认为法律是正义的体现与化身。“要使事物合乎正义，须有一个毫无偏私的权衡，法律恰恰正是这样一个中道的权衡。”2)平等性与普遍性；可变性与稳定性。用普通词汇叙录的每一成规总不能完全概括人们千差万殊的行变革实在是一件应当慎重考虑的大事。人们倘使习惯于轻率的变革，这不是社会的幸福，要是变革所得的利益不大，则法律和政府方面所包含的一些缺点还是姑且让它沿袭的好。2)平等性与普遍性；可变性与稳定性。用普通词汇叙录的每一成规总不能完全概括人们千差万殊的行变革实在是一件应当慎重考虑的大事。人们倘使习惯于轻率的变革，这不是社会的幸福，要是变革所得的利益不大，则法律和政府方面所包含的一些缺点还是姑且让它沿袭的好。4、政体主张(1)划分的标准：第一根据执政者人数的多少；第二根据统治所趋向的目(2)种类：正常政体与变态政体。为城邦整体共同的善而组成并有效能的政体。(3)中庸哲学：过度、不及与适中。极富阶级争强好胜，易犯重罪；极贫阶级懒散无赖，易犯小罪；中产阶级很少野心，应当由中产阶级治国。4)政体变更的原因：内部原因和外部原因。内部原因在于持有不同观念的各个部分之间的冲突。外部原因则是受到邻邦政体的影响。5)保全政体的方法：A、按照政体的精神实施公民教育；B、使公民养成尊重法律的习性；C、按比例的平等且使每一个人都享受自己的所有。(1)法治的含义：“法治应当包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是本身制订得良好的法律。”(2)“法治应当优于一人之治。”a、法律不会感情用事，人难免有感情；b、法律不会在统治中加入个人偏向；c、集体的智慧胜过一人的智慧；d、法治不易腐败，一人之治易于腐败。6、亚里士多德法律思想的历史意义：(1)亚里士多德是西方政治学理论体系的创始人，是第一位把政治学从哲学中分离出来的思想家。(2)他在创立其政治学体系时继承了柏拉图的传统，把正义和善德当成城邦和法律目的。这一传统超越了特定的历史阶段，成为现代法哲学的内核。(3)他的法治理论是西方政治法律的宝贵财富，是人类的共同遗一方面，古罗马法律思想首先是来源于古希腊的法律思想，因而，古罗马的法律思想家都受柏拉图、亚里士多德的法律思想，特别是斯多葛学派的自然法思想的影响。另一方面，古罗马庞大的国家机构不同于希腊式的城邦国家，因此其法律思想表现出鲜明的特点。一、实践色彩浓厚。罗马复杂的社会和国家结构，必然要求法律思想家们注重政治实践、立法实践，制定成文的法律规则，对政治生活及社会生活法律思想逐渐摆脱对哲学与伦理学的依附。二、理论创造相对缺乏。三、强烈的个人主义倾向与世界主义倾向。四、神学主义开始抬头。古希腊的法律思想家决不把国家权力和法律交给某个特定的人或几个人，而且不承认人间统治者是神的化身、西塞罗的法律思想：1、国家的起源与目的：“国家乃人民之事业……(是基于)利益的共同而结合起来的集合体。这种联合的首要原因……在于人的某种天生的聚合性。”(1)出于人的天性；(2)出于共同的利益。目的在于使弱小者能够受到强者的保护。国家的根本目的在于对公共利益的保护。二、政体分类及理想政体主张1、分类：君主制、贵族制、民主制和混合制。失去自由君主制——君主对人民的恩爱；失去自由贵族制——贵族的智慧；由于政体的固有缺陷，导致政体不稳，陷入轮回。、理想政体：混合政体(1)元老院：立法权；(2)执政官：任期1年，不得连任；民大会：决定国家的大政方针；(4)保民官：10人。保民官所作出的法案对所有平民有效，不受执政官管辖，有权主持元老院会议。“西塞罗的真正重要性在于他介绍了斯多葛派的自然法学说。”——萨拜因(1)自然法的定义：自然法与理性紧密相联。理性是人类得以思维的智慧。人类千差万别，但是理性都是同样的。(2)自然法的性质：1)普遍适用性，人神共有。“没有什么比理性更优越，而理性既存在于人，也存在于神，因此人和神的第一种共有物便是理性。”2)永恒性。“不随成文的法规一起产生或者消灭。”3)最高性。它统帅全人类，也高于一切人定法。)自然法与人定法的关系法律不过是自然法以人类的语言进行表述的结果。法律并不是以人们的意见和意志为基础的，而是以自然为(4)西塞罗自然法理论的历史意义：①西塞罗将自然法与理性联系起来，在西方理性传统中占据了重要②西塞罗利用理性论证了人的平等。1)实在法不同于成文法：2)内涵：A、在立法中，贯彻公民权利平等原则。(布朗案、巴基案)B、在执法中，一切官员的行为都应在法律之下。“不允许有权势的人们过分地随心所欲，也不给人民提供伪饰的可能。”“他通常被视为步柏拉图和亚里士多德后尘的一系列希腊和罗马思想家之一，既无独创性又没有感召力。他被认为是一个浅薄的涉猎者而不是严肃的哲学学者，因而他的思想一般判定为折中主义，缺乏学说的一贯性和理解的深刻性。”“西塞罗的思想并不因其独创性而显得重要，正如西塞罗自己也承认，他的书干脆是一种编纂物。然而他的书有一个绝对不能忽视的优点：无论谁都要读。一种思想一旦能保存在西塞罗的着作里，那它就可以在全部未来的时光里为广大的读者保存下来。”三、判决意见：1、特鲁派尼：①法典规定：“任何人故意剥夺了他人的生命都必须被判处死刑。”我们可能同情被告的处境，但法律却不能有例外。②以通过行政赦免的方式减免刑罚。、自然法、万民法和市民法：“自然法是万事万物都要遵循的法则，它高于任何一个特定国家的实在法，是普遍的、不变的。”万民法是“罗马人与古代文明民族共有的或在他们的关系中逐渐创立的规范总和。”“每一民族专为自身治理制定的法律，是这个国家所特有的，叫做市民法，即该国本身特有的法律。4、罗马法学家的法律思想的特点1)理论研究的实践目的；2)对外扩张的世界主义；3)政治上的专制主义。“皇帝所决定的都有法律效力，因为人民已把他们的全部权力通过王权法转移给他。”——乌尔比安2、特点和内容(1)特点：政治法律观充满神学主义色彩。恩格斯说：“中世纪的世界观本质上是神学世界观……教会信条自然成了任何思想的出发点和基础。法学、自然科学、哲学，这一切都由其内容是否符合教会的教义来决定。”、君权神授论：是神权政治论的直接表现。上帝创造了一切，包括人与国家。因此一切权力属于上帝。王权与教权之争——“卡诺萨悔罪”C、神法至上论：强调神法的重要性，认为自然法、人定法都是神法的派生物。(一)基督教：1、概念：基督教是在希伯来人(古犹太人)的犹太教的基础上发展起来“奴隶和被释放的奴隶、穷人和无权者、被罗马征服和驱散的人们的宗教。”“上帝要擦去他们一切的眼泪，不再有死亡，也不再有悲伤、哭号、疼痛，因为以前的事都过去了。”“我必快来，赏罚在我，要照各人所行的报应他。”、《新约》所包含的主要政治法律观：(1)超越主义的价值观。宣传不重今世，注重来世。耶稣强调人