专题二 契约的相对

专题二契约的相对第一页，共二十二页，编辑于2023年，星期二讨论题一乙对甲有债务，而丙为其提供保证。则甲向丙主张债权，是否中断保证债务之诉讼时效？第二页，共二十二页，编辑于2023年，星期二讨论题二甲将一台相机借给乙使用一周。乙未经甲同意转借于丙。则甲能否请求丙返还？或甲同意乙之转借，则情况如何？第三页，共二十二页，编辑于2023年，星期二讨论题三甲将其房屋租赁于乙，在租赁期间，乙将其转租于丙。在此期间，甲又将该房屋卖与丁。买卖不破租赁之规则如何适用？第四页，共二十二页，编辑于2023年，星期二讨论题四甲向乙订购鲜花，约定由乙直接将鲜花送至朋友丙处。则丙能否请求乙履行交付义务？第五页，共二十二页，编辑于2023年，星期二讨论题五患者家属与A公司达成合同，约定由A公司负责接送前来出诊的医生。在运送过程中，由于A公司司机的过失，造成医生之人身损害。经查A公司对于司机的选任和监督并无过错。则医生之损害，应如何救济？此外，因医生受伤，而耽误了病人的诊治，则又如何处理？第六页，共二十二页，编辑于2023年，星期二一、债的相对性理论的流变1、罗马法上债的相对性：（1）债的特有构成要件是对某一主体的法律约束，即obligare（“捆绑”ligare），而解除这种约束的则是solvere（清偿），solutio，liberare等（2）《法学阶梯》：债为法锁，约束我们根据我们城邦的法偿付某物。（3）起源：罗马法债的历史起源于对私犯的罚金责任，契约责任在初期从属于这一概念。（4）债法的标的，在其起源时期，也可以说是债务人的人身，因为债务人必须为债权人实施行为。第七页，共二十二页，编辑于2023年，星期二（5）相对性观念：一般来说，债的主体就个体而言总是确定的。但是，它们不能以其他方式在不同的人之间相互转移。这一原则来自于这样一个时代：在当时，人们还能强烈地感觉到债的人身特性。债之关系，为特定人间之关系，以特定人为必要，认为债之当事人，绝对不可变更，更从而认定债权不得让与，债务不得由他人承担。（6）变通之术：罗马人采用了诉讼代理的办法：打算向他人转让自己权利的债权人，将受让人设立为他的诉讼代理人，准许他为自己的利益行使权利。第八页，共二十二页，编辑于2023年，星期二2、近代大陆法系债的相对性理论：《法国民法典》第1165条：“契约仅在缔约各方之间有效”。特定债权人得向特定债务人请求给付的法律关系，学说称为债之关系的相对性（RelativitatderForderung）。因债权具有相对性，无排他效力，因此数个债权，无论其发生先后，均以同等地位并存，即债权的平等性。第九页，共二十二页，编辑于2023年，星期二3、英美契约法关于合同的相对性（privityofcontract）：（1）除了订约方，第三者不能要求合约的权利（2）除了订约方，不能强加合约责任给第三者上述相互关系或曰相对性的概念，给国际贸易造成了不少的困惑。第十页，共二十二页，编辑于2023年，星期二二、相对性理论的基本构成1、相对特定的主体关系：债权人、债务人、代理人、辅助人。2、标的为特定给付行为，且不涉及物的支配关系：（1）标的（目的）：给付，即特定行为之履行；（2）债的关系中，各方权利的客体：债权人（支配请求行为、受领行为），债务人（支配履行行为）；（3）债的关系，不发生物权变动的效果，仅针对物发生各类负担关系而已。第十一页，共二十二页，编辑于2023年，星期二三、相对性理论的各类适用情形1、债的相对性与多数人之债（1）类型：a.多数债权人：按份债权，连带债权，共同债权；b.多数债务人：连带债务，不真正连带债务，共同债务。（2）多数人之债的的相对性和牵连性a.单一之债还是复数之债？b.数个债之间的独立性和牵连性：因系复数之债，故原则上对一债务人之事项，对他人不生效力（相对的效力），但因数个债务具有共同目的，因此当对一人所生事项是债的目的归于实现时，对于他人则发生影响（绝对的效力）。c.注意“最高院时效司法解释”第17条和“最高院担保法解释”第36条关于连带之债时效中断的不同规定！第十二页，共二十二页，编辑于2023年，星期二2、债的相对性与占有的权原（1）有权占有和无权占有。（2）基于合同的占有的性质。基于合同关系的占有，在合同相对人间自然构成有权占有，应无异议。但是，占有人可否对合同之外的第三人主张有权占有？a.占有的权利推定效力；b.债权的拘束效力范围。第十三页，共二十二页，编辑于2023年，星期二3、债的相对性与债的移转（1）罗马法上不许移转主义，到近代近代民法债权取得优越于物权的地位。（2）债权让与要件，与相对性原理。（3）抗辩权行使，与相对性原理。总结：近代民法，债的相对性：“对事不对人”。第十四页，共二十二页，编辑于2023年，星期二四、相对性的“突破”，及其评析1、债的保全（1）撤销权a.性质：请求权说、形成权说和折中说。b.撤销的法律效果，与债的相对性。第一，撤销的效果。使债务人与第三人间法律行为无效。在此意义上，撤销权的作用对象，无外乎债务人和第三人，若第三人再与他人为交易，则不在撤销之列。就此言之，撤销权也具有相对性，而没有针对不特定第三人之效力。第二，撤销之后，第三人依然向债务人为原物或利益之返还，仍然严格遵循相对性之法则。第十五页，共二十二页，编辑于2023年，星期二（2）代位权a.性质：类似于形成权之管理权（Veiwaltungsrecht）或能权（Kannrencht，SekundäresRecht）。b.入库规则和抗辩权之行使，均反映出代位权没有突破相对性。c.我国之代位权：第一，是否以诉讼未必要；第二，可代位债权之范围和性质；第三，入库规则之突破。第十六页，共二十二页，编辑于2023年，星期二2、买卖不破租赁（1）所谓“债权物权化”：用益物权说，占有公示说。（2）评析：物权化与物权法定之关系？有无上升为物权之必要？占有能否体现对抗效力？对通说“债的法定转移”说的理解。（3）延伸讨论：第一，买卖不破租赁，其租赁物有无范围上的限制？第二，买卖不破租赁，对于转租如何适用？第十七页，共二十二页，编辑于2023年，星期二3、涉他契约（1）罗马法上的“为第三人达成的契约”。为第三人利益达成的契约原则上是无效的。“任何人不得为他人缔约”。（2）所谓涉他契约，或者为第三人利益的合同，本身并不是一种独立的合同类型，而是对各种典型或非典型合同的变体而已，因此被称为“向第三人给付的约定”。（3）类型：第一，纯正的为第三人利益合同（derechteVertragzugunsteneinesDritten）；第二，不纯正的为第三人利益合同(derermaechtigendeVertragzugunstenDritter)：第三人没有取得对债务人的请求权，此时是所谓为第三人利益合同。（4）合同法64、65条的问题。第十八页，共二十二页，编辑于2023年，星期二4、附保护第三效果的契约（1）第三人虽然不具有给付的请求权，但在发生某些给付障碍时，其可以向合同当事人请求损害赔偿。（2）在买卖、运输、租赁等合同中较为常见。此外，《美国统一商法典》2-318条也规定了所谓“出卖人明示或默示的担保责任”其法律效力及于买受人本人，及其家人、共同居住人、客人或其他有合理期待的人。第十九页，共二十二页，编辑于2023年，星期二（3）保护第三人上，具体应考虑的要素：a.第三人必须处于近于给付的状态（合同的危险）之中。b.债权人必须要对保护第三人具有特别的利益。也是出于对注意义务的对价关系的考量。c.债务人对第三人是否存在保护的必要性，应能够辨识。（4）评析：保护效力和履行效力问题。第二十页，共二十二页，编辑于2023年，星期二5、债的不可侵性（1）一切人是否负有不得侵害债权之义务？如果认为仅在对债务人的请求能力上赋予了债权法律效力，而对第三人之侵害不过问的话，债权将丧失作为权利的基本性质。（2）类型分析：一物二卖，因第三人行为致使债务人不能履行对债权人的给付义务，诱使债务人违约，债权归属之侵害。（3）虽债权在第三人违背善良风俗之前提下，可能成为侵权行为之客体