法律与社会第五讲

法律与社会第五讲第一页，共五十八页，编辑于2023年，星期日一、关于两性关系两性关系是时代发展的主流之一，是高品质的快乐生活的保证；研究这一主题很有意义。两性关系与法律这一问题的第一个重点，就是两性关系在法律中的地位与位置；而要了解这一点，先要知道法律体系是如何建构的。第二页，共五十八页，编辑于2023年，星期日

我国与两性关系有关的法律规定，散见于《婚姻家庭法》、《妇女权益保障法》《刑法》和《户籍登记条例》中，可见两性关系并没有被广泛地思考，只被放在以婚姻家庭为中心的法律关系里调整。第三页，共五十八页，编辑于2023年，星期日结合国内外现状，涉及

两性关系法的内容主要有五项：1、传统的婚姻家庭法。法律所规范的，是以完整的婚姻为存在基础的家庭，即一男一女结合，生出孩子。这样的法律并不过多的思考非婚生子女、人工生殖的子女的法律地位，而是比照正常情况来确定。

第四页，共五十八页，编辑于2023年，星期日2、与生育有关的法律。这是西方女性主义者最关心的领域；比如堕胎问题涉及生命权与妇女堕胎权的冲突，但在东方文化背景中却被淡化了。这一部分还包括与基因科技相关的法律法规。

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3、与性有关的法律。4、与社会生活参与有关的法律。这里的“参与”主要指政治及经济参与，还指妇女在社会中有无自由流动的空间。

第六页，共五十八页，编辑于2023年，星期日5、与工作平等有关的法律。包括：（１）聘用、升迁、培训、薪酬方面的平等；（２）工作场所性骚扰、性侵犯两方面的问题。

第七页，共五十八页，编辑于2023年，星期日很多时候，社会对女人的处境是视而不见的，所谓“看得见的女人，看不见的贫困”，据统计，女人所有的财产份额只占全球财产总额的3％以下；虽然女人们常常穿得很好，但她们并不富裕。

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两性关系与法律的另一个重点是：法律如何规范法律中的夫妻、男女关系。

一个值得讨论的问题：司法介入两性关系的界限在哪儿？在关于《婚姻法》的讨论中，有人提出夫妻双方互负忠诚义务，一方可向违反此义务的另一方要求精神损害赔偿，这种义务合理吗？

第九页，共五十八页，编辑于2023年，星期日圣经上说,上帝先造了一个亚当,然后又用亚当的肋骨制造了夏娃,因此,女人是男人天然的附属物而从属于男人。尽管世界上不同文明有不同的宗教信仰和历史传统,但是,把女性置于男性从属的地位在不同的文明中几乎是共同的。第十页，共五十八页，编辑于2023年，星期日

概括起来说：

本专题就是要从“人的平等”出发，来研究两性关系与法律的现有问题及未来发展的趋势。从性别的角度重新考量现代法律的正义与平等的价值诉求。

第十一页，共五十八页，编辑于2023年，星期日二、女权主义运动与女权主义

法学

第十二页，共五十八页，编辑于2023年，星期日（一）女权主义运动1、女权主义的概念

女权主义是指一个主要以女性经验为来源与动机的社会理论与政治、法律运动。在对社会关系进行批判之外，许多女权主义的支持者也着重于性别不平等的分析以及推动妇女的权利、利益与议题。女权主义理论的目的在于了解不平等的本质以及着重在性别政治、权力（及权利）关系与性意识（sexuality）之上。

第十三页，共五十八页，编辑于2023年，星期日2、女权主义的起源女权主义，源自西方。女性主义（Feminism）一词，最早出现在法国，意味着妇女解放，后传到英美，逐渐流行起来。五四时，传到中国，定为女权主义。在西方，最初是指追求男女平等，首先是争取选举权。但在社会生活与人们的观念中，女性仍与男性不平等。女权主义者开始认识到，这其中有一个性别关系，性别权力的问题，所以女权运动就变为分析男女为何不平等，男女的权力架构，强调性别分析。

第十四页，共五十八页，编辑于2023年，星期日3、女权主义的派别（1）自由主义的女权主义

照搬18、19世纪英国的自由主义法律哲学而形成，创始人是密尔。强调抽象的人，女性也是人，应当拥有人的基本权利，特别是生命、财产、自由权等。应给予其独立的法律地位、政治地位。以所谓的政治自由主义为中心，认为只要给了妇女选举、结社等的权利，她们就团结起来选举出她们的代理人进入权力层从而改变她们的现状。

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这种思想是抽象化的，不考虑妇女的特殊问题。虽然强调以自由为本，但很大程度上又是以对妇女的压迫为代价。如言论自由可能导致淫秽物品的增多，往往带有对妇女的暴力。没有考虑到社会结构、经济问题对妇女解放的影响。第十六页，共五十八页，编辑于2023年，星期日（2）马克思主义的女权主义

认为妇女解放不是与意志而是与生产力、经济基础有关，不是个人的事情而是全人类解放的一个组成部分。如果一个社会中妇女普遍不占有生产资料，就没有办法发挥其作用。恩格斯的《家庭、私有制及国家的起源》是马克思主义对于妇女解放的经典分析。指出大工业生产是妇女解放运动的前提，使女性从社会生产的边缘地带进入中心，社会地位的重要性加强。女性的社会交往增加了，互相形成了共同利益，形成了作为运动的妇女解放运动。

第十七页，共五十八页，编辑于2023年，星期日（3）激进的女权主义

二战后形成的。认为男女在生理、心理及相应的其他方面存在根本的不同。女性被压迫的根源就在于男性。认为女性在生理上就是弱者。相信科技的发展能根本改变男女生理、心理差距。如人工流产、避孕药品、基因工程、试管婴儿等。第十八页，共五十八页，编辑于2023年，星期日

这种观点建立在当时社会的反传统的思想的基础上，建立在对科学技术的信仰上。其优点在于细致的考察了妇女特殊的原因。但过分强调男女差别，使问题简单化，把男女不平等固定化，当他们诉诸的科技不能解决问题的时候，这种差距在他们那里就成为永恒的了。这显然是分裂主义的思路。

第十九页，共五十八页，编辑于2023年，星期日（4）文化批判的女权主义（新马克思主义女权主义）

认为男女生理、心理上的差别是一个因素，但是不仅仅是这些。还有经济的因素、文化的因素。而且，还要对以男权主义为中心的文化进行批判，对现行政治、法律制度进行批判。建立全新的视角。

第二十页，共五十八页，编辑于2023年，星期日该学派从文化批判的角度提出如下观点：使女性总是有意无意间被排除在科学研究活动之外；将女性刻画为一种附属于男性的能力不足的群体；使女性及其相关属性处于受压迫的、边缘的和附庸的位置；制造出各种不利于女性改变自身处境的文化。第二十一页，共五十八页，编辑于2023年，星期日（二）女权主义法学1、研究的具体问题

女权主义法学研究的是有关妇女的具体法律问题，特别是离婚、性别歧视、人工流产、色情淫秽出版物以及对妇女的性犯罪等问题。让社会听到一些以前被压制的声音。第二十二页，共五十八页，编辑于2023年，星期日

（1）就业上的性别歧视问题

在就业选择、职务提升及获取收入上，男性占了很大的便宜。（妇女的生育被认为是不创造社会价值的，至少没有给其雇主创造价值。）

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（2）人工流产问题

如果承认妇女是独立的个人，则就应当可以对自己的身体作决策、自主。

但怀孕其实并不是妇女之私事，可能与丈夫的权利有关，跟整个社会的文化有关（如西方天主教文化禁止堕胎，认为受孕是生命的开始。）还有妇女的权利与胎儿权利的冲突等等。其实，关于人工流产，就体现了两种女性的关系：传统女性和职业女性。一种妇女价值的上升意味着另一种妇女价值的贬低。传统女性反对人工流产。

第二十四页，共五十八页，编辑于2023年，星期日（3）色情作品

色情作品是否应当保护？会不会有侮辱女性的倾向？会不会有男权宣传？许多色情作品可能会贬低女性，鼓吹对女性的征服，会造成对所有女性的侮辱。

但色情怎么界定呢？边界在哪里？不同人有不同的视角和标准。另外确实有一些描写色情的现实主义作品，但反应现实不可以吗？文学必须是理想的吗？

大法官斯图特加：什么是色情，我看了就知道。

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（4）对女性的性犯罪问题

关于强奸。现在的制度往往从男权主义角度考虑，要求女性提供证据，有自己强烈反抗的证明，置妇女于难堪的境地。这种批判是强有力的，但是又不能太过，否则又可能反过来造成男性的危险。在女权主义的视角下，现行男性法律存在很多问题，比如对强奸罪的定义、婚内强奸问题。对这些问题，女权主义法学可以做出与传统的刑法、婚姻家庭法、劳动保障法甚至一些公法的理论完全不一样的解答，因此，女权主义法学的力量是很强大的。

第二十六页，共五十八页，编辑于2023年，星期日强奸是一种严重侵犯妇女人身权利的犯罪，并且是一种基于性别的暴力，与妇女的权利和利益密切相关。因而，强奸是女权主义和法学都必须面对的一个问题。目前,女权主义法学不同流派对于强奸犯罪的定义以及对于强奸犯罪的构成都形成了不同的观点和思考。在我国司法实践中，对于强奸犯罪的惩治存在着“报案率低、立案难、取证难”的问题。在社会文化中，人们对于强奸犯罪本身的认识有很多误区——“强暴迷思”。而这种“强暴迷思”有可能影响了法律中对强奸的定义和惩治措施的规定。第二十七页，共五十八页，编辑于2023年，星期日我国刑法关于强奸罪的定义:在我国，强奸罪是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或其它手段，强行与妇女发生性关系,侵犯妇女性的自主选择权和身心权利的行为。强奸罪的法定刑是3年以上10年以下有期徒刑，情节严重的要判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。第二十八页，共五十八页，编辑于2023年，星期日相关法条：

《刑法》第二百三十六条强奸罪以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）二人以上轮奸的；（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。第二十九页，共五十八页，编辑于2023年，星期日

湖北巴东县野三关雄风宾馆女服务员邓玉娇因不从异性洗浴服务，以水果刀刺伤招商办主任邓贵大致死。巴东县公安局以涉嫌故意杀人罪对邓玉娇刑事拘留。此案激发网络巨大质疑，一件普通刑事案件很快成为2009最大公共事件之一。法院最终判决：邓玉娇犯故意伤害罪，免予刑事处罚。◆邓玉娇案

【案情】

第三十页，共五十八页，编辑于2023年，星期日◆【影响性】从普通刑案到最大公共事件如果不是因为“官员与女服务生”这样力量对比悬殊的主体要素，如果不是因为官民有所断裂的社会大背景，邓玉娇案原本只是一个寻常的刑事案件。但恰恰是因为邓玉娇案具备了上述条件，这个普通刑事案件逐步酿成轰动全国的公共事件。邓玉娇能有“有罪免罚”的一审结果，源自舆论关注、声援等民意因素的重要作用和执法机关的高超应对。司法如何在民意与理性的博弈中寻求平衡，进而努力以良法和善政消弭弱者的怨气，是该案带给我们的启示与反思。第三十一页，共五十八页，编辑于2023年，星期日

◆“临时性强奸”改判【案情】

2009年6月，浙江湖州市南浔区善琏镇综治协会聘用的保安人员邱某、蔡某在宾馆房间内先后对一名女性实施奸淫。湖州市南浔区法院考虑到两人属“临时性的即意犯罪”，一审分别判处两被告人有期徒刑各3年。案件经报道后，引起广泛关注，判决用词“临时性即意犯罪”引起网友集体不满。湖州市中院作出再审决定，后以强奸罪分别判处邱某、蔡某11年和11年6个月。第三十二页，共五十八页，编辑于2023年，星期日临时性≠从轻判定“临时性犯罪”又称“临时起意”，在判定被告人的主观恶性问题时，确实会涉及判定这起犯罪行为是属于有预谋的犯罪还是临时起意的犯罪，前者主观恶性程度更大；但在法理上并不存在因为其犯罪行为是临时起意就在定罪量刑方面从轻判定的必然联系。第三十三页，共五十八页，编辑于2023年，星期日◆【影响性】随意性审判

法律的规范性和个案的多样性决定了司法必然具有一定的自由裁量权，但法官的司法自由裁量权不是随意的和没有限制的。“二被告在同一时间段先后对同一妇女实施了强奸行为是轮奸”的事实和定性不是司法自由裁量权可以改变的；“即时起意”作为犯意的一种产生形式也只是量刑的酌定情节，更不应该成为放纵罪犯的借口，湖州市中院的改判也充分说明了这两点。第三十四页，共五十八页，编辑于2023年，星期日婚内强奸问题婚内强奸，按照理论上的阐释，是指在夫妻关系存续期间，丈夫以暴力、胁迫或者其他方法，违背妻子意志，强行与妻子发生性关系的行为。近些年来，全国各地先后发生了丈夫强迫妻子与其进行性行为的案件，并且司法机关在处理这类案件时亦多有分歧。婚内存在不存在强奸，“婚内强迫性行为”算不算犯罪，这一在理论界、司法界一直争议很大的问题一次又一次凸现在人们面前，引起了各方的关注和争论。第三十五页，共五十八页，编辑于2023年，星期日婚内强奸的定罪问题婚内强奸是否定罪，是否构成强奸罪，目前主要有三种意见：非罪论、他罪处理论、强奸罪论。

1.非罪论者认为，婚内强奸不构成犯罪，更不构成强奸罪，其直接的刑法学依据就是婚内强奸行为缺乏社会危害性，缺少强奸罪的犯罪客体。第三十六页，共五十八页，编辑于2023年，星期日

2.他罪处理论认为，婚内强奸应当定罪，认为定强奸罪是不能成立的，但可以构成其他犯罪：比如虐待罪、侮辱罪或是故意伤害罪。第三十七页，共五十八页，编辑于2023年，星期日

3.强奸罪论认为，婚内强奸行为与普通强奸行为并没有本质区别，稍有不同的是婚内强奸是发生在配偶间丈夫对妻子的强奸，丈夫与一般的男人是完全一样的自然人。第三十八页，共五十八页，编辑于2023年，星期日婚内强奸的刑法分析

从刑法价值层面分析婚内强奸行为：1、婚内强奸行为极大地损害了妇女的身心健康；2、婚内强奸有着一定的社会危害性；3、从人权的视角来看，婚内强奸侵犯了妇女的基本人权并颠覆了正常的社会秩序。第三十九页，共五十八页，编辑于2023年，星期日从犯罪构成要件方面分析婚内强奸行为：1、婚内强奸行为符合强奸罪的主体；2、婚内强奸行为符合强奸罪的客体；3、婚内强奸行为符合强奸罪的主观方面；4、婚内强奸行为符合强奸罪的客观方面。第四十页，共五十八页，编辑于2023年，星期日婚内强奸纳入强奸罪立法方式的探讨第四十一页，共五十八页，编辑于2023年，星期日关于性骚扰问题性骚扰概念的提出

性骚扰并非近现代社会所特有，但是这种现象被作为一种社会问题，最后上升为法律问题，则是近现代社会进步与文明的产物，尤其是工作中的性骚扰，它的出现是工业革命以来，随着女性大量地进入公共领域，与男性一起从事社会活动的过程中开始大量出现的。

第四十二页，共五十八页，编辑于2023年，星期日美国女权主义法学家凯瑟琳•麦金侬是提出性骚扰概念的第一人。1974年，凯瑟琳•麦金侬受理了一起女员工辞职案件。这个案件中，女员工是自己辞职而不是被老板辞退，按照美国法律，因个人原因辞职不能得到社会救济。凯瑟琳•麦金侬认为女员工辞职的原因是因为她受到了上级的性挑逗，是无法工作而不是不想工作。她提出了“性骚扰”一词，并将性骚扰定义为：通过滥用权力，在工作场所、学校或其他公共领域，以欺凌、威胁、恐吓、控制等手段向妇女作出不受欢迎的与性相关的言语、要求或举止的行为。美国是最早解决“性骚扰”问题的国家。1975年通过立法明确了反“性骚扰”的相关问题。第四十三页，共五十八页，编辑于2023年，星期日我国性骚扰现状和立法我国性骚扰现状从凯瑟琳•麦金侬提出性骚扰概念到现在不过三十几年，性骚扰已从一个女权运动的概念变成一个世界性的热门话题。反性骚扰法律制度在美国确立之后，世界很多国家模仿美国反性骚扰法律制度，建立起本国的反性骚扰法律体系。我国关注这一问题的人也逐渐增多，要求对反性骚扰立法的呼声很高。

第四十四页，共五十八页，编辑于2023年，星期日就我国而言，“性骚扰”这个词不是一个本土概念，但这并不等于没有性骚扰现象存在，性骚扰我国自古就有之，只不过没有“性骚扰”这个词而已。目前，“我国对性骚扰的概念尚无统一界定，但一般认为性骚扰的实施者是男性，受害者是女性，而且对其表现形式存在一致性的认识，比如人们通常认为性骚扰有口头、行动、人为设立环境等3种表现形式。第四十五页，共五十八页，编辑于2023年，星期日我国性骚扰立法

《宪法》第38条规定，中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯，禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤。《民法通则》第101条和第120条规定，公民享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉；公民有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。第四十六页，共五十八页，编辑于2023年，星期日

《妇女权益保障法》第39条规定，妇女的名誉权和人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤、宣扬隐私等方式损害妇女的名誉和人格。《刑法》也规定有猥亵、侮辱妇女罪及侮辱、诽谤罪。《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十四条规定，“猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。”第四十七页，共五十八页，编辑于2023年，星期日

2005年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过了修订后的《中华人民共和国妇女权益保障法》，自2005年12月1日起施行。决定《妇女权益保障法》增加一条，作为第40条：“禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。”这是我国首次将性骚扰写入法律。但是，关于性骚扰的立法仍然是原则性的，没有对性骚扰的内涵和具体法律后果作出规定，实践中缺乏可操作性。

第四十八页，共五十八页，编辑于2023年，星期日全国首例性骚扰案：陕西西安，职工童女士诉总经理案，原告败诉。基本案情：2001年7月，陕西省西安市一位30岁的国有企业女职员童女士向西安市莲湖区法院起诉，指证其所在公司的总经理对她进行了性骚扰。童某在起诉状中称，早在1994年该总经理就以将她调到好的部门工作为诱饵，在办公室里对她动手动脚。遭到她的严厉斥责和反抗。但经理不仅毫无收敛反而变本加厉，不仅在不同场合对她进行骚扰，甚至提出要和她一起去酒店开房间。由于她坚决拒绝严辞相向，经理竟然在工作中予以刁难，无故克扣她的福利和奖金。

第四十九页，共五十八页，编辑于2023年，星期日

2001年10月24日，西安市莲湖区法院不公开开庭审理了此案。在经过近两个月的审理后，法院认为，此案由于原告没有足够的证据证明性骚扰事实存在，驳回原告的起诉。

原告提供的证据中包括一位同事的证人证言：曾经在总经理办公室门外听到里面的厮打声以及原告的喊声：你不要这样。但法院认为证人没有进门，不能认定总经理办公室里的人就是被告，法院仍然以缺乏证据为由驳回了她的起诉。

这是全国首例进入诉讼程序的性骚扰案。第五十页，共五十八页，编辑于2023年，星期日2、女权主义法学的方法论问题女权主义法学非常关注法律方法的重要性，认为方法体现每种有关社会现实理论的特点，它确定了这种理论的核心、组成和过程，在这种意义上，方法构成对真理的理解，它确定什么作为证据和什么作为结论，如果仍然使用早已被现存的社会制度所确定了的方法去挑战现存的权力结构，则无法揭示现存的权力结构的不合理性。第五十一页，共五十八页，编辑于2023年，星期日（1）批判主义的分析方法女权主义法学是批判法学的一部分，其发展与批判法学的发展紧密相关。关于性别歧视的批判属女权主义法学的重要内容之一，女权主义法学理论都建立在这样一种信仰之上，即社会及法律秩序都是父权制的。因此，女权主义法学确立了批判主义的分析框架。简言之，它们挑战社会现存的权力配置。第五十二页，共五十八页，编辑于2023年，星期日（2）社会性别的分析方法这种分析方法自从意识到妇女在社会生活各个方面与男性并不是完全平等时就已经开始使用了，但这种方法直到20世纪末才成为倍受关注的分析方法。社会性别是指社会文化形成的对男女差异的理解，以及在社会文化中形成的属于女性或男性的群体特征和行为方式。社会性别作为社会的一种构成，指的是通过社会学习到的与两种生物性别相关的一套规范的期望和行为，社会性别是社会建构的结果。第五十三