从首例“恋爱禁止令”分析中国刑法的人性化趋势-法学毕业论文

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从首例“恋爱禁止令”分析中国刑法的人性化趋势[摘要]2011年2月25日第十一届全国人大常委会第19次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案（八）》）。本文以实现刑罚轻缓、推动人权保障为视角，并引用江苏省苏州市金阊区人民法院的首例“禁止令”判决深入分析新修正案。通过分析可得出新修正案的努力方向主要在一下几个方面：死刑改革、完善未成年人、老年人从宽处理规定、完善非监禁刑。此次刑法修正是我国立法机关自1997年刑法颁行以来第一次减少法定刑带有死刑的犯罪，真正意义上实现人性化的发展趋势。虽然新修正案在轻刑、从宽量刑情节中的有关规定还存在着种种不足；诸如对未成年人、老年人人权保障的种种规定[关键词]刑法修正案（八）；禁止令；死刑配置制度；特殊群体犯罪制度

TheanalysisofthetrendofhumannaturefortheChina'scriminallawfromthefirst“Loveinjunctive”Abstract：February25,2011,the19thmeetingofthe11thStandingCommitteeoftheNationalPeople'sCongressadoptedthe"AmendmenttotheCriminalLawofthePeople'sRepublicofChina(8)"(hereinafterreferredtoasthe"CriminalLawAmendment(8)").PenaltyReprieve,promotetheprotectionofhumanrightsperspectiveandreferenceJinchangDistrict,Suzhou,JiangsuProvincePeople'sCourtinthefirstcasetheinjunctiondecision-depthanalysisofthenewamendment.Theanalysiscanbedrawnfromthedirectionofthenewamendmentmainlyinthefollowingaspects:thedeathpenaltyreform,improvetheminors,theelderlyleniencyprovisionstoimprovethenon-custodialsentence.TheCriminalLawAmendmentisourlegislatureforthefirsttimesincetheCriminalLawenactedin1997toreducethepunishmenttocrimewiththedeathpenalty,thetruesenseofthehumanetrends.Newamendmentinthelightpunishment,therelevantprovisionsofleniencyinthepunishmentfitsthecrime,therearevariousdeficiencies;suchasminors,alltheprovisionsfortheprotectionofhumanrightsfortheelderlyalsoinadequateandsoon,butasoneofthecauseofhumanrightsprogressfruit,"CriminalLawAmendment(8)"highlightthevalues​​ofhumanrights,themeaningofmaterial,thusbecomebyfarthebestandmostinfluentialcriminallawamendment.Keywords：

Criminal

Law

Amendment

(8);

prohibition

order;

death

penalty

the

configure

system;

special

groups

criminal

system

目录1绪论 11.1研究背景 11.2文献综述 31.3研究框架 41.4术语说明 42《刑法修正案（八）》中禁止令的增设 62.1禁止令增设的背景 62.2禁止令的解读与分析 72.2.1禁止令的内容 72.2.2禁止令的性质分析 72.2.3禁止令的特征分析 82.3禁止令在刑法人性化趋势中存在的意义 92.4禁止令制度的完善 102.4.1立法层面：应当进一步细化、补充禁止令制度的相关内容 102.4.2实务层面：应当协调各职能部门的工作，完善异地管理制度 123《刑法修正案(八)》中对死刑的调整 133.1死刑配置的削减 133.2死刑缓刑执行制度的完善 173.2.1死刑缓刑执行的调整及原因分析 173.2.2死刑缓期执行制度的进一步完善 183.3我国刑法人性化发展中，死刑限制的必要趋势 194《刑法修正案（八）》中对特殊群体的刑法保护 214.1老年人犯罪的刑罚改革 214.1.1老年人犯罪刑罚改革的背景 214.1.2老年人犯罪从宽制度的具体问题研究 224.1.3老年人犯罪刑罚改革的意义 244.2未成年人犯罪的刑罚改革 254.2.1增设未成年人轻罪前科消灭制度 254.2.2未成年人缓刑制度的完善 264.2.3未成年人累犯制度的修改 274.2.4未成年犯罪刑罚改革的意义 28结论 29致谢 30参考文献 31从首例“恋爱禁止令”分析中国刑法的人性化趋势PAGE1绪论研究背景据报道，2011年11月期间，苏州市一所大学里，一对三年级校园情侣，因恋爱纠纷引发血案。案发时未满十九周岁的丁敏远拿起拍碎的镜子玻璃划向女友刘慧慧的面颊，导致其面部容貌毁损。2012年8月2日，江苏市检察机关指控称，因感情纠纷，被告人丁敏远持碎玻璃片在被害人刘慧慧住处将其脸部划伤，致被害人刘慧慧左面部疤痕长5.3cm，左眼外至左上唇疤痕长7.5cm，右颊部疤痕长4.3cm。经司法鉴定，以上疤痕已致面部容貌毁损，构成人体重伤。2012年9月17日，江苏省苏州市金阊区人民法院第一法庭开庭受理此案，以故意伤害罪判处被告人有期徒刑三年，缓刑四年。同时对其发出该院首个“恋爱禁止令”，在缓刑期间，禁止他主动与被害人接触，一旦违反禁止令的规定，将撤销缓刑，收监执行。[1]看到法庭所作出的判决，尤其是标题醒目的“恋爱禁止令”的标题，笔者忍不住想要继续了解一下整个案情的来龙去脉，研究过后才发现，恋爱禁止令并不是第一眼看到的那种禁止被告人恋爱自由的意思，而是禁止被告人接触被害人的一种强制行为。一旦被告人违反了禁止令的要求，即刻将收监执行原判决。笔者深入一层的分析，过往几十年的案例里并未出现这样的一种强制行为，即使缓刑期间也从未明确规定过被告人与被害人禁止有何种接触或禁止某些明确规定性行为。而在英美法系，甚至在香港的法律体系里，禁止令是一种普遍的判决方式：它是在对争议事项审理之前，作出要求侵权当事人实施或停止某种行为的一种命令；其目的是为了防止实质争议解决前侵权行为的重复和预期发生。2011年5月1日颁布实施的《刑法修正案（八）》里，禁止令首次纳入法律条文的行列。修正案（八）的第十一条第四款中规定：“宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。”由此可见，本案的判决正是对修正案的适用。法院作出恋爱禁令，从被害人角度看，给予被害人心灵慰藉，让其安心生活，不必担心被告人的继续纠缠。从被告人角度看，这限制了被告人的一些行为，若被告违反禁令，将面临收监执行的约束。从本案延伸开探讨，“恋爱禁止令”凸显了司法监管举措精细化和法制发展纵深化，它在惩罚犯罪分子和不法行为的同时，从人性化角度指引被告人做人的方向，给予被害人心理和精神安慰美国的著名学者罗斯科·庞德曾说过：“法律必须稳定，但又不能静止不变。”“人们必须根据法律应予调整实际生活的各种变化，不断地对法律进行检查和修正。”[2]所以，社会的发展；法制观念的变化；制度的变化等都会引起刑法规范的改变。从“刑法”的角度，为了促进社会的和谐、最终达到法律以人为本的最初目的，我国从1997年《刑法》修改后一直到2011年，仅刑法修正案就通过八部。这足以看出它的修改于修正是一个与社会不断磨合、顺应、容纳的长期过程。从而本文从此意出发，特针对最新实施的《刑法修正案（八）》，深入的分析刑法不断发展变化的人性化趋势，以及趋势发展的必然性和必要性。文献综述由于2011年《刑法修正案（八）》颁布实施至今时间尚短，学术界对修正案（八）的分析与解读的资料有限。其中现有的解析中分析的较全面的系列丛书有：王志祥、戴景月、吕山著《刑法修正案（八）解读与评析》，中国人民公安大学出版社，2012。高铭喧、陈璐著《刑法修正案（八）解读与思考》等等。以上两本丛书入选书目的内容全面覆盖我国现行法中各项重要制度和刑法学中若干重大理论问题。对刑法理论研究和司法实践的热点问题予以充分的关注。上述书中的出发点均是在现行刑法典的基础上，深入的研究刑法学的基本原理，刑法的基本制度和刑法司法解释方法。尤其在《刑法修正案(八)解读与评析》中，是由最高人民法院、最高人民检察院、公安部长期刑事业务指导工作专家担任主编，分析内容更具前瞻性和创新性。同样在刑法学研究中处于领军地位，成绩斐然的赵秉志学者，该学者致力于研究中国刑法改革，中国刑法理论与实践，以及国际犯罪和国际刑法问题的研究。其中《死刑改革探索》，法律出版社，2006.本书精选了作者在不同时期撰写、发表的28篇有关死刑及其改革的具有一定代表性的论文，大体由“死刑限制与废止的宏观问题”“死刑限制与废止的具体问题”“死刑的正当程序”和“死刑的比较与借鉴”四个部分编辑而成。本书不仅将涉及死刑问题的研究推向纵深，而且能够使该问题得到社会进一步的关注与重视，从而达到预期为国家逐步限制与废止死刑之改革历程提供充分的理论准备。在死刑适用的法律研究上，蔡金芳著《刑事司法及死刑适用若干疑难问题实例剖析》，法律出版社，2009.该著作通过大量案例进行了深入的分析探讨，总结死刑案件过程中的瑕疵以及刑事裁判考虑社情民意问题一度引起的社会争论问题。该著作语言朴实，实例典型，在对本文有关刑法人性化趋势中，死刑应否废除上有极大的帮助。研究框架本文旨在通过对中国首例“恋爱禁止令”的描述，引出《刑法修正案（八）》的深入思考。结合现有实例分析此修正案的人性化趋势以及不足之处。本文创新有两点：1、通过最新修改的《刑法修正案（八）》，结合现有实际案例一一提出自己观点和思考2、多角度的分析该修正案中人性化的一面，以及模糊地带的处理空缺。术语说明禁止令：从广义上讲，禁止令可以理解为对被判处非监禁刑的犯罪分子施加的一系列禁止义务。结合《刑法修正案（八）》规定,具体而言，禁止令，是指人民法院根据判处管制、宣告缓刑的犯罪分子的具体犯罪情况，在判决中作出的禁止其在管制执行期间或缓刑考验期内从事特定活动、进入特定区域、场所或解除特定人的监管措施。保安处分：是指刑法规定的，在行为人实施了符合构成要件的违法行为，并且仍有将来再犯的可能性时，针对其危险性所采取的特别预防措施。合理配置死刑的价值衡量原则：即以刑法的人权保障机能和社会保护机能相平衡为基点，对特定犯罪人的人格进行法律评价，充分考虑犯罪人的价值；对于虽然造成严重的客观危害，但对社会或被害人仅造成单纯的物质损害，且不触犯社会基本政治秩序和重大利益的犯罪，鉴于犯罪人人身危险性较轻，具有可改造性，应当废止其死刑的规定。前科消灭制度：是指有前科的人在具备法定条件时，通过法定程序，清除其犯罪记录，恢复其正常法律地位的一种刑事法律制度。《刑法修正案（八）》中禁止令的增设禁止令增设的背景在《刑法修正案（八）》修改的50个条文中，其中亮点之一是为强化对管制犯、缓刑犯在刑罚执行过程中的监管而创立的禁止令制度。它的设立是我国刑罚制度的一个重大创新。长期以来，我国刑罚中的缓刑制度都存在着严重的缺漏。由于公安机关警力不足、相关人员不专业、甚至存在收取私款然后对缓刑犯在缓刑期间的行为放任自流；再加上社会主义市场经济下的人口流动性强，本身就难以统一管理，从而导致管制、缓刑等非监禁刑的执行趋于形式化；相关部门也难以对被判处管制和缓刑期间的犯罪分子进行有效的管制和监督。犯罪分子在此期间既没有一个大的氛围能深刻反省和检讨自己的行为，也无法通过刑法执行和监督机关的日常工作接受教育改造，真正从内心改过自新不再重蹈覆辙。更为严重的是，一些犯罪分子钻缓刑和不被管制的空子，借机向被害人、举报部门、和与案件相关的人员进行打击报复，造成更为恶劣的社会后果。针对在管制、缓刑等非监禁刑的执行过程中可能出现的犯罪分子自由散漫，脱离控制等实际问题，在刑法典中增设强化管理的禁止令不失为一个重要的方法。在禁止令的制度下，犯罪分子除需遵守刑法管制期间和缓刑考验期间的一般性规定，还需遵守人民法院在判决中作出的具体禁止的行为。因此，法官在适用禁止令时也会对犯罪分子进行全面的分析。这样就对分子有了进一步的约束，也强化了对管制执行期间和缓刑考验期间内犯罪分子的监管力度。正如本篇论文所提到的案件中，被告在缓刑期间所必须要遵守的禁止令，即不得主动接触被害人，这样也是为被害人设了一道无形的保护膜；而对被告也是无形的紧箍咒。所以说正确适用“禁止令”，可切实保障和强化管制、缓刑的刑罚效果。直接体现宽严相济的刑罚政策，有利于进一步发挥非监禁刑在监管、教育、改造、挽救失足犯罪人员、避免交叉感染等方面的功能。[3]2.2禁止令的解读与分析2.2.1禁止令及其特征（本部分介绍禁止令的内容及特点，与第三部分2.2.3合并）的内容结合《刑法修正案（八）》的规定，禁止令是指人民法院根据判处管制、宣告缓刑的犯罪分子的具体犯罪情况，在判决中作出的禁止其在管制执行期间或缓刑考验期内从事特定活动、进入特定区域、场所或解除特定人的监管措施。2.2.2禁止令的性质分析在对禁止令性质的分析上，学者主要的观点有两种：一种观点认为禁止令是属于一种保安处分。虽然禁止令被纳入管制、缓刑等刑罚制度之中予以规定，但其并不是一项新的刑法。作为一种正在执行非监禁的犯罪人施加的监管制度，它理应属于保安处分。[4]另一种观点则认为禁止令制度是类似于国外刑法当中的缓刑指示制度，此观点认为虽然禁止令在客观上可能对管制犯、缓刑犯的生活和行动自由予以一定的限制，但其本身并非一项惩罚措施，所以是不同于资格刑或是保安处分的。本人的观点侧重于保安处分这个说法。从属性上分析，禁止令并不是对犯罪分子应有罪的处罚，而是依据犯罪分子本身的犯罪危险性而进行的预防。同样的，保安处分的重点也是在考察和监管犯罪分子重复犯罪的可能性，也是以犯罪分子本身的危险性为依据。从这个层面上来分析，保安处分与禁止令属于同一种性质。其次，从内容上来看，国外的保安处分可大致分为剥夺自由、限制自由、财产处分等三类，而我国的禁止令的规定也与之相似。其中：“禁止进入特定的区域、场所”与禁止出入特定场所的保安处分相似；“禁止接触特定人员”与保护观察的保安处分相似；“禁止从事特定活动”与禁止执业的保安处分相似。所以本人认为，禁止令的法律依据设立目的、适用条件、实体内容、适用程序等均与保安处分想契合。2.2.3禁止令的特征分析第一，禁止令具有法定性。禁止令的内容是将犯罪分子与特定活动、特定区域、特定人物或特定场所相隔离，是对犯罪分子的人身自由进行限制和监管和防御。这就要求法官在判决的过程中要充分的考察犯罪分子本身的犯罪危险性，在对禁止令的适用上要处理的更为严谨些。[5]而在实施过程中，首先相关部门授予了监督和管理的权利；在执行时有法可循，任何不符合禁止令适用条件的犯罪分子都可以要求法官撤销对其发出的禁止令，即刻收监执行；并且在实施过程中，监管实施的相关部门发现任何不符合法定程序的禁止令都应当即刻废止。第二，禁止令具有附属性。禁止令不是独立的刑罚，而是依附于管制和缓刑。因此，人民法院只有对被判处管制和宣告缓刑的罪犯才能适用禁止令，不能单独适用禁止令，也不能在判处其他刑罚时适用禁止令。这也就是说，如果犯罪分子根本没有被法院判处缓刑、管制，那么人民法院不能对其单独作出禁止令的判决。即禁止令不能单独存在，是法院判处管制或缓刑的附属。第三，禁止令具有强制性。禁止令的本质是法律义务，其内在的属性则具有强制性。就像论文开篇所提到的案例一样，如果被告人在判处管制执行期间，不顾禁止令的规定，仍旧坚持的骚扰被害人，或是对被害人造成其它生活上的困扰；那么法院可以直接取消其禁止令的判决，即刻恢复其故意伤害罪的罪名，直接执行。所以说，对于禁止令涉及的具体规定，犯罪分子只能遵守，而没有选择的权利。第四，禁止令具有预防性。这个特点也是禁止令与刑罚处罚最具区别之处。刑罚处罚是针对以犯罪分子作出的应有的刑法上的判决。而禁止令则是根据犯罪分子本身的危险性所作出的防患未然的预防。它给予了犯罪分子一个改过自新的机会，与刑罚处罚相比具有一定的宽松性。2.3禁止令在刑法人性化趋势中存在的意义（这部分最好分层次进行分析）禁止令的颁布是刑法典中的一大创举。它虽然不是一种新的刑罚，但是它对管制犯、缓刑犯的监管是前所未有的革新。正如前文所说，正确适用“禁止令”，可切实保障和强化管制、缓刑的刑罚效果；它为犯罪分子筑起了一道无形的隔离墙。由此分析，禁止令在保护被害人的同时，对被告人也是一次改过机会的给予。随着我国社区矫正制度的发展完善，禁止令也将得到很好的实施。而以往刑法的直接执行，难免会出现“一棒子打死”的偏激结果。再次从本案出发，被告人虽然对被害人造成身心上的重创，但被害人在案发后马上就意识到自己的行为，而后也积极的弥补自己所犯下的罪过。从现实的社会来看，大学生谈恋爱发生争执已经不是凤毛麟角的个例，19岁的学生从各个方面来说心智还尚未成熟，有时思想和行为上难免会出差错。如果很决绝的判一个19岁的孩子执行残酷的刑罚，这对他来说无疑是很沉重的打击，也断送了他以后的前程。当他想要后悔，改过的时候，法律却没有给他一个重新来过的机会。哲学家西塞罗曾说过：“法律创设的目的在于公民的安全、国家的防务以及人类生活的安宁和幸福。”[6]所以法律本身它不是要去惩罚某个人，而是要保护人们；是要人们在法治的保护下有尊严、幸福的生活。所以禁止令的颁布实施，是我国刑法典逐步迈向人性化的重要举措。它给了犯罪分子一个审视自身，改过自新的机会。也让管制犯、缓刑犯在被管制、缓刑期间的行为活动有法可依。2.4禁止令制度的完善2.4.1立法层面：应当进一步细化、补充禁止令制度的相关内容一项制度在其设立之初总会有不完善之处，重点是它能否在今后的实施中成为符合社会需要的好的制度；如何成为好的制度关键之处在于它在适用时能不断的与社会接合，满足和完善社会的需求，在这个过程中不断的磨合、改进。自2011年5月1日《刑法修正案（八）》正是实施以来，各地的法院也陆续的发出各种形式的禁止令。包括本文说的：恋爱禁止令、缓刑禁止令、消费禁止令等等。而在正是执行时，司法机关和有关部门也面临了不少的难题。例如，法院发出了“禁止进入娱乐场所”的禁止令，那么在执行时，“进入”的界定就成了比较头痛的问题，它的具体要求是什么，并且对犯罪分子日常生活又该如何监督，娱乐场所的工作人员在被告人进入娱乐场所后又应当如何应对，法律是否赋予了工作人员暂时看管并及时告知的权利，或他们有没有义务必须要这么做，没有告知的后果又是什么，等等。这一连串的问题就需要立法机关在刑法中对禁止令的内容予以细化、补充。第一，应该细化禁止令的相关规定。目前，禁止令制度的司法解释仅有《禁止令规定》一部。其内容并不能说非常完整和详尽。笔者认为，刑法中应该有专门一章对禁止令的规定具体说明。例如禁止令的内容应当如何告知公众、相关场所和人员对判处禁止令的人员是否享有执行禁止令的权利和报告的义务、违反这些的义务的人员应当如何追责、社区矫正机构的职责以及违反义务的法律后果等等，这些在今后都需要明确的列出。不然就会造成禁止令是一纸空文、监督人是避之不及的现象。第二，拓宽禁止令的适用范围和执行渠道。我国禁止令制度目前的适用对象只限于被判处管制、宣告缓刑的犯罪分子。相比较而言，被裁定假释的犯罪分子的自身犯罪危险性更大，再次犯罪的可能性也更高。人民法院在判处可管制、可缓刑的犯罪分子都可以发出禁止令，而对危害性更高的假释犯却不适用禁止令，这一现象似乎不合情理。所以把假释犯也纳入适用范围应当更为完善些。与此同时，构建禁止令的社会网络体系，让街道办事处、居委会、学校、工会、小区等都参与进来，能有效的将社区和公安机关联合起来；明确各部门的相关社会责任，加强监管的力度和效果。2.4.2实务层面：应当协调各职能部门的工作，完善异地管理制度第一，协调禁止令实施部门的职责。首先，禁止令有人民法院决定发出，发出后由社区矫正机关执行，人民检察院负责监督，最后由公安机关对违反禁止令的管制犯和缓刑犯进行处罚。所以一旦一份禁止令发出，各部门在接收后应当迅速的配合起来，全面的进行协调，充分发挥其积极作用。与此同时，还需动员全社会的力量对犯罪分子的行为进行监督。相关部门也可以采取以物质和精神的奖励方式鼓励单位和个人积极的参与。第二，完善社区矫正制度。建立一支专业的队伍，专门负责监管被禁止的犯罪分子的日常生活和行为。完善网络，电信、举报箱、接待窗口等联系平台，让群众能够及时的反应，举报违法行为。第三，建立和完善异地管理制度。与异地管理密切配合，建立良好的网络互通系统。加强异地协作与工作通报，异地社区矫正部门、公安机关等相关部门对在巡查和管理中查获的违禁人员，应当及时向其主管社区矫正部门通报，并移交相关资料，以便及时启动处罚程序。本文从禁止令入手，分析中国刑法的人性化，首先要对中国人性化作一个解读，什么是人性化，将禁止令与中国刑法人性化的关系厘清。第一部分讲禁止令，第二部分讲死刑，第三部分讲特殊群体的刑法保护。得分析，三部分之间的关系，以及与本文标题刑法人性化的关系。你既然把文章的重点放在禁止令方面，却用很大的篇幅去写死刑和特殊群体的保护。所以，在写作过程中，一定要清晰地知道自己文章要表达的观点。3《刑法修正案(八)》中对死刑的调整3.1死刑配置的削减修正案通过之前的我国刑法典中，法定刑带有死刑的犯罪过多、罪名不合理，一直以来倍受批评。进入21世纪后，如何进一步改善人权状况一直是我国政府和全社会关注的焦点。学界广泛呼吁大力限制死刑乃至局部废除死刑，但并未得到刑事立法上的积极反应。新修正案在直面死刑这一目前中国社会敏感且重大的问题上，首次取消了13个犯罪的死刑，新增了75岁以上老人附条件不适用死刑，从而使死刑改革取得了实质性进展，推动了中国人权事业的进步。[6]具体而言，其修改的内容包括5个方面：(1)在走私犯罪方面，取消了走私文物罪、走私贵重金属罪、走私珍贵动物、珍贵动物制品罪、走私普通货物、物品罪的死刑。(2)在金融诈骗罪方面，取消了刑法第194条第1款票据诈骗罪、第194条第2款金融凭证诈骗罪、第195条信用证诈骗罪三个罪名的死刑。自此，刑法分则第3章破坏社会主义市场经济秩序罪中的第5节金融诈骗罪中的8个罪名只有集资诈骗罪一个死刑罪名，该节的死刑适用罪名基本削减至最小程度。(3）在发票犯罪方面，取消了虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪和伪造、出售伪造的增值税专用发票罪的死刑。由此一来，我国刑法第6章第6节的危害税收征管罪彻底去死刑化。(4)取消盗窃罪的死刑。对于盗窃罪的死刑问题，一直广受争议、备受指责。新修正案取消盗窃罪的死刑，是回归刑法理性之举。(5)取消三个非暴力犯罪的死刑，即传授犯罪方法罪、盗掘古文化遗址、古墓葬罪、盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。总体而言，这13种死刑的废除，笔者认为，主要还是基于对人权的保障。死刑它本就是以剥夺人的生命为内容的。而在人的权利系统中，生命权是人的最基本的权利，正由于生命是人存在的唯一标志，生命的丧失意味着对人自身的无意义，因此，剥夺人的生命权也就构成对人本身的基本权利的剥夺和对人自身的否定。由此得出死刑不符合刑罚的人道性的规定的结论。同时，死刑的不人道性不只表现在其构成对人本身的否定和对人最基本权利的剥夺，而且也表现在其不可避免的连带剥夺人生命以外的其他附带权利。虽然死刑在逻辑上只以剥夺人的生命为唯一内容，但是由于生命是人的一切权力的载体，人之基于自然属性和社会属性所生的一切权利，均附属于生命而存在。因此，死刑在剥夺人生命的同时不可避免地因剥夺了人实现所有权利的前提而在实际上构成对生命以外的其他权利的连带剥夺。正是在这一意义上，死刑也与作为刑罚人道性的基本要求的刑罚不得连带剥夺人之不应受剥夺的权利而直接的相冲突。所以对这13种死刑的废除，是符合合理配置死刑之价值衡量原则的。从司法实践来看，死刑对上述犯罪的威慑程度极为有限，而且多数死刑处于虚位状态。以盗窃罪为例，根据有关数据统计，全国法院系统1980年共审理盗窃案件57723件，1981年共审理盗窃案件75268件。自1982年4月全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》对盗窃罪增补死刑之后，在1982年当年的盗窃案件数量确实略微有所减少，为73372件。但是1983年全国法院审理的盗窃案件却猛增至1631000件，1984年也达到128539件。[7]由此可看出，死刑的适用在对遏制盗窃罪的犯罪率上并未如人愿。相反的，1997年《刑法》对盗窃罪的死刑适用进行了严格的限制，但这并未导致犯罪率的急剧上升。1996年全国法院审理盗窃案件203637起，判决178791起；1997年全国法院审理盗窃案件136180起，判决135443起；1998年全国法院审理盗窃案件131512起，判决123732起。[8]根据资料显示说明，对盗窃罪减少死刑的适用，并没有增加盗窃罪的发生率，反而在总体数量上还呈下降趋势。而且，在中国真正因盗窃罪被判死刑的案例真是少之又少，同样的，这种趋势在其他12中犯罪率上也是一样的。与其让这些罪名空置在那里，倒不如果断的废除它。废除这些罪名的死刑，人民群众也不会引起强烈的不满和激愤，因其13种罪中，除盗窃罪外，其他罪名的危害对象均为国家、集体或社会的群体利益；对其危害造成的结果，也很难让群众产生激愤的共鸣，所以说对这些罪判不判处死刑意义并不大，它得不到人们的高度关注，人们也不会引起高度重视。笔者对于这13种死刑的废除是相当的支持的。在《刑法修正案（八）》草案的讨论中，也有部分意见认为在削减死刑方面的范围还是不够宽，应当在削减13种非暴力刑的基础上一并削减相似的罪行的死刑。例如：有学者认为集资诈骗罪、组织卖淫罪、和运输毒品罪这三项罪名的侵犯客体与死刑所剥夺的生命权不对称。其原因为集资诈骗罪属于智能犯罪，一般来讲被侵害的对象往往或多或少也承担一定的责任；而组织卖淫罪属于社会风气问题，尤其卖淫在中国来讲这个风气它处于法律和道德的边缘，很难界定卖淫的行为属于被迫还是自愿，而对象也往往并不构成人身侵害的明显特征；运输毒品罪在毒品犯罪中算不上最严重的罪名，在过往实践中，一般毒品运输者多被利用或为偶犯。因此，对这几项罪名也应当废除死刑。同时，贪污与受贿的罪名，笔者认为也可以纳入到废除死刑当中。一般来讲，贪污和受贿都有个前提条件就是要有对等的交换，物质或是金钱上的对等交换。贪污、受贿者用其权利满足行贿者的要求或提供某些程度上的帮助，与整体的社会环境和风气还是有很大的关系。在一周立波秀这个节目中，周立波在谈论这个话题时曾用一个很生动的比喻解释贪污、受贿这个问题，他说：“一个饿了三天三夜的人，你让他去看守一家馒头店，而且是肉馒头，就他一个人，还是在夜里！你说说会有什么结果？如果他要是不去偷吃，那得要多么大的、多么高尚的、多么变态的意志力，多么强悍的马列毛思想支撑，才能不伸手？！”这也很形象的说明，在中国，不少人选择走公务员这条道路，“不畏艰险”的踏上这条铁饭碗之路；其目的显而易见。作为人与生俱来的品质之一“欲望”，他很难去控制和把持自己要维持在何种道德底线上。所以把这种现象的发生纳入死罪中，笔者认为还是很不人道的；这就等于否定了人本身是有欲望的，它与现实中人的性格和本能是不相符合的。总之，作为我国死刑存废问题从理论讨论迈向实践操作已然已经跨出了关键的一步，在新修正案中对死刑的削减总体上说还是比较积极比较稳妥的，它必将对我国未来的刑事立法、司法乃至民众的死刑观念都会产生深刻的影响。3.2死刑缓刑执行制度的完善3.2.1死刑缓刑执行的调整及原因分析《刑法修正案（八）》对死刑缓刑制度进行了如下调整：第一，提升了对死刑缓刑犯的刑法力度。《刑法修正案（八）》第4条第1款规定，判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，日过有重大立功表现，2年期满以后，减为25年有期徒刑。第二，把死缓犯区分为重罪死缓犯和普通死缓犯。根据《刑法修正案（八）》第4条第2款的规定，重罪死缓犯，是指被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪而被判处死刑缓期执行的犯罪分子。第三，对重罪死缓犯和普通死缓犯通过提升对重罪死缓犯的刑法力度予以区别对待。根据《刑法修正案（八）》第15条规定，在限制减刑的情况下，重罪死缓犯在缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，继续减刑以后实际执行的期刑不能少于25年；缓期执行期满后依法减为25年有期徒刑的，继续减刑以后实际执行的期刑不能少于20年。笔者认为，新修正案对上述制度调整的原因有以下两方面原因：一方面，死刑和缓期执行与死刑的立即执行的衔接上不够严密、力度相差过大，大有非生即死的感觉。根据1997年11月8日起实施的最高人民法院《关于办理即使减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第9条第2款的规定，死刑缓期执行的罪犯经过一次或者几次减刑后，其实际执行的刑期，不得少于12年（不包括死刑缓期执行的2年）。这样死刑缓期执行罪犯的实际服刑期间下限便是14年。而根据1997年《刑法》的规定，死刑只适用与“罪行极其严重的犯罪”，对“不是必须立即执行的”，可以缓期2年执行。但对于是否属于罪行极其严重，是否必须立即执行，却没有一个精确的标准去判断。另一方面，死刑缓期执行与缓期执行期满后的新行刑标准衔接不当、且没有明确的规定。根据最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》，无期徒刑犯服刑满2年后，如果确有悔改表现的，或者有立功表现的可以减刑。减刑没有次数限制只要减刑后的实际服刑期间不低于10年即可。有学者研究分析，在我国被判处死缓的，一般服刑18年即可重获自由；被判无期徒刑的，一般服刑15年左右也可重获自由。[9]如此相近的年度差使得死缓和无期徒刑的执行实际执行起来差别不大。而为了拉大差距，对于死缓作出适当的调整时非常必要的。3.2.2死刑缓期执行制度的进一步完善《刑法修正案（八）》在死刑缓期执行制度上的调整，在一定程度上解决了我国现行死刑制度适用中死刑与生刑的衔接问题，但是并没有全面彻底的解决死刑缓期执行的全部问题。[10]例如：1，对普通死缓犯的执行力度仍比较弱，造成了普通死缓犯与无期徒刑犯在刑法力度上间隙过窄。2，死缓考验期的设置不太合理。将重大死缓犯与普通死缓犯的死缓考验期均设为2年，显然没有拉开犯罪严重性的差距，显得没有梯度，不符合具体情况具体处理，特殊情况特殊处理的原则。3，死刑缓期执行期间的考察制度不完善等等。所以死刑缓期执行制度仍需进一步的改善。第一，可考虑重新调试死缓减刑的幅度，将重大死缓犯和普通死缓犯以及无期徒刑犯的区别拉开差距。笔者认为，对于判处死刑的罪犯都是对社会、国家产生极其恶劣影响的，仅仅因其有一个重大立功的表现就从死刑直接减为有期徒刑有点操之过急。由于死缓与无期徒刑的相连接性，死缓犯在考验期后应当直接过渡到无期徒刑部分，而不应该跨过无期徒刑直接进入有期徒刑。第二，将死缓的考验期设定一个范围。笔者认为，将考验期有单一的2年改为2-5年更为可行，这样更有利于区别对待死缓犯的犯罪程度。法官在量刑裁定时也可以充分根据犯罪分子的自身危险性作出一个评定。第三，对考验期内的犯罪人可根据具体表现差别化处理。笔者认为弹性的死缓考验期更有利于对犯罪人的调整。例如，对于死缓犯若实施了过失犯罪、故意违反监管规定的行为时，可延长其考验期作为相应的惩戒形式。而对于有一般立功表现的死缓犯，司法机关也可适度的缩减考验期，以激励其改造的积极性。3.3我国刑法人性化发展中，死刑限制的必要趋势死刑，是具有悠久历史的，人类最古老、最残酷的刑法，也曾是刑罚惩戒的核心。这种古老的刑法正是来源于人类情感中最为原始的报复理念，通过对犯罪分子生命的剥夺，达到刑法震慑力的目的。然而，随着人类社会的发展和进步，死刑的存废争论已成为全社会日益关注的焦点。我国的刑法学界也在围绕此问题展开严密的，细致的分析和考量。当然，依照我国目前的社会制度，完全的废除死刑制度时机还尚未成熟，这个结论仍需要一个长期的探索，改革的过程。但废除死刑制度是积极地，必然的努力趋势。首先，死刑的限制符合刑法的最初目的。刑罚，它主要是预防犯罪，通过严厉的惩戒方式以达到预防的效果。而死刑，虽然通过剥夺犯罪人的生命达到了预防再犯的目的，但生命的剥夺也意味着预防的终结。它丧失了对犯罪人教育，改过的机会。尤其是经济犯罪与非暴力犯罪，依然通过设置死刑来防范，显然是与刑法的精神格格不入的。目前，世界上保留并执行死刑的国家日益减少，我国作为其中之一，理应在减少死刑罪名的数量上有更多的作为。自起草《权利公约》至今，世界“各国对死刑的态度以及实践发生了巨大的变化。1957年至2004年末，废除死刑的国家从19个增加至95个，其中85个国家对任何情况下之任何犯罪都废除了死刑，无论是和平时期还是战争时期，无论是市民身份还是军人身份。另外，至少39个国家已经有10年或更久没有对任何人适用死刑，它们可以被称为‘事实上的废除死刑者’。[11]其次，死刑的限制顺应和谐社会发展的大背景。当今和谐社会的构建中，以人为本、将人道主义与人文关怀融入刑法制度中是符合时代的需要的。著名学者冯军教授认为：“因为犯罪仍是人类的成员，值得享有人类尊严，也因为对犯罪人适用的死刑容易导致对无辜者误判死刑，所以，对于犯罪人，绝对不能判处死刑，应该立即废除针对犯罪人的死刑。”[9]所以频繁的适用死刑并不会让刑法更具有震慑力，反而违背文明社会和谐发展的宗旨。最后，死刑的限制体现了生命价值的至高无上。人自生以来最贵重的价值就是生命，刑法作为社会防卫的底线手段也必须要承认生命的价值。著名的刑法学家肖中华教授曾指出：“死刑的正义是通过国家这一社会共同体的执行人来实现的。但是，这绝不意味着国家有权力让侵害了个人生命和共同体重要法益的所有犯罪人都去死，只要那些以严重暴行残忍剥夺共同体成员生命权的人和严重危机共同体存在的人才应该在严格的合法程序中被审判并且剥夺生命。”[12]所以说，限制死刑、慎用死刑都是对生命的尊重。4《刑法修正案（八）》中对特殊群体的刑法保护4.1老年人犯罪的刑罚改革4.1.1老年人犯罪刑罚改革的背景2010年4月，重庆市中级人民法院对故意杀人的75岁老人秦某在一审判决中以故意杀人罪判处无期徒刑。这个案件在当时引起了重大反响，外界对此众说纷纭，其争论的焦点有三：第一，一些人担心，现在生活水平逐步提高，很多人到了75周岁身体素质良好，反应灵活，依然能够实施暴力。第二，如果75岁以上老人被贩毒集团利用，从事贩毒活动那么对国家以及社会的危害难以估计。第三，老年人代替其子女从事或顶替重大犯罪的情况。[13]而对于以上说法，笔者认为，这些担心是由于对老年人的特殊身份没有正确的认识而造成的。人在步入老龄后，随着生理机能的改变，身体组织也开始发生变化；其反应能力、活动能力明显下降，行为控制能力也开始衰退。更主要的是，随着体能的下降人的生命也逐渐缩短，与青壮年相比，老年人实施和再次实施犯罪的可能性相对要小得多。实际上，在《刑法修正案（八）》起草之初，最高人民法院提交给全国人大常委会的数据显示，70周岁以上的老人犯重罪被判处死刑的，全国每年不超过10例[14]。但是在修正案颁布之前，我国的刑法却之规定了对未成年人、生理功能丧失的人、精神病人的犯罪予以从宽处罚，以及只对未成年人和孕妇不适用死刑，而对人身危险性和刑事责任能力方面都与上述主体具有一定相似之处的老年人群体却不适用从宽处罚。[15]这显然是不符合“刑法面前人人平等”原则的。而在《刑法修正案（八）》中，第1条规定，“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。”《刑法修正案（八）》第3条规定，“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外”。同时，在《刑法修正案（八）》第11条规定，“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合以下条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑……”对于上述的规定，笔者是非常认同的，通过刑事立法的形式对老年人犯罪的从宽制度可以做出特别规定，是符合和谐社会的发展需求和人性化趋势的必要性的。4.1.2老年人犯罪从宽制度的具体问题研究第一，从轻、减轻处罚的年龄界定标准和具体适用。《刑法修正案（八）》第1条规定，“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。”从这一条规定看来，对于75周岁的理解应该为“犯罪时”的年龄，即只有在犯罪时年龄已满75周岁的人才适用上述规定；对于在“犯罪时”未满75周岁，但是诉讼时满75周岁的，不适用上述规定。而对于此年龄的界定同未成年犯罪的年龄界定也是相吻合的，都是以“犯罪时”的周岁年龄作为适用的标准，这就防止了因诉讼效率而导致的时间长短不一造成的年龄变化，从而导致对司法判决的不公正性。同时，根据《刑法修正案（八）》第一条的规定。将75周岁的人犯罪情况分为“故意犯罪”和“过失犯罪”，从而分别规定“可以从轻、减轻处罚”和“应当从轻、减轻处罚。”即是指，在司法实践中，只要行为人在犯罪时是已满75周岁的过失犯罪，均应当从轻、减轻处。而已满75周岁的人故意犯罪的，在对“可以”的理解上，也应该根据其行为的严重性充分的考虑适用“从轻、减轻处罚”。第二，限制适用死刑的年龄界定和具体适用。关于限制适用死刑的年龄确定标准，《刑法修正案（八）》中第3条规定，“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外”。对于死刑的限制，是以“审判时”作为年龄标准的，即只要在死刑执行前达到75周岁变可适用本条规定。根据《刑法修正案（八）》第3条的规定，老年人犯罪在适用限制死刑中分为“绝对”和“相对”两种情况：一种是年满75周岁的老年人实施没有对被害人造成死亡的犯罪，均不适用死刑。即便造成故意犯罪造成被害人死亡的，只要不是以特别残忍手段的，也不适用死刑。另外一种是指已满75周岁的老年人用特别残忍的手段致被害人死亡的，应当视情况相对适用免除死刑。第三，“应当宣告缓刑”的年龄界定和具体适用。根据《刑法修正案（八）》第11条规定“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合以下条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑……”在本条规定中，法律并没有明确规定75周岁是指“犯罪时”还是“审判时”，笔者认为，如果将年龄定为“审判时”，那么就是说在执行年龄已满75周岁，而在犯罪时年龄可以达到75周岁，即便未满75周岁，在执行时也已满75周岁。如果将年龄界定为“犯罪时”的话，即是说犯罪人在犯罪时年龄如果未满75周岁，那么在执行时哪怕已满75周岁也不适用本条规定。笔者认为，这么理解的话与刑法人性化趋势是有悖的，作为对刑法改革初衷的认识笔者还是倾向于是对“审判时”年满75周岁的理解。4.1.3老年人犯罪刑罚改革的意义新修正案颁布之前，刑法中没有一条有关老年人犯罪从宽处理的立法，相关司法解释也较罕见，往往是在司法解释中对个别性条款略有涉及。从生理条件来说，老年人与未成年人可有一比：后者身心发育尚未成熟，前者身心发育已然衰退；其相通之处在于，辨识能力和控制能力均较弱。然而，生理心理条件相似的两类人，却在犯罪问题处理上大相径庭，这显然违背了刑法面前人人平等原则。纵观世界各国，对于是否贯彻国际公约要求对老年人限制适用死刑虽然做法不一，但是，仍有很多国家刑法明确规定了适用死刑年龄上限。例如，《蒙古人民共和国刑法典》第18条第2款规定：“60岁以上的男人、妇女和犯罪时不满18岁的人不得适用死刑”；菲律宾现行刑法即1932年实施的《修正刑法典》第47条规定：“犯罪分子年龄超过70周岁的”不适用死刑；《俄罗斯联邦刑法典》第59条规定：对妇女，以及犯罪时未满18岁的人和法院作出判决时已年满65岁的男子，不得判处死刑；另外，诸如墨西哥刑法规定60岁以上老年人犯罪不适用死刑，哈萨克斯坦刑法规定65岁以上老年人犯罪不适用死刑。[16]不同国家和地区立法表明，对老年人适用死刑加以限制性规定，早已在很多国家和地区得以践行。这些立法实例足以证明，对老年人的限制死刑是反映了人类的某种共同价值，即对于濒于生命尽头的人所怀有的仁慈与怜悯。所以新修正案中对增设以对老年人犯罪废除死刑为代表的诸多从宽处理的有关规定，做到了老年人与未成年人同类犯罪人给予同等从宽处罚，从实质上实现了刑法适用平等原则，保障了老年人的合法权益，是应给予积极肯定的。4.2未成年人犯罪的刑罚改革4.2.1增设未成年人轻罪前科消灭制度《刑法修正案（八）》新第19条规定，在刑法第100条中增加1款作为第2款：“犯罪的时候不满18周岁，被判处5年有期徒刑以下刑罚的，免除前款规定的报告义务。”“作为立法者，应本着改造、完善人格，促进人类健康发展的宗旨，科学地衡量各种犯罪不同的社会危害程度，并配以相应合理的刑法调控强度，为罪犯留下后退并获得宽恕的回旋余地，以求得新生、向上、向善的希望和权利。”[16]前科消灭制度是人道、宽和的体现，它充分的考虑了未成年人再次踏入社会时的心态和社会接纳程度。很多未成年人犯罪是一时冲动、误交损友，或是被人利用，并且对于法律也是毫无认识，无法估量自己做事的后果。倘若对心智尚未成熟的孩子在人生的路上记下这么恶劣的一笔，那么对于他日后的正常生活都会笼罩一层阴影。甚至对于就业，就学，担任公务员等等方面都会受到非公正的待遇，这是非常不利于未成年人人权的保护的。一旦未成年人犯罪者的心态被“破罐子破摔”、自暴自弃等消极思想所替代，那对他自身乃至社会都会造成严重的不良后果。所以，笔者认为，对于真心悔过的人，社会和国家应该积极的接纳他们，正确的引导他们，帮助他们在日后的生活中更有作为。4.2.2未成年人缓刑制度的完善《刑法修正案（八）》中第11条将刑法第72条第1款作了修改和完善，具体来说有如下三方面的内容：其一，修改了缓刑适用条件。原来刑法第72条规定的缓刑条件是“根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致危害社会的”，其将之修改为“（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”相比较言之，前者过于笼统，对于犯罪情节和悔罪表现都说明的不充分，而后者则更为具体。其二，增加规定了必须适用缓刑的对象。第11条规定，对不满18周岁和已满75周岁的被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，符合前述缓刑的四个实质性条件的，应当宣告缓刑，换言之，对这两个年龄段的人，不是“可以”而是“应当”宣告缓刑，从而加大了对未成年人和老年人的保护力度。其三，新增了缓刑执行的有关规定。一是对犯罪分子决定宣告缓刑，应当考虑其缓刑后对所居住社区的影响以及是否具备有效监管的条件；二是宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时判令犯罪分子在缓刑考验期限内“不得从事特定活动，不得进入特定区域、场所，不得接触特定的人。”笔者认为，这一制度的修改在一定程度上区分了未成年人和普通成年人的缓刑适用标准，进一步贯彻了保护未成年人，教育为主、惩戒为辅的思想。也更体现了刑法改革中宽严相济的刑事政策。4.2.3未成年人累犯制度的修改《刑法修正案（八）》第6条将刑法第65条第1款修改为：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满18周岁的人犯罪的除外。”根据该条规定，未满18周岁的未成年人不再成立累犯。笔者对此规定是持保留态度的。虽然，未成年人是国家重点保护的对象，对于未成年人犯罪也是以教育、感化挽救为主。但现实社会青少年的普遍早熟，也确实提高了未成年人犯罪的频率。在司法实践中，未成年人犯罪的案例也不乏出现谋划缜密、手段残忍、后果严重、屡教不改的人，更有些未成年的惯犯在对社会的危害性上已表现出智能型、常习性和反社会反人道性，其作案手法不亚于普通成年罪犯。这一现象也促使人们思考一个问题，彻底的删除未成年人累犯制度是不是能更好的防止未成年人犯罪。如果未成年人的累犯没有给予很好的惩治，那试想一下当未成年人年满18周岁以后在犯重罪，等待他们的将会是更残酷的惩罚。所以，笔者认为在累