国有企业合规管理与公司治理手册

国有企业合规管理与公司治理手册目录TOC\o"1-1"\h\u19300第一章国有企业合规管理概述 第一章国有企业合规管理概述一、引言国有企业一直是我国探索企业合规管理路上的“排头兵”，越来越多的企业认识到合规管理的重要性，逐渐地从“要我合规”到“我要合规”，从“专项合规”到“全面合规”转变。本文以地方国有企业搭建合规管理体系之初，经常会碰到的三个焦点问题入手进行分析及梳理。二、国有企业视角下的合规内涵因违反美国出口管制规定被第二次处罚的中兴通讯案例，让“合规”这个概念得到了更大的普及，合规对我国企业而言是个舶来品，目前对于合规并未有统一的定义。在我国，首先是金融行业对合规有要求，而后延伸至证券领域、央企及民企，下述是我国关于企业合规管理的相关国家标准、指引及国际标准的主要文件：发布时间发布机构文件名称备注2006年10月25日中国银监会《商业银行合规风险管理指引》这是我国首个专门针对合规管理发布的文件2007年9月7日发布2016年12月30日修改中国保监会《保险公司合规管理办法》在中国的保险公司强制适用2017年6月6日发布2020年3月20日修改中国证监会《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》在中国的证券公司和证券投资基金管理公司强制适用2018年11月2日国务院国有资产监督管理委员会（下称“国资委”）《中央企业合规管理指引（试行）》中央企业根据本指引，结合实际制定合规管理实施细则。地方国有资产监督管理机构可以参照本指引2018年12月26日国家发展和改革委员会会等七部门《企业境外经营合规管理指引》适用于开展对外贸易、境外投资、对外承包工程等“走出去”相关业务的中国境内企业及其境外子公司、分公司、代表机构等境外分支机构2017年12月29日中国国家质量监督检验检疫总局、中国国家标准化管理委员会《合规管理体系指南》该标准适用于所有类型的企业，将限于金融行业的企业合规管理扩展到全行业的各类企业中2021年4月13日国际标准化组织《合规管理体系要求及使用指南》（ISO37301:2021）在《ISO19600合规管理体系指南（2014）》的基础上更新发布2022年4月1日国资委《中央企业合规管理办法（公开征求意见稿）》国资委公布了《中央企业合规管理办法（公开征求意见稿）》并向社会公开征求意见，并拟废止国资委于2018年11月2日发布的《中央企业合规管理指引（试行）》上述有关企业合规管理的文件都对“合规”做了相应的定义，比如《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》第二条第二款“本办法所称合规，是指证券基金经营机构及其工作人员的经营管理和执业行为符合法律、法规、规章及规范性文件、行业规范和自律规则、公司内部规章制度，以及行业普遍遵守的职业道德和行为准则（以下统称法律法规和准则）。”又如《企业境外经营合规管理指引》第三条“本指引所称合规，是指企业及其员工的经营管理行为符合有关法律法规、国际条约、监管规定、行业准则、商业惯例、道德规范和企业依法制定的章程及规章制度等要求。”2022年4月1日，国务院国有资产监督管理委员会公布的《中央企业合规管理办法（公开征求意见稿）》（以下简称《合规管理办法》），此次公开的《合规管理办法》征求意见稿共有八章四十四条，在其正式施行后将会取代2018年制定的《中央企业合规管理指引（试行）》，在其第三条的规定即：“所称合规，是指中央企业及其员工的经营管理行为符合法律法规、党内法规、监管规定、行业准则和国际条约、规则、标准，以及企业章程、规章制度等要求。从上述文件的文义上看，合规可以理解为企业及其员工（主体）的经营管理行为（行为）符合有关法律法规、党内法规、国际条约、监管规定、行业准则、商业惯例、道德规范和企业依法制定的章程及规章制度等（内规及外规）的企业治理模式。目前我国国有企业大多是企业集团，除了母公司外，下辖子集团，子集团项下再有自己的子公司，各母子公司横跨不同行业/板块，可能有贸易、地产置业、互联网、供应链、产业投资、片区开发等等，因此合规义务的识别及合规流程就必须基于行业业务模式，设计合规流程需“融合”到企业的业务线中，很多国有企业领导层对合规工作的重视度不够，一个非常重要的原因之一就是设计的合规仅限于制度本身，并未真正地结合业务，形成适合公司的业务合规流程。《中央企业合规管理指引（试行）》第四条也有相应的体现，在建立健全合规管理体系时，应坚持将合规要求覆盖各业务领域、各部门、各级子企业和分支机构、全体员工，同时要求应明确合规管理流程，确保合规要求融入业务领域。因此笔者认为，国有企业视角下的合规内涵，结合文义、合规管理的全面性以及对业务的渗透性，可做如下归纳解释：三、法律、合规、风险、内控、审计定位不清对于国有企业而言，虽不是都会配备法律、合规、风险、内控的部门或岗位，但是法律、合规、风险、内控这四个概念我们却经常听到，尤其是国有企业想要建立合规管理组织体系时，负责人产生的第一疑惑就是不知这四者的区别和联系，而正常定位是合规管理组织体系搭建并得以有效运作的一个重要前提。由于企业法律风险、合规、内部控制风险（运行风险）和全面风险对应的管理部门是法务部、合规部、内控部门、风控部门，笔者以各部门的主要工作内容为视角，逐一进行厘清。法务部与合规部的主要工作经常存在重叠和交叉，法务部的主要工作侧重于法律事务，例如法律咨询、合同审查、诉讼或仲裁等，合规部的核心主要工作侧重于合规风险管理、合规审查、受理职责范围内的违规举报，组织或参与对违规事件的调查以及建立合规绩效指标，监控和衡量合规绩效，识别改进需求，同时合规管理是面向未来行为的管理控制，《中央企业全面风险管理指引》第六条“本指引所称内部控制系统，指围绕风险管理策略目标，针对企业战略、规划、产品研发、投融资、市场运营、财务、内部审计、法律事务、人力资源、采购、加工制造、销售、物流、质量、安全生产、环境保护等各项业务管理及其重要业务流程，通过执行风险管理基本流程，制定并执行的规章制度、程序和措施，以及第三条即国资委对企业风险的分类为战略风险、市场风险、运营风险、财务风险、法律风险等。从三者的内涵以及风险管控的层级来看，合规管理小于内部控制，内部控制小于全面风险管理。风控部门一般的主要工作内容为风险信息收集、风险评估、风险策略、风险管理解决方案等，内控部门一般的主要工作内容是通过明确企业各业务职能项下的制度、流程，从而促进企业经营目标的实现。除此之外，大家可能比较熟知的还有一个审计部，关于合规部与审计部的区别和联系，《企业境外经营合规管理指引》第二十六条进行了非常清楚的释明即“企业合规管理职能应与内部审计职能分离。企业审计部门应对企业合规管理的执行情况、合规管理体系的适当性和有效性等进行独立审计。审计部门应将合规审计结果告知合规管理部门，合规管理部门也可根据合规风险的识别和评估情况向审计部门提出开展审计工作的建议。”简而言之，合规检查则是内审部门的一项职责，合规部应受到内审部门的相关复查，合规部可以就合规风险的识别和评估情况向审计部提出开展审计工作的建议。四、国有企业合规体系搭建过程中可能存在的误区误区（一）：企业合规管理仅仅是合规部门的事情国资委《中央企业全面风险管理指引》第十条规定：“企业开展全面风险管理工作应与其他管理工作紧密结合，把风险管理的各项要求融入企业管理和业务流程中。具备条件的企业可建立风险管理三道防线，即各有关职能部门和业务单位为第一道防线；风险管理职能部门和董事会下设的风险管理委员会为第二道防线；内部审计部门和董事会下设的审计委员会为第三道防线。”业务部门是合规风险的第一道防线，对本部门领域的合规与合规管理负首要责任，业务部门自己负责本领域的日常合规管理工作，主要包括：按照合规要求完善业务管理制度和流程，主动开展合规风险识别和隐患排查，发布合规预警，组织合规审查，及时向合规管理牵头部门通报风险事项，妥善应对合规风险事件，做好本领域合规培训和商业伙伴合规调查等工作，组织或配合进行违规问题调查并及时整改。误区（二）：合规管理仅仅是摆设，对企业不能产生实质效益当前其实大部分企业对合规管理都不是很重视，决策层对开展合规工作也不是很主动，比较大的一个外驱力可能是法律法规和国家政策要求。对于合规可以创造的正向价值不是非常知晓。笔者通过一则案例即（2017）年甘01刑终89号，阐述合规管理的功能价值之一隔离员工违法行为责任和公司责任。2011年至2013年9月，A公司的郑某等6名员工为推销配方奶粉，通过拉关系和支付好处费等手段，从兰州市多家医院的医务人员处非法获取孕产妇姓名、手机号等公民个人信息。2016年兰州市城关区人民法院一审宣判，以侵犯公民个人信息罪分别判处郑某等人拘役4个月至有期徒刑1年6个月不等的刑罚。在该案的一审程序中，A公司通过举证材料说明公司内部已建立禁止员工侵犯公民个人信息的合规管理体系，从而举证本案中的被告人非法获取孕产妇手机号等行为属个人行为，而不代表公司行为。A公司的主张被一审法院予以采纳。一审判决作出后，6名被告人以本案属单位犯罪为由提起上诉，但二审法院在二审刑事裁定书中维持一审判决，认定A公司不构成单位犯罪，驳回上诉。A公司的案例揭示了合规管理的价值之一，通过制定和实施合规管理制度，证明自身已尽到对员工的管理责任，将员工个人的违法行为与该公司的单位犯罪进行了有效隔离，从而免除公司因员工个人行为而陷入“单位犯罪”的不利境地。第二章国有企业推行职业经理人制度的全流程法律风险防控概述2015年颁布的《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》首次提出在国有企业推行职业经理人制度。2020年1月国务院国有企业改革领导小组办公室印发了《关于印发〈“双百企业”推行经理层成员任期制和契约化管理操作指引〉和〈“双百企业”推行职业经理人制度操作指引〉的通知》（国企改办发〔2020〕2号，以下简称“职业经理人操作指引”），明确提出“双百企业”职业经理人市场化选聘的标准、来源和程序，此外，在职业经理人薪酬方面强调“业绩与薪酬双对标”原则，由董事会与职业经理人根据一系列相关因素协商确定。目前国有企业职业经理人的来源主要包括如下四种途径：内部转化、社会招聘、内部竞聘、混合所有制改革选聘，如下图：形式内部转化系统内选聘社会公开招聘混合所有制改革选聘适用范围企业现有经营管理人员转聘，适宜公司治理及内部管理系统相对较成熟的企业具体形式为国资系统调动，一般适用以社会利益为导向，以保障民生、提供公共产品和服务为主要目标的国有企业适宜主业处于充分竞争行业和领域的商业类国有企业且市场人力资源丰富通过产权结构调整促成职业经理人制度，如中国建材集团有限公司2014年混改背景下职业经理人生成模式本文结合《职业经理人操作指引》，以国有企业采取社会公开招聘方式从外部聘用职业经理人为视角，针对选人前-选人-用人-解聘的全流程进行法律分析并提出防范建议，供国有企业参考。一、《职业经理人操作指引》的重点梳理对国有企业推行职业经理人制度而言，《职业经理人操作指引》厘清了很多实务上的方向和操作，是国有企业开展或推进职业经理人制度的一份战略性的路径指引，下述通过实施范围、选任方式等多方面对《职业经理人操作指引》进行重点梳理：1基本概念职业经理人是指按照“市场化选聘、契约化管理、差异化薪酬、市场化退出”原则选聘和管理的，在充分授权范围内依靠专业的管理知识、技能和经验，实现企业经营目标的高级管理人员2实施岗位范围总经理（总裁、行长等）、副总经理（副总裁、副行长等）、财务负责人和按照公司章程规定的高级管理人员3选任方式市场化选聘4管理主体董事会依法选聘和管理职业经理人5签订契约劳动合同、聘任合同和经营业绩责任书（年度和任期）6推行程序制定方案--履行决策审批程序市场化选聘签订契约--开展考核结果应用7人选来源本企业内部人员、股东推荐人员、社会参与人员、人才中介机构推荐人员等，不受企业内外、级别高低、资历深浅限制二、全流程法律风险防控体系建议（一）试点企业的选择现目前国有企业大多是大型的企业集团，存在多层次的企业结构，除集团母公司外，下设若干个二级企业，也有不少的三级企业，且各成员公司横跨不同的行业分布，因此，如何选择推行职业经理人制度的试点企业便是第一个难题。《职业经理人操作指引》对推行职业经理人制度的企业设定了如下四个条件：第一，主业处于充分竞争行业和领域，或者主要从事新产业、新业态、新商业模式；第二，人力资源市场化程度较高；第三，建立了权责对等、运转协调、有效制衡的决策执行监督机制；第四，董事会重大决策、选人用人、薪酬分配等权利依法得到有效落实。上述第一及第二个条件是行业和人才市场因素，笔者暂不予以讨论，第三、第四个条件从法律层面来看尤为重要。有些国有企业考虑对工资总额的影响以及集团的整体压力，会选择从新设立的小规模企业进行试点，对于企业内控是否到位、董事会是否独立有效往往不是其考虑因素。就目前而言职业经理人在公司运行中既关键又特殊，也是劳动者和公司管理者双重身份的重叠，且随着公司不断地发展，董事会的经营管理职权不断向职业经理人下移，职业经理人一定程度上掌控着公司的经营控制权。一旦公司的内控制度及相关规章制度缺失，再加上董事会建设不足及缺乏监事会、股东会的约束，便会形成制度及董事会运作”套不住“追求自身利益的职业经理人”，对职业经理人的约束完全靠其自身的思想道德和职业责任感，一旦职业经理人惑于重利，违法违规操作给公司带来的危害将无法设想。因此在推行业经理人制度并开始市场化选聘时，国有企业应确定好试点企业的选，并配套好相关职业经理人制度，例如选拔任免制度、激励约束制度、绩效考评制度等。（二）国企高管的任职资格及不可忽视的尽职调查问题根据《职业经理人操作指引》规定，推行职业经理人的岗位一般包括“双百企业”的总经理（总裁、行长等）、副总经理（副总裁、副行长等）、财务负责人和按照公司章程规定的高级管理人员。实务中对于高级管理人员（以下简称“高管”）的认定并不清晰。目前《公司法》第216条对高管范围做了列举式的定义，即：“公司中的高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司的董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”对于高管身份的问题，目前在国企内部治理中一般存在如下三种情况，第一有些国有企业考虑到业务需要，给予员工的职称都是xx总监、xx经理等各种看上去形似高管的职务抬头，但实际上并未享有相关负责人职权；第二相关人员实质上长期行使着高管的职权，但公司并未通过章程等登记为高管；第三，直接使用章程模板或内控制度模板，未根据实际经营管理需要定义一些其他“高级管理人员”，如投融资部负责人、技术开发负责人等部门负责人。目前司法实践中对于高管身份的界定，法官通常会从多方面综合予以认定，例如在（2018）粤民申10433号判决书中，法院审查了被告所任职务的工作范围和权力，包括“对业务整体工作失误和工作人员失职、违纪承担领导责任；更换业务人员的最终决定权；销售费用借支、报销的最终审批权；业务合同签署权与最终审批权等”，同时被告亦实际行使了上述职权，最终认定被告系公司的高管。有鉴于此，国企在推行职业经理人制度，有必要根据企业情况优化或修改公司章程中关于高管的设定范围，根据实际经营管理需要定义“高级管理人员”，以确保最大限度地发挥章程对公司设定范围内的“高级管理人员”的约束力，减少职业经理人在法律边缘地带“行走的机会”。在高管的任职资格上除了遵守《公司法》第146条的限制规定之外，《中共中央、国务院关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》关于担任国企高管的限制做了如下规定，失信被执行人为个人的，限制其担任国有独资公司、国有资本控股公司董事、监事、高级管理人员，以及国有资本参股公司国有股权方派出或推荐的董事、监事、高级管理人员；已担任相关职务的，按照有关程序依法免去其职务。综上，国有企业在”选人“时应注意在中国裁判文书网及全国法院被执行人信息查询网站，对于其是否有与原用人单位之间有过纠纷、是否是失信被执行人分别进行尽职调查。同时由于职业经理人是市场化选聘，对于拟聘用的职业经理人是否与原用人单位签署过竞业限制协议、保密协议以及履行情况；目前是否已经与原用人单位终止或者解除劳动关系也是不可忽视的劳动尽职调查问题。（三）职业经理人在职期间的合规建议1签订协议董事会（或控股股东）与经理层成员签订岗位聘任协议和经营业绩责任书（年度和任期），明确任期期限、岗位职责、权利义务、业绩目标、薪酬待遇、退出规定、责任追究等内容2任期期限经理层成员的任期期限由董事会（或控股股东）确定，一般为两到三年，可以根据实际情况适当延长3明确权责可以采用岗位说明书等方式，明确经理层成员的岗位职责和任职资格可以采用制定权责清单等方式，规范董事会（或控股股东）与经理层、总经理与其他经理层成员之间的权责关系4开展考核严格按照契约约定开展年度和任期经营业绩考核，强化刚性考核；年度经营业绩考核以年度为周期进行考核，一般在当年年末或次年年初进行5结果应用依据年度和任期经营业绩考核结果，结合综合评价结果等确定薪酬、决定聘任（或解聘），强化刚性兑现6到期重聘经理层成员任期期满后，应重新履行聘任程序并签订岗位聘任协议。未能续聘的，自然免职（解聘）,如有党组织职务，原则上应一并免去上述是根据《职业经理人操作指引》从协议签订到任期届满重聘的梳理，此外国企应注意如下特殊的规定或要求，国务院于2016年8月2日发布了《国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》（国办发[2016]63号，“63号文”），为落实国有资本保值增值责任，完善国有资产监管，防止国有资产流失，明确要求履行出资人职责的机构和国有企业应在有关外聘董事、职业经理人聘任合同中，明确违规经营投资责任追究的原则要求，故作为国有企业的律师或内部法务应在聘任合同中通过条款起草明确清楚违规经营投资责任追究，同时职业经理人一般来说在公司全部劳动者中属于“王者”，在与其签订的《劳动合同》中，建议应包括如下内容：反不正当竞争之承诺或保证、同业禁止与竞业限制、原用人单位竞业限制义务情况说明及提前就其违反忠实义务的不当行为设置劳动合同的解除条件。另外在任期、薪酬金额及结构上，应注意聘任书或董事会决议的内容要与双方之间签订的劳动合同保持一致。（四）国企人力资源管理最具挑战的工作之一--职业经理人解聘职业经理人一般来说都处于管理者的职位，管理公司内部相关运营并对外代表公司，另一方面职业经理人也为公司提供劳动并领取相应的薪酬，这一双重身份的结合让国企对解聘职业经理人尤为谨慎，一旦没有把握好解聘时机，很有可能给业务运营、企业人员管理及声誉等各方面造成一定程度的不利影响。目前司法实践中关于高管解聘的两个主要焦点问题分别是：第一，从《公司法》角度董事会是否享有高管解聘的充分自主权；另外一个焦点问题则是若高管被董事会解聘是否会导致劳动关系的当然解除？这两个问题都是职业经理人双重身份在司法实践的引申。针对职业经理人职位的上述特殊性，建议应与其签订明确的《聘用合同》《劳动合同》《考核目标责任书》等协议，明确好任期期限、岗位职责、权利义务、业绩目标、薪酬待遇、退出规定、责任追究等内容。例如新兴际华的市场化选聘经理人模式，该企业于2014年7月成为“四项改革”试点企业之一，目前已形成了全集团三四级企业大面积覆盖的市场化选聘模式。新兴际华通过《聘用合同书》实现身份市场化。其中明确了相关权责，使聘用的经理人员真正成为生产经营的第一责任人，同时明确了市场化退出的强机制。如在集团总经理合同里规定：“乙方当年考核没有完成年度生产经营进行利润目标，或者业绩考核在C级以下，且无董事会认可的正当理由，甲方有权解除本合同”。解除聘用合同后，经理人一律只保留工程、经济、会计、政工等相应系列职称岗位和劳动合同所规定的普通员工身份，“岗变薪变、易岗易薪”。①此外国有企业在解聘职业经理人应注意如下两个重要的特殊细节，职业经理人退出时应进行离任审计，另外国企应制定薪酬追索扣回规，在规定期限内发现经理层成员给企业造成重大经济损失或重大不良影响的，企业应将其相应期限内兑现的绩效年薪、任期激励部分或全部追回，并止付所有未支付部分，薪酬追索扣回规定同样适用于离职的经理层成员。参考文献：[1]刘斌：《国企混改实战100问》，中国人民大学出版社，2020年8月版三、结语建立国企职业经理人制度，对于推动国企改革具有非常重要的意义，但基于职业经理人在聘任和解聘上法律法规的不确定性，以及国企职业经理人市场化选聘的阶段，对于推行职业经理人制度的法律风险不容忽视。第三章国有股权进场交易前签订意向协议的法律分析及合规建议一、问题的提出国有股权转让一方面要遵循《公司法》相关规定，另一方面，基于防止国有资产流失义务，要遵循《企业国有资产法》《企业国有资产监督管理暂行条例》及《企业国有资产交易监督管理办法》等法律法规，目前我国已逐步建立起企业国有股权交易“审批、评估、进场交易”的规则。国有股权转让在司法实践中引发的争议不少，最为常见的两个焦点问题分别是进场交易前与潜在受让方签署意向协议的性质如何，另外一个则是意向协议的效力问题，本文以此进行探讨，并提出些许建议，以期为此类问题的解决有所裨益。二、意向协议的性质认定一般情况下，国有股东在进场交易前与意向受让方签署意向协议主要是为了解决如下两个后顾之忧，《企业国有资产交易监督管理办法》对国有股权转让进场交易前的流程作了详细规定，包括但不限于事前批准、专项审计、资产评估、职工安置、产权市场挂牌、信息披露等，若直接启动程序挂牌最终却无其他股权竞买者摘牌，国有企业一方前期的投入都将付之东流，且第二次挂牌的资产价格也可能会大幅下降，更为重要的一点是，在某些国有股权交易的项目下，国有股东与后续摘牌的受让方会共同成为目标公司的股东，双方需保持联系与合作的情况下，国有股东对受让方尤其予以关注；另外一方面，国有产权交易尚未达到资本市场一样的规模，对于投资人而言，还存在一定的信息差，且考虑到国有股权转让与普通的股权转让的流程及细节方面存在诸多不同，也使得知悉该交易信息的投资方会考虑“按下暂停键”。基于此，国有股东通常会考虑在正式进场挂牌前寻找合适的意向受让方，并与之签署意向协议，以确保有合适的投资方报名并参与摘牌。考虑到实践中，双方在国有股权进场交易前，签署的意向协议标题不一，比如有《合作框架协议书》《意向书》《备忘录》或《合作框架意向协议》，本文皆以《意向协议》进行统称。司法实践中，对于国有股东与意向受让方在进场挂牌前签署的《意向协议》的性质存在争议，目前有如下四种裁判观点：第一种裁判观点，认定国有股权转让意向协议为本约合同广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民终5299号二审民事判决书中，法院认为：“虽然三方签署涉案股权交易的合同名称采用了“意向协议”的表述，协议中有关股权估值及转让价格也采用了“暂定”的表述，但协议对标的股权、转让款的支付条件及期限、人员安排、尽职调查、国有股权挂牌转让步骤、违约责任等内容均做了详细的约定，已经具备股权转让合同所需的主要条款。……，本院认为双方可以通过履行《股权转让意向协议》完成股权转让，无须在本案协议以外另行达成新的合意，因此，《股权转让意向协议》具有本约合同的性质”。持该种观点的案例还有最高人民法院（2019）最高法民申4137号及云南省高级人民法院（2020）云民终178号。对于该裁判说理的观点，江苏省盐城市中级人民法院（2021）苏09民终2200号二审民事判决书中，提出了不同的观点，法院认为：“仅就案涉《股权转让框架协议》而言，其性质应为预约。预约是指将来订立一定契约的契约。如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么，即使预约的内容与本约已经十分接近，即便通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性。”目前就笔者检索研究的案例来看，法院认定国有股权转让意向协议为本约合同的司法案例并不多。对于该点，笔者持有与（2021）苏09民终2200号判决书的相同观点，若当事人在协议中表述出“未来还将订立正式合同”的意向，即可认定为预约合同。合同是法律行为的典型形态，是实现私法自治原则的最主要工具。“而法律行为之意旨，正在于根据行为人之意志发生相应的法律效果”（见朱庆育著《民法总论》，2016年4月第2版，北京大学出版社，第75页），但无法回避的一点是，法院认定国有股权转让意向协议为本约合同是客观存在，而一旦认定为本约合同，国有股东方及相关负责人可能面临被国资监管追责的合规风险。第二种裁判观点，认定国有股权转让意向协议为预约合同在四川省高级人民法院（2019）川民申4240号案中，法院认为：“原被告经友好协商，就中物科城股权转让事宜达成的意向协议，是约定将来缔结正式的股权转让合同的合同，即预约合同，且约定了交易的标的物、数量、价款，约定了具体的交易程序，买卖合同的主要内容已经具备，具有合意性、约束性、确定性和期限性，并经缔约各方签署。该协议明确约定自各方签字盖章后生效，审查其内容，亦不违反法律、行政法规的强制性规定。”在诸如买卖合同等案由下，意向协议通常会被认定为预约合同的一种形式，2012年7月1日施行的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号，以下简称《买卖合同解释》）第2条规定首次使用了预约合同的概念，同时明确了预约合同是一种独立的合同类型，即：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”《民法典》采纳了《买卖合同解释》的规定，在其第495条规定，“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”该条文明确预约合同的实质要件是约定未来一定期限内订立合同的意思表示，因此若将国有股东在其国有股权进场交易前与意向受让方签署的意向协议认定为预约合同，有事先通过有关协议锁定股权受让方之嫌，无疑有违公开公平公正原则，笔者认为在相关意向协议仅约定意向受让方应按合同约定在指定的产权交易所按照产交所规则登记报名、摘牌等，且协议中不排除其他主体参与举牌的权利的情况下，将意向协议认定为预约合同有待商榷。第三种裁判观点，认定国有股权转让意向协议为应当办理批准手续的合同在江苏省连云港市中级人民法院（2020）苏07民终3150号二审民事判决书中，法院认为：“涉案框架协议依法属于应当办理批准手续的合同。……根据上述规定，国务院国资委及财政部于2016年6月24日公布实施了《企业国有资产交易监督管理办法》（以下简称《监督办法》），其中第三十五条、第三十七条、第三十八条、第三十九条，以及根据国务院于1991年11月16日发布的《国有资产评估管理办法》（以下简称《评估办法》）第十三条的规定，对国有企业的子企业的增资行为应履行相应的决定及决策批准程序。《监督办法》和《评估办法》均系对《企业国有资产法》与《暂行条例》的实施所制定的细则办法。两个办法应当在企业国有资产转让及增资等过程中得到遵循。”从检索的检索结果来看，意向协议被认定是需批准的合同极为少见，对该部分的裁判说理，笔者认为有探讨余地，理由是目前没有法律法规明确规定禁止国有企业在挂牌前签署意向协议，且相关意向协议是协议各方进行股权转让的意向性表示，其性质不等同于股权转让合同，故基于真实意思表示所签订的意向协议在相关股权挂牌之前，若未损害其他股权竞买者的利益，同时亦未排除其他竞买者报名申请受让股权的交易机会的情况下，笔者认为意向协议并未违反国有资产处置的强制性法律规定。就该案而言，判决书中有一处细节值得注意，即《合作框架协议书》后，A公司于2017年5月15日向B公司汇款300万元，并派人员进驻B公司，与A公司相互配合处理B公司项目开发及资产评估等合作前期的准备工作，这与国有股权公开挂牌转让程序要求“公开、公正、公平”，的原则相违背，有在挂牌前与意向方就实质交易条件进行商谈之嫌。第四种裁判观点，认定国有股权转让意向协议为磋商性文件在云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民终1674号二审民事判决书中，法院认为：“该合作框架协议仅体现出上诉人拟转让其持有的金迎公司部分股权，而将拟转让股权的意思表示与被上诉人进行了初步的磋商，并由双方初步确定了拟转让的份额以及转让的对价，最终需要双方按照符合国家法律规定的程序与步骤履行后续的转让行为的意向性协议，而非直接约定了明确的股权转让标的以及转让对价，且不需经产权交易所挂牌交易而可以直接履行协议并办理股权变更的正式合同。”目前该观点是司法实践中的主流观点，持相同观点的还有浙江省高级人民法院（2020）浙行终1174号、四川省高级人民法院(2018)川民终66号等案件。基于检索到的案例来看，涉案中的《意向协议》有如下三个主要特点：第一，从最终履行后果来看，相关意向协议的履行只导致意向受让方在国有股东方将拟转让的公司股权在产权交易所挂牌交易时报名申请受让的后果，并不导致拟转让股权就直接由被意向受让方按照意向协议拟定的对价所获取，亦未排除其他竞买者报名申请受让股权的交易机会。第二，意向协议在形式结构上，对于部分条款明确约定具有法律效力，比如标的股权范围、保密责任及保证金等条款。第三，意向协议会通过条款的设置多次表明双方均明知拟转让的公司股权需要经过相应的评估程序、审批备案程序以及后续的公开挂牌交易程序方能实现，并且双方亦未约定可直接通过该协议以完成股权的转让变更。三、国有股权进场交易前签署意向协议的效力问题关于国有股权进场交易前签署的意向协议的效力问题，目前法院的主流观点是认为合法有效，例如四川省高级人民法院（2019）川民申4240号、广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民终5299号及上海市高级人民法院（2016）沪民申445号等裁判案例。在笔者检索的案例中，直接认定意向协议无效的极为少见，持该种观点的典型案例是最高人民法院（2021）最高法民申89号（以下简称89号案例）。本案是案外人执行异议之诉，且经历了一审、二审和再审。在该案中，最高人民法院认为：“《中华人民共和国企业国有资产法》第五十四条规定：“国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。”本案中，某集团在转让所持有的某晶源75.273%股权之前，已经私下与B公司签订《备忘录》和《意向协议》，没有通过产权交易机构对外披露产权转让信息，公开征集受让方，并在与B公司签订《备忘录》和《意向协议》后，按照双方协议约定启动评估、审批、进场挂牌公开交易等国有资产转让程序，实际上是以公开挂牌交易的形式掩盖了私下直接交易的目的，侵害了不特定主体同等条件下参与竞买的权利，损害了社会公共利益。”因此一、二审判决认定《备忘录》和《意向协议》无效。89号案例可以说是关于国有股权转让意向协议效力问题的一个里程碑式的判决，无论是从裁判法院的等级还是裁判时间来说。此前关于意向协议的效力通常会被认定为有效，89号案例是否意味着未来关于意向协议效力的裁判风向标即国有企业在股权挂牌之前签署的意向协议一律无效？笔者认为89号案例中意向协议无效的根本原因在于意向受让方深度参与了国有股东进场挂牌前的重要准备工作，属于以公开挂牌交易的形式掩盖了私下直接交易的目的，在该案的二审民事判决书中法院查明了如下三个事实：第一，“双方共同在广西国资委中介机构备选库中遴选审计、评估机构”“审计、评估结果经双方确认同意后，某集团按程序、按双方约定的股权交易定价原则，公开挂牌转让”“防港集团按双方约定的股权交易定价原则，提交董事会审议本次股权转让事项，获批准后在30日内公开挂牌转让目标股权”“挂牌起拍价格和最终交易价格均不低于44595.3857万元”，一定程度上属于在挂牌前与意向方就实质交易条件进行商谈。第二，双方在国有股东进场挂牌前，在2018年6月28日双方签署了备忘录，2018年8月28日，双方就该事宜再次签订了《意向协议》，不断对双方股权交易的情况进行细化。第三，某集团在前期接洽期间，在标的股权正式进场挂牌前收取的意向受让方股权转让款5000万元，远远超过了意向金或保证金的金额。上述“深度接洽”行为实质上违反了国有资产交易的程序规定。89号案例和上文提及的江苏省连云港市中级人民法院（2020）苏07民终3150号案例，某种程度上有“异曲同工之处”即意向协议的重点仅在“意向性”上，一旦通过意向协议进行后续的“深度接洽”（如参与评估、审计等中介机构的选定、参与挂牌价格的设定等）从而导致意向受让方的“内定”，变相排除其他投资人参与，意向协议将被认定为无效。综上，笔者认为不能从89号案例直接推定国有企业在国有股权挂牌之前与意向受让人签署的意向协议均为无效，对于意向协议的效力应根据协议签署的内容以及协议签署前后的履行情况进行综合判断，如无任何以公开挂牌交易的形式掩盖了私下直接交易的目的，在股权挂牌之前与意向受让人签署的意向协议原则上是有效的。四、合规建议国有资产运作经常很形象被比喻为“戴着镣铐跳舞”，如何在这场“舞蹈”中取得顺利满足国有股权转让需求和依法依规转让国有股权的平衡，并防范相关法律风险及违规风险，是一个非常重要的法律课题，笔者提出如下法律建议：第一，从上文关于意向协议的性质认定分析，笔者认为对于国有企业在股权挂牌之前签署的意向协议将其设置为表达合作意向的磋商性合同最为稳妥，条款的设置应围绕“意向性”进行，例如本意向书自签订之日起生效，仅为意向性文件，不对各方构成强制性约束（保密责任、保证金条款除外）。本协议不能作为保证双方开展股权转让交易的法律文件使用，任何一方不得以本意向协议为依据要求其他方进行股权转让交易，同时明确约定部分条款如保证金条款等具有法律约束力。第二，基于检索到的案例，国有股权进场交易前签订意向协议最终诉诸法院的“导火线”比较多是意向受让方未按协议报名摘牌，故国有股东在意向协议中通常会要求意向受让方向其支付一定金额的保证金/意向金/诚意金等，承诺届时放弃报名导致国有股权流拍，无权要求国有股东返还该保证金。对于该保证金条款引申出的争议主要集中如下两个问题，第一国有企业能否在意向受让方不按意向协议报名摘牌时没收保证金以及保证金的性质；第二若意向受让方未按约定报名摘牌，国有企业可对其主张的赔偿范围。对于第一个问题，目前司法实践的主流观点是认为意向协议约定的保证金具有担保合同履行的违约金性质，在意向协议不存在无效的情形下，意向受让方未按约定进场摘牌，显属违约，国有股东可以不退还其保证金，相关案例可见（2016）渝05民终4072号及（2017）川0402民初3955号。另外笔者也发现颇多案例中，法院最终支持意向受让方返还保证金的请求，主要是基于如下两种情况，一种是国有企业将保证金条款和股权挂牌时限相绑定，如约定在承诺的挂牌期限届满后仍未挂牌的，应退还保证金，笔者建议非必要情况国有企业尽量不要在协议上承诺挂牌时限，因正式交易的达成与否一定程度上存在着不确定性。另外一种情况是正式披露的股权转让信息和《意向协议》中的转让标的不符，如在（2022）京02民终2069号案例中，依据《意向协议书》约定A公司拟“通过公开挂牌以股权转让的方式在产权交易所处置目标公司（金科公司）100%股权”，但在后续的正式披露北京产权交易所发布项目名称为“某市某房地产开发有限责任公司100%股权及44124.574827万元债权”，法院认为：“正式披露的股权转让信息附加了A公司的债权转让，该附加条件致使转让底价发生了根本性变更，与《意向协议书》约定的内容不符。基于此一审法院认意向受让方就其不参加竞买的行为不承担违约责任，进而支持其要求返还保证金并支付利息的诉讼请求。对于意向受让方未按约定报名摘牌，国有企业可对违约方主张的赔偿范围一般包括两部分即直接损失和可得利益损失。直接损失通常包括支出的审计费、律师费、评估费、员工离职补偿金（若有）、中介机构进场调研费用、差旅费用等，关于直接损失的争议一般不大，但对于如何认定可得利益损失往往成为双方争议焦点。笔者仅检索到一则案例即（2017）粤03民终5299号，该案例中的《股权转让意向协议》在被认定为是本约，且基于协议中对可得利益赔偿计算方法并未做出约定的情况下，法院最终综合本案协议的履行情况、股权交易的价格、当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定意向受让方赔偿可得利益损失720万元。笔者检索了其它案由项下关于可得利益损失的问题，多数裁判观点认为违约方应当赔偿非违约方因丧失该订立合同机会而产生的损失，但对于何种损失属于因丧失合同订立机会而产生的损失也存在着不同的裁判观点，笔者建议国有企业最好提前在协议中明确损失的计算方式，一旦诉至法院或仲裁机构，则可在一定程度上减轻国有企业就损失部分承担的举证责任且一定程度上更容易获得法院或仲裁庭的支持。第三，从协议内容上来看，建议在意向协议中不约定相关排他条款（独家谈判条款），例如自本协议签署之日起X个工作日内，不再接触其他潜在意向方，亦不得再向其他潜在意向方提供任何形式的有关标的公司的信息和资料或签署协议、意向书等文件，同时条款中应明确约定双方均明知拟转让的公司股权需要经过相应的评估程序、审批备案程序以及后续的公开挂牌交易程序方能实现，并且双方亦未约定可直接通过该协议以完成股权的转让变更。第四，意向协议签署后应避免上述案例中提及到的“深度接洽”，例如参与审计、评估等中介机构的选定，参与挂牌价格的设定等。第四章国有企业合规之国有资产交易要点解读概述国有资产交易是国有企业合规事项的一个重要课题，如何防止国有资产流失，实现国有资产保值增值，是国有企业的重要任务。2016年《企业国有资产交易监督管理办法》（以下简称“32号令”）对国有产权转让、国有企业增资、国有资产转让等交易行为进行了系统规定。本文就32号令，并结合福建省人民政府国有资产监督管理委员会的《所出资企业国有资产交易监督管理办法》的规定，就3种交易进行重点解读。一、32号令的监管主体及监管范围32号令第3条明确界定了国有资产监督管理委员会（以下简称国资委）所监管的3类资产交易行为，分别是企业产权转让、企业增资和企业资产转让。1企业产权转让履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其对企业各种形式出资所形成权益的行为2企业增资国有及国有控股企业、国有实际控制企业增加资本的行为，政府以增加资本金方式对国家出资企业的投入除外3企业资产转让国有及国有控股企业、国有实际控制企业的重大资产转让行为而上述所提及的“企业”根据32号令的规定，分别是指国有独资企业（公司）或国有全资企业、国有控股企业以及国有实际控制企业三类：1国有独资企业（公司）或国有全资企业政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业2国有控股企业上述第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业上述第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业3国有实际控制企业政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业综上，32号令的监管主体及监管范围主要是：（1）上述三类国企的产权转让；（2）上述三类国企的增资行为；（3）上述三类国企一定规模以上的资产转让。需特别注意的是，除了上述三类国企的三类交易行为外，福建省人民政府国有资产监督管理委员会的《所出资企业国有资产交易监督管理办法》（闽国资产权〔2019〕4号）还增设了一种行为，即：所出资企业及其权属企业的资产租赁和经营业务承包行为。二、产权转让相关要点（一）产权转让的方式国有企业产权转让以公开挂牌转让为原则，以非公开协议转让为例外。32号令第三十一条明确规定了产权转让通过非公开协议转让方式的两种情形，如下所示：1涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合，对受让方有特殊要求，企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的，经国资监管机构批准，可以采取非公开协议转让方式2同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的，经该国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议转让方式需注意的是，第一种列举的情况需三个条件全部满足才可采取非公开协议转让方式，即：①主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合；②对受让方有特殊要求，企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的；③经国资监管机构批准。其中，关于何谓关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业，国务院国资委在其官网“互动交流”的答复是：对于命脉行业，包括军工国防科技、电网电力、石油石化、电信、煤炭、民航、航运、金融、文化9个行业。关键领域，包括重大装备制造、汽车、电子信息、建筑、钢铁、有色金属、化工、勘察设计、科技9个领域，但并未告知其回复援引的依据文件。在《国务院关于国有企业发展混合所有制经济的意见》（国发(2015)54号）中，对于“关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业”也有提及，即：（1）重要通信基础设施、枢纽型交通基础设施、重要江河流域控制性水利水电航电枢纽、跨流域调水工程等领域；（2）重要水资源、森林资源、战略性矿产资源等开发利用；（3）江河主干渠道、石油天然气主干管网、电网等；（4）核电、重要公共技术平台、气象测绘水文等基础数据采集利用等领域；（5）国防军工等特殊产业，从事战略武器装备科研生产、关系国家战略安全和涉及国家核心机密的核心军工能力领域；（6）对其他服务国家战略目标、重要前瞻性战略性产业、生态环境保护、共用技术平台等重要行业和关键领域。该界定与国务院国资委前述答复的范围有一定重合。截止目前，对“关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业”的范围界定并未有统一政策文件。（二）进场交易程序国有产权进场交易流程如上图，其中需提及的是，32号令的第28条对国有产权转让挂牌项目的价款支付比例和期限做了明确的规定，原则上应当自合同生效之日起5个工作日内一次付清。金额较大、一次付清确有困难的，可以采取分期付款方式。采用分期付款方式的，首期付款不得低于总价款的30%，并在合同生效之日起5个工作日内支付；其余款项应当提供转让方认可的合法有效担保，并按同期银行贷款利率支付延期付款期间的利息，付款期限不得超过1年。实务中，就上述价款支付比例和期限问题比较令人困惑的一点是：若在非公开协议转让时，采用分期付款是否也需适用32号令第28条的规定，对于该问题，笔者检索了国资委相关问题答复，其认为以非公开协议方式转让企业国有产权的，应按照《企业国有资产交易监督管理办法》第28条规定执行。（三）报请审核批准在报请审核批准上，根据32号令以及福建省人民政府国有资产监督管理委员会的《所出资企业国有资产交易监督管理办法》的规定，福建省国资委负责审核所出资企业的产权转让事项。其中，因产权转让致使省国资委不再拥有所出资企业控股权的，须由省国资委报省政府批准。所出资企业应当制定其权属企业产权转让管理制度，确定审批管理权限。转让方为多家国有股东共同持股的企业，由其中持股比例最大的国有股东负责履行相关批准程序；各国有股东持股比例相同的，由相关股东协商后确定其中一家股东负责履行相关批准程序。其中福建国资委决定或者批准的企业国有产权转让事项包括如下：1转让所出资企业国有产权且未致使省国资委失去控股权或实际控制权的2转让主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务的子企业国有产权的3转让所出资企业重要子企业国有产权，致使所出资企业失去控股权或实际控制权的4转让所出资企业重要子企业国有产权，账面净值在5000万元（含5000万元）人民币以上的三、国有企业增资相关要点32号令对国有企业的增资问题进行了较为完整和系统的规范，同国有产权转让，国有企业增资一般都需要在产权交易所公开进行，32号令第45条、46条规定了可以采用非公开协议增资的例外情形以及对应的批准机构，如下：情形一情形二经同级国资监管机构批准，可以采取非公开协议方式进行增资经国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议方式进行增资①因国有资本布局结构调整需要，由特定的国有及国有控股企业或国有实际控制企业参与增资①国家出资企业直接或指定其控股、实际控制的其他子企业参与增资②因国家出资企业与特定投资方建立战略合作伙伴或利益共同体需要，由该投资方参与国家出资企业或其子企业增资②企业债权转为股权③企业原股东增资上述情形一中“因国家出资企业与特定投资方建立战略合作伙伴或利益共同体需要，由该投资方参与国家出资企业或其子企业增资，”如何认定具有“战略合作伙伴关系”，若国家出资企业与投资方签订战略合作协议，可以理解为双方建立战略合作伙伴吗？目前国资委在其网站有相关回复，国家出资企业与投资方签订战略合作协议不属于可采取非公开协议增资的情形。笔者检索福建省国资委的相关网站，未发现有进一步的规定。在《山东省人民政府国有资产监督管理委员会关于进一步规范企业国有资产交易监管的通知》（鲁国资〔2020〕2号）中的进一步阐述可予以参考，“建立战略合作伙伴、利益共同体是指国家出资企业与具有同行业或相关行业较强的重要战略性资源的投资方，通过各种契约、制度、行为机制等方式，谋求双方协调互补的长期共同战略利益的行为。”（二）进场交易程序相比产权转让而言，国有企业增资可以对增资方设定一定的资格条件，比如规模、行业、技术等资格条件，而根据32号令第14条规定，产权转让原则上不得针对受让方设置资格条件，一般是价高者得。另外，国有产权转让挂牌项目对价款支付比例和期限等都有一定要求，但关于国有企业增资并未有类似规定。因此在国有企业增资项目中，可由双方协商，并按照增资协议和公司章程约定的增资价款支付时间进行缴纳和支付。（三）报请审核批准报请审核批准上，根据32号令第34条、35条的规定以及《所出资企业国有资产交易监督管理办法》的相关规定，福建省国资委负责审核所出资企业的增资行为。其中，因增资致使省国资委不再拥有所出资企业控股权的，须由省国资委报省政府批准。所出资企业决定其权属企业的增资行为。其中，对主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务的子企业的增资行为；重要子企业增资致使所出资企业失去控股权或实际控制权的，须由所出资企业报省国资委批准，须注意的是，上述子企业需同时满足“处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域”的条件以及“主要承担重大专项任务”。

四、国有企业资产转让相关要点需提前说明的是此处企业“资产转让”和国有产权转让的含义是不同的，后者是指“国家对企业各种形式的出资所形成的权益”，本部分探讨的是一定金额以上生产设备、房产、在建工程以及土地使用权、债权、知识产权等（不包括股权）。根据32号令，“资产转让”是指“一定金额以上的生产设备、房产、在建工程以及土地使用权、债权、知识产权等资产对外转让”，32号令未对“一定金额”的标准作出明确规定，而是将标准的确定授权予国家出资企业，并报同级国资监管机构备案。那么多少金额标准以上的资产转让是须受32号令监管的企业资产转让呢？根据福建省人民政府国有资产监督管理委员会《所出资企业国有资产交易监督管理办法》第五十三条规定：“企业生产设备、房产、在建工程以及债权、知识产权等资产对外转让，应当按照企业内部管理制度履行相应决策程序。评估值50万元人民币以上的上述资产，在产权交易机构公开进行；评估值在50万元人民币（含50万元）以下、10万元（含10万元）人民币以上的上述资产及车辆、一般性设备等资产的转让，可由产权持有单位委托产权交易机构、拍卖机构等公开转让；评估值在10万元人民币以下资产的转让，可由产权持有单位在坚持公开、公正原则的基础上自行决定交易方式。从福建国资委的规范性文件所作规定来看，须按照32号令规定程序进行资产转让的金额标准为评估值50万元人民币以上。（一）进场交易程序（二）报请审核批准企业资产转让的监管权限是怎么样的呢？根据福建省人民政府国有资产监督管理委员会的《所出资企业国有资产交易监督管理办法》第五十二条规定：“所出资企业负责制定本企业不同类型资产转让行为的内部管理制度，明确责任部门、管理权限、决策程序、工作流程。其中，所出资企业及重要子企业账面净值5000万（含5000万）人民币以上的资产转让，须由所出资企业报省国资委批准。”从福建国资委的规范性文件所作规定来看，企业资产转让的一般最终审核权限在国家出资企业，同时秉持交易审慎的态度，规定了审核权限在省国资委的特殊情形。相比产权转让及增资这两类企业国有资产交易行为，企业资产转让的监管权限是向下授权国家出资企业的产权转让、增资由国资部门审核，国家出资企业子企业的产权转让及增资由国家出资企业制定相关管理制度，确定审批管理权限；而对于企业资产转让，国家出资企业可以决定自身及及其子企业的资产转让。第五章国有企业对外投资合规要点概述国有企业投资项目引入非国有资本是深化国有企业改革的一项重要任务,是发展混合所有制经济的重要路径。现目前国有企业投资主要通过股权转让、合资新设企业、增资扩股等方式引入非国有资本。在上述三种主要方式上，股权转让和增资扩股原则上需履行进场交易的国资监管要求，同时还存在或有债务风险以及职工安置问题，因此在上述三种方式上，国企基于各种所有制资本更灵活地取长补短，通过合资新设企业进行投资的情况越来越多，尤其是在一些高新技术、生态环保、战略性产业等重点领域。本文结合国家及福建省的相关规定，就国有企业以合资新设企业方式对外投资进行合规要点的重点梳理。一、交易方案设计的合规要点不同于民营企业对外投资方向的灵活性，由于国资属性与国资监管带来的特殊性，除需按国有企业投资监管规定履行相应程序之外，国有企业应尤其考虑如下几个方面的合规。（一）合作新设企业的主营业务是否为主业范围国务院国有资产监督管理委员会（以下简称“国资委”）于2017年1月7日发布的《中央企业投资监督管理办法》明确规定了中央企业投资应坚持聚焦主业，严格控制非主业投资，提高投资回报水平，防止国有资产流失。关于这个问题，2018年12月4日福建省人民政府国有资产监督管理委员会发布的《所出资企业投资监督管理办法》，也明确规定了所出资企业应坚持聚焦发展主业，做精辅业（我委每年对企业辅业投资比例进行核定），严格控制非主辅业投资，其中主业是指由所出资企业发展战略和规划确定并经省国资委确认公布的企业主要经营业务；辅业是指由所出资企业发展战略和规划确定并经省国资委确认公布的企业非主要经营业务。非主辅业是指主辅业以外的其他经营业务。因此，国有企业与任何合作方合资新设公司首先需要考虑的问题是确定投资方向，国有企业如未按规定确定投资方向而作出投资决策，可能导致方案无法通过审批的风险。（二）投资项目负面清单国资委根据国家有关规定和监管要求，发布了中央企业投资项目负面清单，设定禁止类和特别监管类投资项目。目前各地出台的相关国有企业投资监管规定也都明确了国有企业不得投资当地国资监管部门出台的投资负面清单内的项目。福建省人民政府国有资产监督管理委员会在《所出资企业投资监督管理办法》第九条也明确规定了：“所出资企业投资项目负面清单，设定禁止类和特别监管类投资项目，实行分类监管。列入负面清单禁止类的投资项目，企业一律不得投资；列入负面清单特别监管类的投资项目，企业应报省国资委审核。所出资企业应当在省国资委发布的投资项目负面清单基础上，结合企业实际，制定本企业更为具体的投资项目负面清单。”（三）股东主体适格问题目前随着国企分类改革，逐渐形成了一级集团总部作为资本层，以股权关系为纽带对二级子公司进行管控；二级子公司按业务板块划分，三级子公司突出专业化经营，故目前出现了比较多的新设三级独资子公司的情况。国有企业在确定合资新设的投资主体时，应考虑股东主体适格问题即拟投资主体是否符合可以进行对外股权投资的层级。目前福建省的国资监管要求是投资新设企业应严格控制投资层级，原则上第三层级及其以下子企业不对外投资。因此国企一方在确定合资新设的投资主体时，需考虑拟投资主体是否符合上述要求。（四）公司治理交易方案设计问题公司治理交易方案设计一般包括股权比例设计、出资价款支付节点、公司治理结构安排、退出机制设计等内容，本文鉴于篇幅原因，主要从公司治理结构安排提出如下风控要点。一般来说公司治理安排主要涉及股东会、董事会、监事会权限设计、董监高人员安排等。在具体设计时，如国企对新设合资公司并表，意味着国企主导合资公司的经营决策，且至少在股东会或董事会具有控制权，此时国企对合资公司失控的风险较小，但是在某些情况下，国企一方出于市场灵活度考虑，在国企对合资公司并表的情况下，将经营管理权交由非国有资本方主导，此时一旦国企管控不力可能存在对合资公司失控的风险，对于该种情况建议可将公司的重大日常经营事项及日常经营以外的重大事项决策权限放在董事会、股东会，同时可在经营管理层派驻副总经理或者委派财务负责人以进行监督。重大事项的具体范围，需根据交易目的、交易对手以及标的公司等实际情况确定。如国企对标的公司不并表，意味着国企处于小股东角色，除应争取一定董事席位外，应争取董事会制定公司基本管理制度及一定范围的重大事项的一票否决权，以避免国有企业对标的公司的失控。例如在设定国有企业的表决权比例上，可通过设置国有企业对合资公司增资事项享有一票否决权的规定，以避免合作方通过增资引入国有企业不认可的投资方并被稀释股权比例。二、合作方核查要点国有企业选择与非国有资本方通过合资新设企业进行合作，从风险防控角度皆会进行项目及合作方的财务、法律等方面的尽职调查，较于股权收购的尽职调查，国企合资新设模式下的尽职调查，如果能提前知悉非国有资本方的行业地位及对尽调的配合意愿度，将会更好地推进后续工作，主要是国有企业选择与非国有资本方共同合资新设企业的，往往是选择与某一领域比较领先或知名的企业，而这些企业的合规风控往往相对也会比较严格，一方面这些企业会考虑到接受尽调可能导致其企业的商业秘密泄露，另一方面则认为双方是共同出资新设公司，不同于股权收购，并不存在任何历史遗留包袱，没有尽职调查必要，故在开展尽职调查时可能存在非国有资本方配合意愿度不高的情况，这也是国有企业选择与非国有资本方通过合资新设企业进行合作尽调时尤其应提前注意的一个应对点。其次，对非国有资本方涉及的尽职调查核查要求一般来说需根据合作项目的相关情况据实进行，目前并无全国统一适用的国资监管规定。笔者检索了各省市国资委对非国有资本方涉及的尽职调查核查的监管规定，发现有些省市对合作方的尽职调查核查要点提出了明细的规定。比如北京市人民政府国有资产监督管理委员会《市属国有企业混合所有制改革操作指引》（京国资发〔2019〕15号）规定：“对投资者进行适格性尽职调查，主要包括投资主体及实际控制人资格资信、关联人识别、财务与法律风险甄别等内容，”由上可知北京市对合作方的尽职调查提出了穿透要求，不仅需对合作方进行法律尽职调查，还包括对其实际控制人的核查、关联人的识别，以及财务与法律风险甄别等要求。笔者检索了目前福建省国资委的相关规定，并未就合作方尽职调查的范围及内容进行明细规定，但需要注意的是，在实务操作中，福建省各设区市国资委可能根据当地的实际情况进行了不同的规定，因此从保护国资的角度出发，需进一步了解所属国资委及当地的特殊要求，并根据国