企业经理人法律与实务

企业经理人法律与实务吉林大学商学院

第一讲物权法律制度一、物权法是维护社会主义市场经济秩序，维护国家根本经济制度，关系人民群众切身利益的重要的民事根本法律物权是权利人直接支配其标的物，享有其利益并排除他人干预的权利。二、物权的种类所有权用益物权担保物权最完整、最充分的物权

地上权、地役权、典权等

抵押权、质权、留置权

物权三、善意取得制度

案例1：田某和杜某是邻居，2002年6月田某去国外进修1年，临行前田某将家中物品托付给杜某保管。2002年10月杜某的妻子得了一场大病，杜因急需用钱，将田某的摄象机卖给张某。田某回来后发现摄象机不见了，经询问得知摄象机已被杜某卖给了张某，于是田某找到张某要求返还摄象机。可张某说并不知道摄象机是田某的，因此不能返还，如果想要摄象机找杜某要去。田某一气之下到法院提起诉讼，主张该买卖无效，请求张某返还其摄象机。试问：1、该买卖行为是否有效？2、谁应享有摄象机的所有权？四、所有权类型1、根据所有人数量分为：单一所有权、多人所有权〔多人所有权又分为：按份共有、共同共有〕2、根据财产自然属性分为：动产、不动产案例2：纪卫星与纪国荣合伙出资购置了两辆崭新的“东风〞牌卡车搞运输，其中，纪卫星出资10万元，纪国荣出资6万元。双方约定：合伙搞长途贩运，盈亏均按照出资的比例来分配承担。在2年多的时间里，二人合作得很好，赚了不少钱，也按照约定进行了分配，没有发生任何纠纷。纪国荣一人驾车外出运货，纪卫星因另一辆汽车有点小故障在家检修。同村的于庆中见状，便帮着纪卫星修车，很快车就修好了。于庆中说，搞运输非常赚钱也很苦很累，你也赚了十几万，该歇歇手享受享受了，把车卖给我吧！纪卫星被说得动了心，经过讨价还价以9万元的价格将车卖给了于庆中，并办理了车辆过户手续。几天后，纪国荣从外地回来，得知纪卫星未经自己同意擅自将另一辆卡车出卖,十分恼火,要求纪卫星立即将车买回来。纪卫星认为当初合伙买车自己出了10万元，可以买一辆多汽车，因而有权将一辆汽车出卖，不必和纪国荣商量。纪国荣不服，起诉到法院，要求宣告纪卫星与于庆中的买卖关系无效。

案例3:李某与王某系夫妻关系，于1998年购置捷达轿车一辆，共同经营出租运营业务。1999年3月6日，因家庭矛盾，双方发生纠纷，进行争吵。王某一气之下，将捷达轿车开走，离家独居。4月1日，王某与刘某联系，商量将捷达轿车卖给刘某。双方商定价格为12万元，当天交付了轿车和全部购车款，一起去当地车辆管理部门办理轿车所有权转移手续。当工作人员询问王某的丈夫对卖车的意见时，王某谎称其丈夫长期在外工作，不管家事，遂办理了汽车买卖手续，将车籍转到刘某名下。10日后，此事被李某发现，找刘某要车，被刘某拒绝。李某以王某为被告，刘某为第三人，向人民法院起诉，要求刘某返还财产。对本案的不同意见第一种意见认为，夫妻双方共同购置一辆汽车，为共同共有。如果按份额分，每人各有一份，同时也享有一半的处分权。王某未经其丈夫的同意，擅自处分共有的汽车，侵害了李某的那一半共有权，所以该汽车买卖关系一半有效一半无效，王某应给李某一半的车款，即可确认该汽车买卖关系有效。第二种意见认为，该桑塔纳汽车是夫妻共同共有的财产，在夫妻关系存续期间，不分份额，共同享有所有权。王某处分夫妻共同共有财产，未经其配偶同意，其行为无效，刘某不能取得该汽车的所有权。第三种意见认为，对共同共有的财产进行处分，应当由共同共有人一致进行，一方擅自处分，原那么上应属无效；但是如果第三人是善意、有偿取得的，应当依照善意取得的原理，确认该买卖关系成立，保护善意第三人的合法利益。本案的第三人刘某对于买卖汽车是善意的，且交付了车款，取得了买卖的汽车，办理了车辆所有权转移手续，买卖关系成立，应认定买卖关系有效。案例4:张建文、郭翠夫妇于02年3月以12万元的价格购置了本市市郊的一套三室一厅住房，后来因为该住房离工作单位太远，决定将其卖掉。当年5月，到外地出差，郭翠经人介绍将房屋以12万元价格卖给李义强。双方商定：李义强先交款6万元，郭翠将钥匙交给李义强，待张建文回来后，取出由他保管的房产证，双方再办理房屋过户手续，办完手续后，李义强应马上支付余下的6万元房款。同年6月，张建文从外地返回后，对其妻郭翠出卖房屋表示同意，不过由于房地产价格已上涨，要求李义强再增加1万元。李义强认为他已与郭翠签订书面合同，白纸黑字不应更改，并要求立即办理房屋过户手续。张建文表示不适当提高房价就不办理过户手续。同年7月10日，张建文将房屋以15万元的价格卖给了阎金玉并办理了房屋过户手续。当天下午，张建文将6万元钱送还李义强，并要求李义强3天内从住房搬走并交还钥匙，因为该房已卖与他人。李义强起诉到法院，要求依法保护其购置的房屋产权，解除张建文与阎金玉之间的房屋买卖合同。五、所有权的转移财产所有权自交付时转移，法律另有规定或当事人另有约定除外。案例5：甲与乙订立了一份卖牛合同，合同约定甲向乙交付4头牛，分别为牛1、牛2、牛3、牛4，总价款为1万元；乙向甲交付定金3千元，余下款项由乙在半年内付清。双方还约定，在乙向甲付清牛款之前，甲保存该4头牛的所有权。甲向乙交付了4头牛。根据合同法及相关法律答复以下问题：1.设在牛款付清之前，牛1被雷电击死，该损失由谁承担？为什么？2.设在牛款付清之前，牛2生下一头小牛，该小牛由谁享有所有权？为什么？3.设在牛款付清之前，牛3踢伤丙，丙花去医药费和误工损失共计1千元，该损失应由谁承担？为什么？4.设在牛款付清之前，丁不知甲保存了此牛的所有权，乙与丁达成一项转让牛4的合同，作价2000元切将牛4交付丁。丁能否据此取得该牛的所有权？为什么？案例6：甲某在打排球时不慎将腰扭伤。到人民医院就诊，大夫给开处方，服用“小活络丹〞〔系长风制药厂产品〕10丸。甲某服用一丸后，随即感到不适，呕吐不止，神志不清，出现休克，经人民医院抢救，方才脱险。最后确诊，服用药物引起中毒，诱发了心脏病。甲某住院半个月后，治愈出院，逐向法院提起诉讼，要求长风制药厂和人民医院赔偿自己营养费、交通费、护理费和日后生活补助费4万5千元。

长风制药厂辩称：甲某服用我厂生产的“小活络丹〞而造成身体健康损害，系我厂在生产过程误将未炮制去毒的药材当成已炮制的投料所至，但甲某的中毒病症，经抢救治疗后，其心脏功能已属正常。甲某的抢救费用，已由人民医院承担；甲某住院期间的各种开支，不超过1500余元；同时，我厂已受到了行政处分。故我厂不能承担甲某如此高的赔偿请求。

人民医院认为：甲某服用的“小活络丹〞是医院直接从制药厂够进的。药品入库时，按常规检查没有发现什么问题。医生给甲某开处方系对症下药，甲某服用“小活络丹〞中毒并非医疗事故，医院没有过错，故不负任何责任。我们抢救甲某是出于职业道德，白垫医药费已经够意思了。问题与思考：甲某因服用“小活络丹〞造成的损害，应由谁承担民事责任？为什么？六、抵押权1、概念：债权人对于债务人或者第三人不转移占有而提供担保的财产，在债务人不履行债务时，依法享有的就担保的财产变价并优先受偿的权利。2、抵押权的设立依抵押行为而设立，其具体表现为抵押合同。根据?担保法?第39条的规定，当事人签订的抵押合同一般应当包括以下内容：(1)被担保的主债权的种类和数额。(2)债务人履行债务的期限。(3)抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或使用权权属。(4)抵押担保的范围。抵押权所担保的范围包括原债权及利息、抵押权实现费用、违约金和损害赔偿金。对于抵押担保的范围，当事人可以有特别约定。(5)当事人认为需要约定的其他事项，如抵押日期等。抵押合同不完全具备上述内容时，当事人可以补正。但对抵押合同的补正，亦必须符合法律要求的登记或其他形式要件方为有效。当事人在订立抵押合同时，不得在合同中约定在债务履行期满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。3、抵押权的登记

抵押权登记是指依据权利人的申请，登记机关将与在该财产上设定的抵押权相关的事项记载于登记薄上的事实。其具有保障交易平安、强化担保效力及有助于预防纠纷与解决纠纷的功能。1.抵押权登记的效力抵押权登记的效力是指登记与否对于当事人设定抵押权的行为所发挥的作用。具体包括二方面：(1)不办理登记时当事人设定抵押权行为的法律后果如何大陆法系各国立法结此有二种立法例：一是登记成立要件主义，登记是抵押权的特别成立要件或生效要件〔如德国〕；二是登记对抗要件主义，抵押权的设定依当事人意思表示即能成立，无须办理登记，未办理登记无非抵押权不能对抗第三人〔如日本〕。(2)办理登记后当事人设定抵押权行为的后果如何办理登记后产生的法律后果包括：一是公示效力；二是公信的效力。〔二〕我国?担保法?对抵押权登记效力的规定我国?担保法?将当事人不办理抵押权登记的法律后果区分为二种情形：(1)不办理登记那么抵押合同无效，即无法产生抵押权设定的法律后果〔成立要件主义〕(2)不办理登记，抵押权依然成立，但不能对抗第三人〔对抗要件主义〕?物权法?第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

第一百八十八条以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

第一百八十九条企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

案例：某市退休职工刘某欲办一个制砖厂，但缺乏资金。经别人介绍，与蒋某相识。双方达成借款协议，协议规定借款金额8万元人民币，期限6个月，利息2分。蒋某担忧将来刘某所办的砖厂经营不好，出现亏损无法还债，就要求将刘某所有的正在运营的“拉达〞牌出租车一辆以及刘某家中的贵重电器进口彩电和冰箱作为抵押物进行抵押。这局部关于抵押的内容也写入合同中，双方在合同上签字，蒋某在合同签订当天去银行取出8万元交于刘某。但事后双方也未能去有关部门办理抵押物登记手续。蒋某的家人认为刘某抵押的汽车、彩电、冰箱均使用过，实际价值远不值8万元，此借款风险太大，蒋某遂要求刘某补充抵押。刘某求助于其外甥王某，请求王某给想方法，王某同意以其所有的正在营运的日本“尼桑〞牌出租小轿车为抵押物抵押给蒋志刚。王某与蒋某订立了抵押合同，双方约定如果刘某到期不能归还向蒋某借的8万元及利息，可将王某所有的“尼桑〞牌小轿车变卖，所得款项归还蒋某。此抵押合同为原合同的补充内容。第二天，王某和蒋某带着协议及有关王某的汽车证明去当地汽车管理所办理了抵押物登记。

后来，刘某的砖厂由于所生产的砖出现严重的质量问题，被当地的质量监督部门、工商部门的联合执法检查组勒令停止生产，并随即被撤消营业执照。这期间，刘某已欠下近十万元的债务。为偿付外债，刘某将自己的“拉达〞牌小汽车以3万元的价格出卖给欲经营出租车业务的张某，双方依法签订了转让协议，张某已付车款给刘某，双方到当地车辆主管部门、工商部门、公路管理部门办理完一切车辆过户手续。刘某也将家中值钱电器卖掉以偿外债，其中彩电、冰箱以1.5万元的价格卖给邻居赵强，款项已支付。在此期间，王某的“尼桑〞小轿车一日因雪天路滑，被别的汽车撞毁，车辆报废。保险公司调查取证确认为保险公司责任，赔偿给王某保险金5万元。

借款协议到期，蒋某要求刘某归还借款及利息，未果。以后屡次索债，也未得到归还。并得知刘某已将抵押物转让，王某汽车撞毁，于是蒋某诉至法院。问题与思考：1、对刘某所有的“拉达〞牌出租汽车设定的抵押是否有效成立？2、对刘某所有的彩电、冰箱设定的抵押是否有效成立？3、刘某将“拉达〞牌汽车、彩电、冰箱分别出卖给他人后，蒋某能否对这些财产进行变卖、优先受偿从而实现抵押权？4、对王某所有的“尼桑〞牌小轿车设定的抵押是否有效成立？根据<担保法>第41、42条，以以下财产抵押的应当进行登记：(1)以无地上定着物的土地使用权抵押的；(2)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的；(3)以林木抵押的；(4)以航空器、船舶车辆抵押的；(5)以企业的设备和其它动产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。<担保法>第43条的规定，当事人以上述财产以外的财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。?物权法?第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

第一百八十八条以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

第一百八十九条企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

4.抵押权当事人的权利(1)抵押人的权利抵押人在其财产设定抵押以后，仍享有对抵押物的使用、收益和处分权。但是，抵押人在行使上述权利时，必然要受到已设定的抵押权的一定影响：孳息的收取权抵押人的处分权

抵押物的出租权甲为某市运输个体户，因经营需要向好友乙借款10万元，乙言明必须提供担保。经协商，甲以自己的平房三间(价值9万元)担保8万元，又以红木家具一套(价值3万元)担保2万元，双方就平房抵押办理了登记。双方约定借款期限为1年。逾半年。甲因车祸给他人造成损害15万元，为了归还债务，甲遂将平房以5万元出卖给，虽然丙知晓该平房已经抵押给乙，但贪图价格廉价，且甲同意一起办理了过户登手续，就欣然买受；又将家具出卖给了丁，得款2万元。出卖平房和家具，甲均未通乙。1年后，因甲无力还款，乙欲行使抵押权时才发现平房和家具都已经他属，愤诉至法院。【问题】1.乙是否有权就平房行使抵押权?为什么?2.乙是否有权就家具行使抵押权?为什么?1.本问涉及已办理登记的抵押物的先抵后卖的问题。?担保法解释?第67条规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权。但取得抵押物所有权的受让人可以代替债务人清偿其全部债务使抵押权消灭，受让人清偿债务后，可以向抵押人追偿。?担保法解释?第70条规定，抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人请求抵押人恢复原状或提供担保遭到拒绝时，抵押权人可以请求债务人履行债务，也可以请求提前行使抵押权。本案中，平房抵押已经登记，甲作为抵押人在与买受人丙签订买卖合同时未告知抵押权人，受让人丙晓该平房已设定抵押，但贪图价格廉价，仍签订买卖合同，办理房屋过户手续，损害抵押权人乙之利益，因此，抵押权人乙可以追及至受让人丙而对该平房行使抵押权。对于丙因该房屋被乙行使抵押权而遭受的损失，其只能向甲进行追偿，当然，丙可以先行归还乙之债务，以使乙的抵押权消灭，而维持平房的所有权。2.本问涉及未办理登记的抵押物的先抵后卖问题。依?担保法解释?第67条规定，抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此，给抵押权人造成损害的，由抵押人承担赔偿责任。本案中，甲在将家具抵押与乙以后，又将该家具出让于丁，乙对该家具享有抵押权，丁对该家具已取得所有权，由此，发生抵押权与所有权的冲突，但因乙对家具的抵押未办理登记，乙所享有的抵押权不得对抗受让人丁所享有的所有权，故乙无权就家具主张抵押权。?物权法?第一百九十一条抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的局部归抵押人所有，缺乏局部由债务人清偿。

抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

案例8：任玉中与曲涛于2005年4月签订了一份房屋租赁合同，合同规定：任玉中将其2间平房租给曲涛开办杂货店，租期3年，每月租金1000元。合同订立后，任玉中因进行对虾养殖急需8万元资金，就以其2间平房作抵押向王国明借款6万元，双方于同年十月订立了书面协议，并进行了抵押登记。双方在抵押合同中约定：如果任玉中1年后不能还清6万元借款，那么将该房屋作价转让给王国明。结果，由于任玉中不懂对虾养殖技术，2006年7月对虾得了急性病，几乎全部死了。任玉中负债累累，根本无力归还借王国明的6万元钱。于是，任玉中和王国明根据抵押合同的规定，经过协商将这2间平房作价6万元转让给王国明，充抵全部债务，双方于2006年10月办理了过户手续。当天，任玉中通知曲涛，出租的房屋已作价转让给王国明，王国明要将这2间平房装修一番开办美发厅，自己对这2间平房已经没有所有权，因而要求解除租赁合同并希望曲淘在半个月内搬走。曲涛认为任玉中与自己订立的租赁合同为3年，期满以前不得将抵押或出卖从而损害他的利益，因而请求法院认定任玉中与王国明的房屋抵押和买卖无效。

问题与思考：房屋出租后，房东能否就该房屋任意抵押？?担保法解释?第65条规定，抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对受让人继续有效。案例9：秦宝伟在某市繁华商业区购得一套三室一厅住房。2005年12月，秦宝伟因搞长途贩运向谭瑞雪借款20万元，期限为2年。谭瑞雪担忧将来借款到期难以收回，要求以秦宝伟的这套房子作抵押，秦宝伟表示同意，双方便订立了书面抵押合同。同年12月20日，秦宝伟将该房出租给堂兄秦宝力，每月租金2000元，租期为3年。2006年10月，秦宝伟因检查不严，致使贩运的水果全部腐烂，从而亏了本，无力归还即将到期的借款。同年12月，秦谭二人经协商，决定将该套房作价20万元出卖，结果几个月内无人购置。谭瑞雪见状只得同意将该套房作价20万元转归自己所有，充抵早已到期的债务，但条件是秦宝力一周内搬出。在秦宝伟作出保证的前提下，谭瑞雪与他2007年3月办理了房屋过户手续。但秦宝力拒不搬出，他认为买卖不得击破租赁。谭瑞雪经过屡次交涉均遭秦宝力拒绝，便向法院提起诉讼，要求确认该租赁合同无效，责令秦宝力尽早搬出。?担保法解释?第66条规定，抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果未书面告之承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任，如果承租人已书面告之承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。?物权法?第一百九十条订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

案例10：李某欲自办1个面粉加工厂，由其女儿经营，但苦于短时间内难以踌躇到足够的资金。李某找到旧日的战友刘某，提出借款1.5万元。刘某担忧女儿没有经营经验，将来可能要亏损，于是要求李某以其新购置的一辆六成新价值2.5万元的“北京〞吉普作抵押才能借款。李某一口容许，双方遂签订借款合同。合同约定，刘某借给李某现金1.5万元，月息1.5%，半年后连本代利还清，如果李某到期无法归还，刘某可将“北京〞吉普变卖后受偿。合同签订后，由于双方的生意都很繁忙，并未办理抵押物登记。之后，李某又向王某借款1万元他用，也以该车抵押，办理了抵押物登记手续。

刘某将1.5万元现金交给李某。李某使用该款购置设备，招收工人，很快就建起了一个简易面粉加工厂，由其女儿李某某经营。李谋某整日游手好闲，对面粉加工厂的事务并不关心，导致面粉厂不但没有收回投资，而且净赔了近5万元。

恨铁不成钢的李某眼见半年的还款期将至，自知短期内无力归还，又怕战友刘某到时不念旧日友谊廉价变卖其“北京〞吉普，使他遭受更大的损失。于是，李某偷偷跑到邻县，将“北京〞吉普以2.3万元的价格卖给另一个体户于某。问题与思考：1、李某与刘某之间的抵押合同是否有效？于何时生效？刘某是否有权要求追回抵押物变卖受偿？2、李某与王某之间的抵押合同是否有效？于何时生效？王某是否有权要求追回抵押物变卖受偿？3、在上述情况下，李某应按什么顺序清偿对于刘某、王某的债权？4、假设李某与刘某办理了抵押物登记，李某是否可以与王某就该车再次抵押？5、假设李某与刘某办理了抵押物登记，李某对于刘某、王某的债权应按什么顺序清偿？【评注】1.本问涉及一物二抵的问题。所谓一物二抵，就是在一个抵押物上先后设定两个抵押权。?担保法?第35条规定，财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额局部可以再次抵押，但不得超出其余额局部。?担保法?第43条规定，当事人自愿办理抵押登记的，抵押合同自签订之日起生效。2.本问涉及抵押财产的清偿顺序问题。担保法规定(1)对于登记生效的抵押，应以抵押登记的先后顺序清偿，即先登记的先清偿，后登记的后清偿。如果是同一天登记的，那么按照债权比例清偿。(2)对于协议生效的抵押，那么又区分为两种情况：如果当事人之间自愿登记的，那么登记的抵押权先于未登记的抵押权清偿，如果抵押均进行了登记的，那么依据登记的先后顺序进行清偿；如果当事人之间均未登记的，那么按照抵押合同生效时间的先后顺序清偿，即先生效的先清偿，后生效的后清偿，同一天生效的，按债权比例清偿。担保法解释规定同一动产向两个以上债权人抵押的,当事人未办理抵押登记,实现抵押权时,各抵押权人按债权比例受偿.?物权法?第一百九十九条同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照以下规定清偿：

〔一〕抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；

〔二〕抵押权已登记的先于未登记的受偿；

〔三〕抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

七、质押

1、概念：为了担保债权的履行，债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有，当债务人不履行债务时，债权人有就其占有的财产优先受偿的权利。

2、质权的设立：通常以合同进行。

3、质权人的权利：

〔1〕占有质物〔2〕收取孳息〔3〕质权的保全〔4〕优先受偿案例12：赵、钱都是某公司职员，两人同住一宿舍。2006年春，公司派赵某到珠海办事处工作一年，临行前，赵将已使用了一年的一台电脑委托钱保管并允其使用。一个月后，赵某给钱写信说自己买了一台电脑，委托其保管的电脑可以适当价格出售。同单位的司机孙知道此事后，对钱表示想以低价购置，并嘱咐钱给赵写信说该电脑显示器有毛病，以便使赵降价出售。钱考虑到孙经常给自己免费运送东西，便按孙的意思给赵写信。赵回信说显示器有毛病可以低价出售。于是孙以500元的价格买下该电脑。后孙又很快以2000元的市价将电视机卖给李。事隔一月，李因其妹出嫁向周借钱1500元，李、周约定以该电脑质押，并立有质押字据。后李并未将电脑交付给周，反将电脑作为嫁妆送给李娟；为送李娟和嫁妆，李请马车夫吴运送并约定了运费。吴因饮酒过多，驾车狂奔，与迎面超速行驶的汽车相撞〔该汽车系司机王某个人所有〕。吴和李娟均受伤，电脑被毁。问题与思考：

1.在电脑损毁之前，该电脑的所有权应属谁？

2.本领例中，赵的损失应由谁承担？

3.本领例中李娟受伤的医药费应如何承担？

4.本领例中吴受伤的医药费应由谁承担？【案情介绍】某甲为取得银行贷款，以其刚取得的一张汇票作为质押，并与银行签订了质押合同，并转移了对汇票的实际占有，但是未在汇票上作背书“质押〞字样。后银行在到期未能实现本息的情况下，要求实现其质押权，某甲的律师那么提出，由于当时未在汇票上作“质押〞字样，出于票据的文义性，应认定票据质押不成立。【问题】本案票据质押的效力如何?为什么?

【评注】

本案涉及票据质押问题。对于票据质押，应由出质人与质权人订立书面质押合同，该质押合同中应约定票据的交付时间，在质押合同签订后，出质人应在合同约定的时间内将该票据交付质权人。该票据质押自票据交付质权人占有之日起生效。?担保法解释?第98条规定，以汇票、支票、本票出质，出质人与质权人没有背书记载“质押〞字样，以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持。本案中，票据质押因出质人甲与债权人乙银行之间达成了书面协议，且将该票据交付与质权人乙银行占有，票据质押关系已经成立，但因出质人甲未在票面上记载“质押〞字样，该票据质押不具有对抗善意第三人的效力。?物权法?第二百二十四条以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。

第二百二十五条汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的，质权人可以兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存。

第二百二十六条以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。

基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

i?物权法?第二百二十七条以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。

知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

第二百二十八条以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。

应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

八、留置1.概念：债权人按照合同约定占有债务人的财产，在债务人逾期不履行债务时，有留置该财产，并就该财产优先受偿的权利。2.留置权的适用范围〔1〕加工承揽合同〔2〕保管合同〔3〕运输合同3.留置权人的权利〔1〕对标的物的占有权〔2〕留置物孳息收取权〔3〕拍卖、变卖权〔4〕优先受偿权案例13：冯系养鸡专业户，为改建鸡舍和引进良种鸡需资金20万元。冯向陈借款10万元，以自己的一套价值10万元的音响设备抵押，双方立有抵押字据，但未办理登记。冯又向朱借款10万元，质押，双方立有质押字据，并将设备交付朱占有。冯得款后，改造了鸡舍，且与县良种站签订了良种鸡引进合同。合同约定良种鸡款共计2万元，冯预付定金4千元，违约金按合同总额的10%计算，冯以销售肉鸡的款项归还良种站的货款。合同没有约定合同的履行地点。后良种站将良种鸡送交冯，要求支付运费，冯拒绝。因发生不可抗力事件，冯预计的收入落空，冯因不能及时归还借款和支付货款而与陈、朱及县良种站发生纠纷。诉至法院后，法院查证上述事实后又查明：朱在占有该设备期间，不慎将该设备损坏，送蒋修理；朱未交付蒋的修理费1万元，该设备现已被蒋留置。问题与思考：1.冯与陈之间的抵押关系是否有效？为什么？2.冯与朱之间的质押关系是否有效？为什么？3.朱与蒋之间是何种法律关系？4.对该音响设备陈要求行使抵押权，朱要求行使质押权，蒋要求行使留置权，应由谁优先行使其权利？为什么？第二讲合同法律制度一、合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。二、合同法的根本原那么1、平等原那么2、自愿原那么3、公平原那么4、老实信用原那么5、守法原那么案例1：2004年1月，原告中国太平洋保险公司上海分公司与被告上海吉士汽车出租效劳签订了机动车辆保险合同，由被告投保29辆机动车，保险费为31.89万元，保险期为1年。双方签订的投保单所附的太平洋保险公司机动车辆保险条款第21条规定：被保险人在签订保险合同时一次交清保险费。第27条规定：被保险人不履行第21条规定的义务，保险人有权拒绝赔偿或终止保险合同。2004年3月，被告交原告支票一张，票据金额为31.89万元，原告将支票存入银行，因被告存款余额缺乏而遭退票，后原告屡次催付保险费未果，遂向法院起诉。被告那么称原告要求支付保险费的请求没有法律依据。问题与思考：请问被告是否应当支付保险费？三、合同的当事人应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。

案例1：萧宾15岁，在某中学初三读书。萧宾的父母因感情不合离异，萧宾随母亲黄丽生活，但也时常去父亲萧林那里，父亲对他也很好。

一天中午在放学回家的路上，萧宾看到某商店正在有将销售，奖券为每10一张，最高奖金额为五千元，他便买了一副10元钱的羽毛球拍，领到一张奖券。20天过后，抽奖结果公布，萧宾所持的奖券中了最高奖。萧宾异常兴奋。立即把中奖的消息告诉了黄丽。母子二人去商店兑奖后，黄丽便把这五千元钱放在家中的柜里。

萧林得知萧宾中奖的消息后，便找到黄丽，说萧宾还没有成年，是限制行为能力

人，无能力领受奖金，奖金应归未成人的监护人即父母所有，因此要求分一半奖金给自己。黄丽听后非常气愤，说萧宾随自己生活，萧林根本无权监护，奖金应归自己和萧宾所有，萧林无权分取奖金，二人因而发生争执。萧宾情急之下，趁二人争吵之机，悄悄拿出那五千元钱跑到商店买了一架进口相机，价格是四千七百元。萧宾拿着相机回到家里，对还在争执之中的父母说钱已经花了，没有什么可争吵的了。萧林、黄丽听后急了，立即拉着萧宾到商店，称萧宾买相机没有征得父母同意，要求退货。店员说退货只有一个前提，即货物质量不合格；现在相机没有任何毛病，钱货又已两清，因而不同意退货。案例2：某特种灯具有限责任公司依法登记成立，按照公司章程及登记核准的经营范围是：生产、销售特种灯具，广告装潢装饰灯，舞台艺术灯。8月，灯具公司得知某物资公司有一批三合板待销，同时又得知某保丽板厂急需三合板。灯具公司于8月20日与物资公司签定了一份购进2万张三合板、每张45元的购销合同。合同中还约定灯具公司预付物资公司27万元作为定金。8月22日，灯具公司又与保丽板厂签订了一份2万张三合板的购销合同，单价为50元，预付定金30万元，定金到位后30天交货。合同订立后，8月23日保丽板厂的30万元定金以汇票形式到位。8月24日灯具公司到物资公司看货，方知物资公司无货可供，遂通知保丽板厂退还其30万元定金。保丽板厂只要货，不同意退回定金，并以灯具公司违约为由向法院起诉，要求双倍返还定金并赔偿损失。案例：李某为某市邮电局的工作人员。陈某为该市的一名交警。某日，

李某骑车闯红灯，陈某发现后，当即予以严肃批评和教育。李某认为陈某使自己当众丢了面子，出了洋相，因此怀恨在心。几个月后，与陈某生活在一起的陈父患重病，陈某将此情况告诉了乡下的弟弟、妹妹和其他亲戚。陈某之弟收信后立即发来电报，催问其父是否病危，如病情好转，那么尽快复电。陈某当日赶至邮电局，想回电告知其弟“父安无事〞，恰逢邮电局下班。陈某问李某，是否能为他发个电报。李某认出是陈某，立即满口容许。陈某写好电报稿，交费并领取收据后，离开了邮电局。

过了几天后，陈某之弟因一直不见回电，误以为其父病危，即告知了众多亲戚。众人十分悲哀，当即赶到陈某处。陈某立即找到邮电局，质问电报是否发出。经调查，电报稿根本未发，被当时值班的李某销毁了。陈某即以邮电局为被告，诉至法院。邮电局提出：李某公报私仇，不属于执行职务，与邮电局无关，而且当时已下班，李某在下班之后的行为，邮电局当然不能代他承担责任。问题与思考：如何区分工作人员的行为是职务行为还是个人行为？

四、合同订立的程序1.要约〔1〕定义：希望与他人订立合同的意思表示。〔2〕效力：到达受要约人时生效。〔3〕撤回：撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或与要约同时到达受要约人。〔4〕撤销：撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。〔5〕要约邀请：希望他人向自己发出要约的意思表示。2.承诺〔1〕定义：接受他人要约的意思表示。〔2〕效力：承诺到达受要约人时生效，承诺生效时合同成立。〔3〕承诺撤回：撤回后承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或与承诺通知同时到达要约人。〔4〕承诺的期限〔5〕逾期承诺〔6〕承诺的逾期到达案例3：华茂公司是位于A地的一家企业，需要购置一批建筑用松木。2004年9月6日，华茂公司同时向甲、乙、丙三家木材公司发函，询问是否有口径为30cm以上的原木出售；假设有的话，购置1000立方米，每立方米售价多少？在正常邮递情况下，甲公司于9月7日收到此函，复函称：每立方米口径为30cm以上的原木售价为1100元，1000立方米共计110万元。乙公司于9月8日收到此函，复函称：每立方米口径为30cm以上的原木售价为1000元，1000立方米共计100万元。但鉴于近期木材市场价格波动较大，此报价7天内有效。丙公司公司于9月8日收到此函，复函称：每立方米口径为30cm以上的原木售价为1200元，1000立方米共计120万元。甲的复函于7日寄出，8日抵达茂华公司。乙的复函虽是8日所写，但9日才寄出，11日抵达华茂公司。华茂公司经理看了甲、乙的报价后，心存侥幸地认为丙的报价可能比乙更低，就报着试试看的心理等待丙的报价。丙的复函是9日所写，但因工作人员疏忽，11日才寄出，结果14日才抵达华茂公司。华茂公司经理见丙的报价如此之高，觉得还是选择乙的报价对公司最为有利，遂于14日向乙公司发函，表示愿意以每立方米1000元的价格购置1000立方米口径为30cm以上的原木，并汇出100万货款。此函于9月16日寄达乙公司，恰逢9月16日乙公司将该型号的原木的售价调高至每立方米1100元。乙公司认为7天的有效期已过，先前的报价已经失效，遂又发函与华贸公司联系，告知其该型号原木现价每立方米1100，请再补寄差价10万元。华贸公司接信后十分不服，认为自己是在报价有效期内发出订单的，双方之间已成立有效合同，因此有权按合同约定，以1000元每立方米的价格买入木材。现乙公司出尔反尔，见木材市场行情上涨就欲悔约，乙公司的违约行为是对己方的利益的侵害。双方协商不成，华贸公司遂向法院起诉，请求确认其与乙公司之间的原木买卖合同有效，并要求乙公司实际履行合同。五、合同的形式：口头、书面、其他六、合同的内容：合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：1、当事人的名称或者姓名和住所；2、标的；3、数量；4、质量；5、价款或者酬金；6、履行期限、地点和方式；7、违约责任；8、解决争议的方法；七、格式合同案例4：原告肖某与新婚妻子刘某将其在婚礼上拍摄的富士胶卷交由被告某彩色打印效劳部〔以下简称彩扩部〕冲洗，约定第二天取照，原告肖某依照惯例预交了冲洗费，彩扩部开出了一张取照用的冲印单。第二天，原告肖某来到彩扩部要求领取冲洗好的照片，被告称其胶卷暂时找不到，可能被人误领，告知其过几天再来。原告后经屡次催要，被告均拿不出照片。原告为此要求赔偿，被告只愿赔偿胶卷和退还预交费。肖某遂于向某市某区人民法院起诉，以被告将原告拍有结婚内容的胶卷遗失，给原告带来无法弥补的精神损失为由，要求被告赔礼抱歉并赔偿精神损失5000元。

原告辩称：胶卷确实由于自己的原因被遗失，愿意为此赔礼抱歉，但原告所提出的赔偿精神损失费5000元我们不能接受。据某市摄影行协会的统一行业规定，“如遇意外损坏或遗失，只赔同类同号胶卷〞，由于该行业规定的文本已悬挂于营业场所的显眼位置，原告肯定看到，既然原告在看到该行规后仍然愿意将胶卷交由我们冲洗，那就等于同意将该规定作为合同格式条款之一。所谓约定必须守信，原告只能按照合同约定得到同类胶卷的赔偿和预交款的返还。1、格式合同：当事人为重复使用而预先拟定，并且在订立时未与对方协商的合同。2、格式条款提供者的责任〔1〕遵循公平原那么确定当事人之间的权利和义务。〔2〕履行提示或者说明的义务。3、格式条款无效〔1〕提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方当事人主要权利的；〔2〕造成对方人身伤害；因成心或重大过失造成对方财产损失的。八、合同的效力分为以下几种情况(一)有效合同?合同法?规定的几种特殊生效合同:1.附条件合同2.附期限合同3.表见代理合同4.法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该行为有效。(二)无效合同无效合同包括以下几种：1.一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益；2.恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3.以合法形式，掩盖非法目的；4.损害社会公共利益；5.违反法律、行政法规强制性规定；案例5：某家电商场与某外贸公司签订了一份买卖合同，合同规定由外贸公司向家电商场提供一批彩电，单价6000元，总价款30万元，按价款5%即1.5万元由家电商场支付给外贸公司作为定金，与当年11月底交货。合同签订后家电商场支付定金1.5万元给外贸公司。当年11月，外贸公司将一批走私彩电发给家电商场，家电商场收到货物后，准备付款时被工商部门查出是走私物品，遂予以查封。后双方诉至法院，外贸公司要求家电商场支付货款；家电商场要求外贸公司双倍返还其已支付的定金。问题与思考：1、该购销合同能否成立？假设成立，成立时间是什么？2、如果家电商场事先不知道外贸公司向其提供的彩电是走私来的，本案应如何处理？3、如果家电商场事先知道外贸公司提供的彩电是走私品，本案又应如何处理？案例6：“乐潮〞音响器材商店从国外购进了一种新型的“随身听〞，商店经过核算，将价格定为1998元。售货员黄某在制作价格标签时，却不小心看漏了一个“1〞，将其价格抄为998元。

一天，陈某来到“乐潮〞商店，无意中发现该“随身听〞。陈某见价格如此廉价，十分惊讶，便向黄某询问是否是真货。黄某笑着说：“这种货刚进，本店是独家出售，不可能有假。卖出后你假设发现有假，一周之内可凭票退换。〞陈某仔细检查了身，确信不是假货之后，买了两台，并连连说：“真廉价！真廉价！〞随后用信用卡支付了货款。

“乐潮〞商店在盘点时，发现少了2000元。经查是黄某错标价格所致。由于陈某当时是以信用卡付帐，黄某根据信用卡号码，很快找到了陈某，要求陈某或者补交2000元钱，或者退还两台“随身听〞，商店将返还他支付的1996元。陈某当即拒绝，他说：“当时我对这个价格也表示疑心，还一再说‘真廉价’，是你确认了这个价格无误之后，我才付的款。所以，买卖关系已经成立，你现在不能反悔，〞黄某说自己当初也不知道真实价格是1998元，是自己抄单时抄错了。陈述：“那是你们商店内部的事，我不知道也不想知道这些。〞“乐潮〞商店只好起诉到人民法院。2、无效合同的法律后果〔1〕返回财产〔2〕赔偿损失〔3〕收归国库或者返回集体、第三人。(三)、可撤销和可变更合同1、种类〔1〕重大误解。〔2〕订立合同是显失公平。〔3〕一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危。2、撤销权的使用〔1〕实现撤销权。〔2〕抛弃撤销权。〔3〕撤销权应在1年内的除斥期间内行使。3、合同撤销的法律后果〔1〕停止履行。〔2〕返还财产、折价赔偿。〔3〕赔偿损失。(四)、效力待定合同1、种类〔1〕限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同。〔2〕无权代理人以他人名义订立的合同。〔3〕代理人滥用代理权订立的合同。〔4〕无处分权人订立的处分他人财产的合同。2、效力待定合同相对人的权利〔1〕催告权〔2〕撤销权九、当事人对合同条款的理解有争议的应当按照合同所使用的词句、所使用的条款、合同的目的、交易习惯以及老实信用原那么,确定该条款的真实意思。案例7：H省的A公司欲开拓北方市场，决定在B市设置广告牌，地点拟定于B市火车站的入口处。A公司找到B市的T广告公司，签订了一份合同，约定：T公司为A公司制作一幅广告，规格为3mX5m，广告内容由A公司提供。广告制作完成后，应于同年12月30日前置于B市火车站入口处。悬挂广告占用B市火车站的租金，由T公司自行支付。为此，A公司一次性付给T公司80万元人民币。

12月初，T公司按A公司要求制作了广告牌。随后，T公司B市火车站有关部门联系租用场地时得知：该牌如置于入口处中央大厅的墙壁上，应支付50万元租金；但如置于候车室通往站台的高架天桥的墙壁上，只需支付30万元租金。T公司就与B市火车站签订协议，将该广告牌悬挂于上述高架天桥的墙上。12月20日，A公司代表应邀前来检查合同的履行状况，发现了上述问题，当即提出T公司应将广告牌改放在中央大厅之内。T公司答复说：合同中只说了“入口处〞，并未指明是入口处的中央大厅，而旅客上车是必须经过前述高架天桥的，因此，高架天桥也是“入口处〞。A公司诉至法院，请求解除合同，并责令T公司承担违约责任。十、合同的履行规那么

1、合同条款存在缺陷时的履行规那么

〔1〕协议补充〔2〕规那么补充案例8：2000年4月，某玻璃店经理徐某与某制镜厂厂长韩某在旅店相遇，双方口头达成意向由制镜厂供给玻璃店家庭装饰用“墙镜〞100面，每面镜子一百元左右。发货期为同年7月底。由于双方没有携带合同专用章与空白合同，双方约好由韩某回厂后填好两份合同书，由韩某签字并盖章后寄给徐某，再由徐某签字盖章后寄给韩某，将其中一份合同书寄回。2000年4月7日，徐某收到制镜厂寄来的合同书，在价格一栏上，将对方填写的“每面墙镜价格100元〞改成“每面墙镜95元〞，把总价款1万元，改成9500元。改完以后，签字并加盖公章寄还给制镜厂一份。至同年7月底，徐某不见货到，就去信询问，制镜厂置之不理。徐某一气之下，向法院起诉，要求制镜厂履行合同，并支付违约金。受诉法院查明，在合同书价款一栏中数字有涂改的痕迹，即询问当事人。韩某称：“当时在旅店商量好每面‘墙镜’为100元，合同也是这样写的，徐某涂改数字，是想蒙混过关，骗取我厂财物。〞徐某称：“当时在旅店说好每面‘墙镜’的价格是百元左右，并没有说一定是100元。既然是百元左右，我当然可以把价格降低一点。〞

问题与思考：

该合同是否成立？制镜厂是否需要履行合同？2、合同履行过程中价格发生变化时的履行规那么执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价风格整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。3、债务人向第三人履行债务时的履行规那么当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。4、第三人向债权人履行债务时的履行规那么当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。案例9：原告与被告8月10日签订购销棉纱合同一份，双方约定：被告供给原告21支纱20吨，货到后付款，每吨2000元。合同还规定：为节省被告费用，由对被告供货的第三人建设纱厂直接将货于同年12月底以前送到原告处。在该合同签订后，被告又与建设纱厂签订合同一份，合同规定：由建设纱厂将20吨21支纱于12月底前送到原告处，货到并经验收后，由被告向建设纱厂按每吨1800元支付货款。建设纱厂在合同订立以后，因原材料价格上涨，严重影响了生产，至12月底仍不能向原告及其他客户供货。原告遂于次年4月以被告及第三人违约为由向法院起诉，要求被告及第三人承担违约责任。

问题与思考：1、该纠纷中的两个合同属于什么性质的合同？

2、原告的诉讼请求能否得到法律保护？十一、合同的履行保全1、抗辩权〔1〕同时履行抗辩权——当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。〔2〕顺序履行抗辩权——当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。〔3〕不安抗辩权——应领先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有以下情形之一的，可以中止履行：〔一〕经营状况严重恶化；〔二〕转移财产、抽逃资金，以逃避债务；〔三〕丧失商业信誉；〔四〕有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。案例：甲公司因转产致使一台价值1千万元的精密机床闲置。该公司董事长王某与乙公司签订了一份机床转让合同。合同规定，精密机床作价950万元，甲公司于10月31日前交货，乙公司在交货10天内付清款项。在交货日前，甲公司发现乙公司经营状况恶化，通知乙公司中止交货并要求提供担保，乙公司予以拒绝。又过了一个月，甲公司发现乙公司的经营状况进一步恶化，于是提出解除合同。乙公司遂向法院起诉。法院查明：1、甲公司股东会决议规定，对精密机床的处置应经股东会特别决议；2、甲公司的机床原由丙公司保管，保管期限至10月31日，保管费50万元。11月5日，甲公司将机床提走，并约定10天内付保管费，如果10天内不付保管费，丙公司可对该机床行使留置权。现丙公司要求对该机床行使留置权。依据合同法和担保法答复以下问题：

1、甲公司与乙公司之间转让机床的合同是否有效？为什么？2、甲公司中止履行的理由能否成立为什么？

3、甲公司能否解除合同？为什么？4、丙公司能否行使留置权？为什么？案例：2003年5月，李明先后在某贸易公司所属的综合商店〔以下简称综合商店〕采购文具、鞋帽等商品屡次，与该综合商店经理杨某熟悉。2004年3月10日，李明又采购一批货物，并称货款缺乏，要求赊帐4500元，经综合商店经理杨某的同意后，李明写下借据，签上自己的名字，借据上写明还款日期为2004年6月30日前。2004年5月20日又因购置文具等用品向综合商店赊帐2021元，同样写上6月30日前归还货款的借据，至此共计赊帐6518元。同年7月后，综合商店杨某屡次派人催要货款，均被李明以各种理由拖延还款，双方业务关系中断。于是李明另觅进货渠道，于2001年8月又从同学王某处联系货源，同学王某也是个体工商户，经营百货批发业务。8月15日，李明从同学王某处提走一批玩具和20条被单，共计货款3015.2元，因两人关系较熟,李明货款又写了一张借条便将货物提走,同年9月30日李明又赊欠王某货款1050元，总计人民币4155.2元,王某也不时向李明催要所欠货款。但因李明在股票交易中资金被套牢无法及时还款，只能搪塞。2004年12月，李明的广明店因经营不善再也无法经营，于是李明决定停止营业。综合商店和李明的同学王某得知后便与李明协商还款之事，李明提出无钱还款，只能以商品抵押的方式来解决欠款。此时，小店中所剩的货物缺乏1200元。李明的同学王某得知李明的妻弟对李明负有一笔2万元的债务且这笔债务即将到期，遂提出从这笔财产中归还欠款，李明那么辩称，其妻弟经营的商店目前刚刚起步，正缺钱花，因此这笔2万元的债务待其妻弟经营上手后再讨还。因此，目前他仍无钱还款只能以小百货店内现存的货物折价付款。双方协商不成，综合商店及王某分别向某区人民法院起诉，要求以自己的名义代位行使债务人的债权。2、代位权因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。3、撤销权因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。十二、合同的变更、转让和终止〔一〕合同的变更1、含义：2、种类：〔1〕协议变更〔2〕法定变更〔二〕合同的转让1、合同权利的转让2、合同债务的转让〔三〕合同的终止合同权利、义务终止的情形1、合同已经履行完毕。2、合同解除。3、债务互相抵销。4、提存。5、债权人免除债务。6、债权债务同归于一人。7、法律规定或当事人约定终止的其他情形。案例：甲厂在报上刊登广告称：“本厂有X型冲压设备一套，因转产闲置现转让，欲购者从速联系。〞乙厂厂长因公出国，副厂长看到广告后即去甲厂考察，认为该设备说明书说明该设备性能先进，且价格合理，经与甲厂厂长协商后，用随身携带已加盖公章的空白合同纸填写了合同。合同内容为：甲厂供给乙厂X型冲压设备一套；价款50万元人民币；质量标准为符合设备说明书标明的性能，运输方式为送货；送货期限为合同生效后十日内；付款期限为货到付款百分之七十，验收合格后余款付清；违约责任为依法办理；需方在供方加盖公章后五日内付定金三万元，合同在收到定金之日起生效。乙厂副厂长将填写完毕的合同交给甲厂厂长，甲厂厂长加盖了公章，各持一份。问题与思考：1、上文哪一行为是要约行为？2、上文哪一行为实施后合同生效？3、设乙厂给付定金后，厂长出国归来，看到此合同后，认为价格太高，即给甲厂厂长打，要求降价3万元，甲厂厂长当即表示同意，此时原合同是否有效？4、设乙厂给付定金后，厂长出国归来，认为此合同所购设备与本厂原有设备不配套，即给甲厂发去电报，电文：“设备不配套，恕不能接受，望同意解除合同。〞甲厂厂长接到电报后，十五日内未予答复，视为默认？否认？5、设乙厂收到设备进行安装使用十个月后发现该设备内在质量有缺陷，乙厂是否有权向甲厂提出质量异议？6、设乙厂在验收中，发现没有该设备的合格证、质量保证书、必要的技术资料，那么乙厂在托收承付期内是否有权拒付这局部设备的货款？案例：长期在外经商的个体户崔某返回家乡时，发现某街道幼儿园的房屋年久失修，且拥挤不堪，便主动提出捐款120万元为幼儿园盖一栋小楼，但同时要求幼儿园也必须为此投入一笔配套资金。幼儿园当即表示同意。崔某又与幼儿园协商确定资金到位时间和开工时间，崔某提出其捐款将在8月底到位，在此之前请幼儿园做好开工准备，包括准备必要的配套资金。

6月初，幼儿园开始将其原有5间平房撤除，并于6月底找到一家信用社贷款60万元，期限为一年。8月初，幼儿园找到崔某催要捐款，崔某提出因其生意亏本暂时无力捐款。幼儿园提出可减少捐款，但崔某表示仅能捐出25万元。双方不能达成协议，幼儿园遂向法院提起诉讼，要求崔某履行诺言，否那么应赔偿幼儿园遭受的全部损失。崔某辩称双方没有签订书面合同，他没有必须捐款的义务，至于幼儿园所受的损失是由于其自己的原因造成的，他不应承担任何责任。十三、合同责任(一)缔约过失责任当事人在订立合同过程中，因违反老实信用原那么给对方当事人造成损失时所应承担的责任。(二)违约责任

1.当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷依照法律规定或按照约定解决。案例13：2004年12月20日，南方某副食品公司采购员秦某到黑龙江某农副产品批发公司〔以下简称批发公司〕采购山货。看货后，秦某与批发公司签订了总价款10万元的购置山货的合同。合同约定：副食品公司先支付定金5000元，2004年12月30日前将10万元货款先支付给批发公司，款到后，批发公司3天内发货并返还定金。不料，直到2005年1月3日，批发公司仍未收到副食品公司的货款。批发公司遂收取了定金。2005年1月8日，副食品公司发电给批发公司，称本公司已于2004年12月26日在邮局将款以电汇方式汇出，批发公司收款后未依约发货应承担违约责任，要求批发公司双倍返还定金并继续履行合同。批发公司回电称，直至2005年1月8日收到对方来电时止自己尚未收到副食品公司的货款，该该未按约付款，本公司有权适用定金罚那么收取5000元定金。双方发生争执，诉至法院。法院经审理查明：副食品公司确于2004年12月26日在邮局以电汇方式汇出货款10万元，但因邮局人员疏忽，该笔货款没有汇出。

问题与思考：因第三人过错致一方违约，违约方是否承担违约责任？2、违约责任的承担方式

〔1〕继续履行〔2〕采取补救措施〔3〕赔偿损失〔4〕违约金〔5〕定金案例14：2004年10月，苏州市昆山房地产公司与苏州中兴物产公司签订了一份商品房预售合同。合同约定，昆山房地产公司将其建设的一幢综合楼售与中兴物产公司，综合楼建筑面积为4934平方米，售价为每平方米4500元，总房款为2220.3万元人民币〔以竣工后的实测面积计价〕。付款方式为，中兴物产公司在合同签订后支付200万元及价值100万元的钢材；2004年11月底再支付200万元；2005年4月1日前支付1400万元；余额在昆山房地产公司协助办理购房者房产证时付清。双方还约定，合同生效后，中兴物产公司如不按期交付房款，每逾期1天承担付房款千分之二的违约金。合同签订后，自2004年10月18日至2004年12月5日中兴物产公司共支付房款250万元及价值55万元钢材，之后再未履行付款义务。2005年4月30日，综合楼竣工后，中兴物产公司于2005年12月11日领取了房屋所有权证，并以自己的名义对外销售房屋，将一楼根本售出。昆山房地产公司屡次向中兴物产公司催付剩余房款未果，遂于2006年12月30日向法院起诉，要求中兴物产公司支付所欠房款1915万元及逾期付款的违约金912万元。中兴物产公司成认逾期付款，但认为违约金过高，请求减少。

问题与思考：约定的违约金高于违约造成的实际损失时，违约方是否有权请求减少其数额？案例15：1998年2月4日，原告宁波开发区华能工贸公司〔以下简称原告〕总经理得知被告中国五金矿产进出口总公司〔以下简称被告〕钢材进口总部有进口罗纹钢货源，即表示要货，并出具一份委托书：“中国五矿钢材进口总部综合效劳部，本公司委托贵部于1998年3月份进口罗纹钢2万吨，恳请报盘。〞2月11日，被告致原告称：“现有罗纹钢2万吨，报价如下：323美元/吨，数量2万吨，交货期1998年2月至3月份，产地伊朗，这一价格，经我公司努力压到每吨323美元，假设贵公司有兴趣，请尽快确认，并落实资金。〞该还注明罗纹钢的材质和具体规格。同一起发来的还有一份中国国际海外贸易公司与美国矿产金属〔系被告在美国的子公司〕签订的罗纹钢合同副本，合同号3EOW220000/US—A，签约日期2月5日，其规格、数量、单价、交货日期均与被揭发给原告的内容一致。原告于2月15日即通过函告被告：“同意你方2月13日合同，要求3月底前货到宁波港，我公司尽快资金到位。〞2月24日，原告按被告的要求，将250万元人民币预付款汇给被告，汇款用途注明货款。同年2月至3月，原告为履行合同，从宁波市外汇调剂中心等单位调进美元650多万元。但到3月底，被告未按约向原告提供代理进口的罗纹钢。同年4月6日被告又通过函告原告，要求原告“尽快将外汇额度调入我公司，如有可能请开一份人民币保函，我公司即可对外开证；否那么开不出信用证，无法按时交货，近来我海外公司资金较紧张，希望贵公司能给予配合〞。并附被告〔买方〕与美国矿产金属〔卖方〕订立的罗纹钢合同副本一份，合同号3EOW220000/US—A，签约日期为2月18日，钢材材质、产地、价格与2月11日一致，数量为1万吨，运货日期为1998年3月，订货、结算、收货单位为原告。原告于同年4月18日将200万美元打入被告帐户，汇款用途注明委托进口罗纹钢。被告收款后于5月8日将250万元人民币预付款退回原告。5月下旬，原告见被告无交货诚意，遂于5月24、26日电传要求退回200万美元，6月8日，被告将200万美元退回原告。同年7月29日，被告给原告，对不能履行合同作了解释。该称：“有关3EOW220000/US——A合同，交货期为1998年3月份，因国外迟迟未交货，直到5月中旬才到4000吨，我公司没有接到口岸外运的通知，因此没有及时通知贵公司。由于当时国内的钢材市场已走下坡路，考虑到贵公司的利益，我公司将此货转给另一家公司，还有6000吨到目前为止尚未交货。〞据查，1998年5月至6月份，国内钢材市场价格正趋上涨。

另查明，原告与被告确立委托代理进口钢材关系后，分别与同年2月21日、2月26日宁波开发区热电公司、宁波北仑泰利物资贸易公司签订了各供给1万吨螺纹钢合同，交货期为4月15日前。由于被告未按约履行受托人义务，造成原告对宁波两家公司的违约，经数次协商，决定终止履行合同，由原告赔偿给两家公司人民币各140万元。另外，还造成原告250万元人民币和200万美元的利息损失计人民币191896.2

元，因调剂美元646万元的手续费损失89884.44元人民币，及646万美元因人民币与美元的汇率下调所造成的差价损失计人民币3236460元。

原告称：原、被告之间委托代理进口关系应受法律保护，原告已按约履行义务，被告未按约供给代理进口标的物，给原告造成极大损失，请求法院判令被告赔偿直接损失合计人民币6318240.64元〔包括原告赔偿给下家损失280万元，预付货款250万元人民币和200万美元的利息损失计人民币91895.2元，因调剂646万美元的手续费损失89884.44元人民币，及646万美元因人民币与美元汇率下调所造成的差价损失3236460元人民币〕，并承担本案诉讼费。被告辩论称：被告根据原告的委托，经与外商联系于1998年2月18日代理原告签订了进口1万吨螺纹钢合同，合同副本上的结算、收货、定货单位均为原告，并与原告商定，按合同标的1%至5%收取代理费。后因原告要求变更到货港，外商交货延误，直到5月22日才到货3991.216吨，而且被告是在原告电告后才知货已到港，但原告表示货不要了。据此被告才将货卖给另一家公司。根据?关于对外贸易代理制的暂行规定?被告完全履行了义务，尚未行使的只是收取代理费的权利。请求驳回原告的诉讼请求。问题与思考：依照法律规定原告的那些诉讼请求能够得到法律保护？案例：2006年5月12日，甲、乙两厂签订购销合同。双方约定：乙厂供给甲厂洗衣机零配件5万套，每套价格10元；乙厂于同年6月10日，每月交货1万套；甲厂于签约后10天内付乙厂定金5万元；乙厂每月月底交货，甲厂收货后10天内验货付款；履约责任为未履行货物价款的5%。甲厂依约付给乙厂定金。在乙厂履行了第一、二批交货义务后，恰逢一外商紧急求购这种洗衣机零配件，出价远远高于在合同中约定的价格。于是乙厂就另和外商签订了以这种洗衣机零配件为标的的购销合同。由于生产能力有限，乙厂遂不再履行其与甲厂签订的购销合同，要求解除第三、四批的合同。甲厂不同意解除合同，并要求乙厂支付违约金并双倍返还定金。乙厂认为，甲付给其的5万元根本没有投入使用，况且合同才签订3个月，也没有给甲厂造成实际经济损失，双倍返还定金并支付违约金是显失公平。因此乙厂只同意返还甲厂的5万元定金。于是甲、乙两厂发生纠纷，甲厂起诉到法院。

现问：

1、甲厂要求乙双倍返还定金是否于法有据？为什么？

2、甲厂要求乙方支付违约金是否于法有据？为什么？

3、乙方应如何承担违约的责任？

4、

设甲方同意解除合同，但要求解除全部合同，能否得到支持？为什么？

5、

甲方不同意解除合同，那么甲方能否要求乙方继续履行余下合同的义务？

6、

设甲方举证证明，因违约致其不能如期履行与丙厂签订的洗衣机购销合同，丧失利润3万元。那么甲方能否要求乙方承担这3万元的损失？为什么？

案例：某服饰经营公司与某服装厂签订了一份服装买卖合同。合同规定：服装厂向服饰经营公司出售高档男、女西服各200套，其中男式西服每套1000元，女式西服每套800元，共计价款36万元。款式以服饰公司在服装厂看到的成衣样式为准，面料为纯毛料。交货时间为合同签订后3个月以内。服饰经营公司应向服装厂交付定金10万元，余款于提货时付清。还规定如任何一方迟延，那么每迟延一天按货款的1%支付违约金。服装厂在服饰经营公司的请求下请A市某贸易公司作为保证人。服装厂为组织生产与某纺织厂订立了一份加工承揽合同。合同规定由纺织厂为其加工一批纯毛料，原料由服装厂提供。纺织厂交货时应将有关检验单、合格证明提交服装厂。服装厂应支付加工费5万元，于合同订立时先行支付定金5000元。合同订立后，纺织厂为降低本钱在已有的纯毛料中掺入了混纺成分，于合同约定期限到来时交货，并称由于时间紧迫检验证明还未拿到。服装厂急于拿回布料，又考虑到纺织厂多年的良好信誉，认为不会有问题，未仔细检验就接收货物，有关证明以后再取。服装厂用这批布料进行生产，但交货时已超过约定履行期10天。服饰公司在提货时发现质量问题，便拒绝接收。双方经过交涉同意30天后按质交货。服装厂另行购入合格布料进行生产，30天后按质按期向服饰公司履行。

请答复：

1、

纺织厂在生产过程中掺假并向服装厂交付的行为是何性质？由此服装厂可向纺织厂提出哪些要求？

2、服装厂能否以“服装厂不能按期履约是由于纺织厂未按规定履约造成，因此纺织厂应承担责任，并且此事件对服装厂来说属不可抗力，服装厂应予免责〞为由向服饰公司提出抗辩？为什么？

3、

假设服饰公司在与服装厂订约前已和港方某公司签订一相同标的和履行期限的合同，约定每迟一天向港方支付违约金2000元。现因服装厂的违约行为，服饰公司向其提出哪些要求最有利，为什么？服装厂最多向服饰公司支付多少万元？

3、违约行为的形态：

预期违约和实际违约4、违约责任的免除：

不可抗力5、违约责任与侵权责任的竟合：

二者选择其一案例四川某村盛产柑桔，一年虫害严重，家家农户都购置农药及喷射器杀虫。该村一农户张某家购置了一台高压喷射器，喷力强，喷射面积均匀，因而常有本村人到张某家借用喷射器救急。张某在自己家果园用喷射器