ODI相关法律问题分析

近年来，随着中资在国际市场的地位的日渐提高，对外直接投资(ODI,outbounddirectinvestment)的需求也随之增加，这是我国"走出去"战略的重要组成部分。商务部出台的《境外投资管理办法》(商务部令2014年第3号)规定，本办法所称境外投资，是指在中华人民共和国境内依法设立的企业通过新设、并购及其他方式在境外拥有非金融企业或取得既有非金融企业所有权、控制权、经营管理权及其他权益的行为。国家发改委出台的《企业境外投资管理办法》(2017年国家发展改革委令第11号)本办法所称境外投资，是指中华人民共和国境内企业直接或通过其控制的境外企业，以投入资产、权益或提供融资、担保等方式，获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益的投资活动。通过以上规定对比，可以看出商务部门关注的是取得企业的所有权、控制权等，而发改委关注的不仅仅是企业，这也体现了两个部门监管思维的不同。(一)商务部门的企业境外投资、核准商务部和省级商务主管部门按照企业境外投资的不同情形，分别实行备案和核准管理。企业境外投资涉及敏感国家和地区、敏感行业的，实行核准管理。企业其他情形的境外投资，实行备案管理。经过备案或核准之后，由商务部门向企业办法《企业境外投资证书》，取得该证书两年内应当实施证书所列境外投资，否则投资证书失效。(二)发改委境外投资项目备案、核准发改委境外投资项目备案，包括各种类型的非金融企业实行核准管理的范围是投资主体直接或通过其控制的境外企业开展的敏感类项目。实行备案管理的范围是投资主体直接开展的非敏感类项目，也即涉及投资主体直接投入资产、权益或提供融资、担保的非敏感类项目。实行备案管理的项目中，投资主体是中央管理企业(含中央管理金融企业、国务院或国务院所属机构直接管理的企业)的，备案机关是国家发展改革委；投资主体是地方企业，且中方投资额3亿美元及以上的，备案机关是国家发展改革委；投资主体是地方企业，且中方投资额3亿美元以下的，备案机关是投资主体注册地的省级政府发(三)外汇登记2015年2月，外管局发布了《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》(“13号文”)。根据该规定，境内投资主体可直接到指定银行(而非外管局)办理境外直接投资项下相关外汇登记，外管局将通过指定银行来间接管理外汇登记工作。2017年1月，外管局发布了《国家外汇管理局关于进一步推进外汇管理改革完善真实合规性审核的通知》(汇发[2017]3号)规定境内机构办理境外直接投资登记和资金汇出手续时，除应按规定提交相关审核材料外，还应行说明投资资金来源与资金用途(使用计划)情况，提供董事会决议(或合伙人决议)、合同或其他真实性证明材料。银行按照展业原则加强真实性、合规性审核。境外直接外汇投资登记权限下放至银行之后，外管局进一步强化银行对境外直接投资的真实性、合规性审核义因为在ODI程序完成之后，境内企业才能把资金支付至境外。如果仅是新设公司则前期仅涉及少量开办费用，在ODI程序办理完结之前不大会影响整个项目的实施，但但有些情形下资金是用于并购境外企业，若资金未能及时到位，则可能影响整个项目进程。定性，但A公司对资金的到位时间有要求，因此最终各方同意采用境内借款加境外认股权证的方式解决。2.A公司与B公司及其股东签署协议并向A公司发放认股权证，明确A公司或其关联企业可以在一定条件下行A收回借款之后，合法出境，获得B公司的股份。该模式优点是，能够及时解决D公司资金需求，而且在来作为上市主体上市，不存在瑕疵。三、破产重整上述模式需关注的交易风险(一)A公司借款的保障B而且ODI程序是否能够办理完结亦存在不确定性。因此在提供借款时应当考虑相应的担保措施，通常情况下应当由境内的D公司及其实际控制人提供担保。但此时若由境外B公司提供担保会不会造成外保内贷，需要向外(二)A公司的实际权利A公司目的是成为B公司的股东，而非仅仅提供借款，因此在资金以借款方式提供之后，在实际成为股东之前的过渡期内，其应当依据各方的约定实际享有部分股东的权利，以确保D公司的实际经营不会出现重大变化，以(三)B公司借款的归还质还属于过桥借款，并非B公司的自有资金，而且该资金最终应当通过增资的方式进入境内使用。因此，后续投资项目能否