现代商务概论（第三版-吴勤学）课件 第十章 商务合同的签订与履行

第十章商务合同的签订与履行在商务谈判过程中，商务当事人就双方共同关心的诸多事宜进行多种形式的磋商,从而对达成的共识签订商务合同，以使双方今后的运营与操作有章可循。本章介绍商务合同的签订与履行、商务合同的担保与违约责任的处理。第一节

商务合同概述

所谓商务合同，是指当事人在商务活动中为了实现一定的商务目的依法订立的合同，是调整商务行为的契约形式。商务活动双方当事人（有时也表现为多方当事人，以下略）就商务合同的内容经过协商达成一致，商务合同即宣告成立。在现实生活中，双方当事人因各自的利害关系，为订立合同要进行多番讨价还价，使订立合同的程序表现为要约、反要约、再要约直至承诺的反复过程。当事人在商务活动中享有合同自由的权利。在订立商务合同中，应遵守诚实信用的原则。当事人在商务活动中是否缔结合同、同谁缔结合同以及合同的内容和形式，主要取决于当事人，只要不违反法律、不违背公序良俗，可由当事人自己决定。当事人在签订合同的过程中相互承担保护、保密等随附义务，若当事人违反，即构成缔约上的过失。由此而给对方造成损害的，应当承担赔偿责任。一、商务合同主体

商务合同主体，是指在商务活动中订立商务合同的当事人，包括自然人、法人和其他组织。（一）自然人自然人要成为商务合同的主体，必须具备法律赋予的民事权利和承担民事责任的资格。（二）法人和其他组织法人是指具有权利能力和行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。其他组织一般是指具有一定权利能力和行为能力，但不能独立享有民事权利和承担民事义务且不具备法人资格的组织。二、签订商务合同的程序

合同签订的程序是指当事人相互作出意思，表示就合同条款达成一致协议的具体过程，这一过程分为要约和承诺两个阶段。（一）

要约1．要约的概念及构成要约是希望和他人订立合同的意思表示。发出要约的当事人为要约人，受领要约的当事人为受要约人，简称受约人。要约必须同时具备如下的几个条件：一是要约必须由特定的当事人作出。二是要约须向相对人作出。三是要约必须具有订立合同的主观目的。四是要约的内容必须具体、确定。2．要约的法律效力一项意思表示只要符合要约的构成条件，不论表现为口头形式，还是书面形式，都会发生法律效力。(1)要约的生效时间。

(2)要约法律效力的内容。

(3)要约法律效力的存续期间。3．要约的消灭要约的消灭，是指要约丧失法律效力，要约人解除必须接受承诺的义务，受约人丧失承诺的资格。要约消灭后，合同即失去成立的基础，受约人即使承诺，合同也不能成立。

要约消灭的原因主要有如下几项：一是要约被拒绝.二是要约被撤销。

三是承诺期限届满。四是受要约人对要约的内容作出实质性变更。

（二）承诺1．承诺的概念及其构成要件承诺是受约人同意要约的意思表示。承诺要取得成立合同的法律效力，必须同时具备以下五个要件：(1)承诺必须由受约人作出。(2)承诺必须向要约人作出。(3)承诺的内容应当与要约内容一致。(4)承诺须在要约存续期间内作出。(5)承诺的方式必须符合要约规定。

2．承诺的效力承诺生效，表明双方当事人的意思表示一致，合同即告成立，承诺的生效时间，对于口头承诺自要约人了解时生效；对于书面承诺，应自承诺通知到达要约人时生效；承诺通知到达要约人能控制的地方即认为到达要约人；特定情况下，依照交易习惯或要约的规定，一定行为的作出亦可表明承诺生效。3．承诺的撤回承诺的撤回是承诺人阻止承诺发生法律效力的意思表示。承诺到达要约人时发生效力，双方当事人有签订合同和履行合同的义务。所以，受约人撤回承诺的通知必须先于或与承诺同时到达要约人，才发生撤回的效力。如果撤回承诺的通知在承诺之后到达，要约人应将此情况通知受约人，不发生撤回承诺的效力。否则，承诺撤回有效，合同不成立。

总之，要约和承诺是订立合同的两个阶段，它们之间的关系不是固定不变的，合同签订的过程中,当事人需要反复协商，于是出现了要约一新要约——再要约——再新要约——直至承诺的反复变化。原来的要约方可能成为受约方，原来的受约方也可能成为要约方，这种反复过程体现了双方地位平等充分协商，反映了双方各自的利益。三、商务合同的形式

合同的形式是当事人内心意思的外在表示。商务合同的形式是指签订合同的当事人所达成的协议的外在表现形式，是商务合同内容的外观体现。通常使用的商务合同的形式主要有口头形式、书面形式和行为默示三种。（一）口头形式口头形式合同是指合同当事人通过口头交谈方式相互表示意思而订立的合同。口头形式除了有答复期限的约定外，对方应立即做出接受的答复，否则，合同不能成立。口头形式一般用于一些标的数量不大，当时就可以缔结合同关系的情况。（二）书面形式从传统意义上言，书面形式指当事人将合同内容以文字方式表达出来的合同形式。随着科技发展特别是计算机网络通讯技术的飞速发展，书面形式的合同已被赋予了更多全新意义的内容。合同的书面形式包括合同书、信件和数据电文（包括电报、传真、电传、电子数据交换和电子邮件）等，可以有形地表现所载内容的形式。（三）行为默示形式行为默示形式是指商务合同当事人以某种表明其意图的行为，间接地表示合同内容的合同形式。在实践中，行为默示合同分为两类：一是法定默示合同，即按照法律规定必然推定存在的合同，如在产品买卖合同中已经附加产品使用安全的默示担保。二是依事实推定默示合同，是指受约人虽没有向要约人明示的承诺，但以实际行为作出承诺的形式，如出卖人以发货表示接受要约。四、商务合同的文本格式

对于书面形式的商务合同，不管是标准合同还是非标准合同都有一定的格式，主要表现为条文式、表格式及条文表格结合式。商务合同的文本格式一般由三部分构成：1．合同首部载明合同名称、编号、缔约日期、缔约地点、当事人的姓名或者名称（全称）、代表人或者代理人的姓名等。

2．合同主干部分这一部分规定当事人双方的权利和义务，包括合同的各项条款，如货物名称、品质规格、数量、包装、价金、交货方式及日期、付款方式与日期、违约责任等。3．合同结尾部分这一部分包括合同有效期限、合同份数、效力、附件情况、双方当事人单位和代表人签字盖章、签约日期等。第二节

商务合同的内容与签订

商务合同的内容是指合同中的具体条款。一份完整的商务合同在条款内容的制订方面会尽量做到详细、具体，明确合同双方当事人的权利义务，避免因条款不明确而发生不必要的争议，确保商务活动顺利高效进行。在商务合同的签订过程中又有许多需要注意的事项，它们或多或少影响合同的效力，甚至关系到双方的权利能否真正得到保障。一、商务合同的条款

商务合同的条款是确定商务活动双方当事人权利义务的法律形式，是商务合同的主要内容。从实践的角度讲，为了明确商务活动双方当事人的权利义务，便利合同的履行，商务合同条款应尽量定得详细、具体，避免因条款不明确而发生不必要的争议。《合同法》规定，合同条款一般包括：当事人的名称或者姓名和住所、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方式等。在实践中，一份完整的商务合同一般应包括如下八项条款：（一）当事人的姓名或名称和住所当事人订立合同时，首先应当明确合同当事人的名称或者姓名。该条款是指自然人的姓名、住所以及其他组织的名称、住所。自然人的姓名是指经过户籍登记管理机关核准登记的正式用名，一般为其身份证上的用名。自然人的住所是指自然人长期生活和活动的主要处所。法人或者其他组织的名称是指经登记主管机关登记的名称，如果是公司，则必须以营业执照的名称为准。法人或者其他组织的住所是指他们的主要办事机构所在地。此外，在法人为合同当事人时，除列明法人的名称、住所外，还应明确法人的法定代表人姓名。（二）标的商务合同的标的是指合同当事人权利义务共同指向的对象，是合同当事人权利义务的客体。标的的确定是签订商务合同的前提，也是确立其他主要条款的参考。根据商务合同的内容不同，标的主要由两大类构成，即物和行为。1．物物包括有形财产和无形财产，前者如商品房买卖合同中的商品房屋，后者如专利技术转让合同、注册商标使用权转让合同中的专利权和注册商标使用权等。物作为商务合同的标的还须符合国家法律和有关法规的要求。2．行为即人的活动，如承揽加工、设计勘探、委托、保管、运输等合同的标的是完成某种工作、提供某种服务的行为。（三）数量数量条款可以说是商务合同中最核心、最基本的条款，缺了该条款就无法进行交易。标的的数量是指衡量合同当事人权利义务大小的尺度，是以数字和数量单位来表示的一种尺度。商务合同标的物的数量主要表现为一定的长度、体积、重量，或时间、距离、面积等。计量单位要明确、具体、使用统一的解释方法，不能各行其是。（四）质量质量是检验标的物内在素质和外观形态优劣的综合反映。商务合同一定要明确标的物的品质，这也是容易引起纠纷的问题。国家对某些标的物的质量规定了许多标准，当事人还可以自行约定标的物的质量标准。在商务合同中，确定标的物质量条款时一般应当采用通用的商业习惯和用语。（五）价金即价款或酬金，所谓价款是指取得标的物一方付给他方的对价，酬金是指一方当事人给予完成某项工作或提供某项服务的另一方的报酬，这是合同标的价值在法律上的表现。在这一条款中，当事人还应确定价金的支付方式。常见的支付方式有：现金、汇款、托收以及信用证付款等。（六）履行期限、履行地点和履行方式商务合同的履行期限是指当事人履行合同约定义务的时间界限。如买卖合同中出卖人的交货时间和买受人的付款时间。履行地点是指当事人履行合同约定义务的地点。对买卖合同而言是指出卖人交付标的物或买受人提取标的物的地方，以及买受人付款和出卖人接受付款的地方。履行方式是指当事人履行合同与接受履行的方式，如买卖合同中出卖人的交货方式、标的物的验收方式、买受人的付款方式以及结算方式等。（七）违约责任商务合同中的违约责任是指合同的当事人一方或双方不履行合同或者不适当履行合同，依照法律的规定或者按照当事人的约定应当承担的法律责任。违约责任的承担方式一般有约定定金、违约金、赔偿金以及各种违约金额的计算方法与赔付时间等。（八）解决争议的方式

该条款涉及的是当事人在履行商务合同过程中一旦产生纠纷时，可以选择的解决方法。一般而言，解决商务合同争议的方式有协商、调解、仲裁或诉讼。二、商务合同的效力

合同的效力，又称合同的法律效力，是指已经成立的合同将对当事人乃至第三人产生的法律后果，或者说是法律拘束力。这种法律后果是立法者意志对当事人合意进行评价的结果。已成立的合同在效力上表现为生效、可撤销或效力未定、无效，其衡量的标准是法定的一般生效要件。（一）合同的生效已成立的合同要产生当事人预期的后果，必须满足法定生效要件，其生效要件分为一般生效要件和特别生效要件。一般生效要件是所有合同生效必须满足的基本条件。特别生效要件则是合同生效除满足一般生效要件外，还须满足法律有特别规定或当事人有特别约定的生效要件。1．一般生效要件(1)当事人缔约时有相应的缔约能力。(2)意思表示真实。(3)不违反强制性法律规范及公序良俗。(4)标的的确定和可能。2.特别生效要件(1)所附条件成就。《合同法》第四十五条规定：当事人对合同的效力可以约定条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。(2)已届所附期限。《合同法》第四十六条规定，当事人对合同的效力可以约定期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。（二）

合同欠缺生效要件的法律后果与法律责任根据《合同法》的有关规定，当合同欠缺一定生效要件时，法律对其效力的评价主要有三个方面:无效、可撤销或变更、效力未定，在合同被确认为无效或被撤销时，责任主体应承担相应的法律责任。1．合同欠缺生效要件的法律后果(1)合同无效。(2)合同的变更或可撤销。

(3)合同的效力未定。2．合同被确认为无效和被撤销的法律责任合同被确认为无效合同、被撤销后无效或未经补正的无效，都属于广义的无效。既然合同无效，则合同约定的义务对当事人便无约束力，当事人依合同取得的财产或利益则应恢复到合同成立前的状态。如果当事人有过错造成对方的损失，还须予以赔偿。三、签订合同需要遵循的基本原则

1．平等原则2．自愿原则3．公平原则4．诚实信用原则5．合法原则四、商务合同的鉴证与公证

（一）

商务合同的鉴证合同的鉴证是指国家有关合同管理机关,根据双方当事人的申请,依据国家法律、法规和相关政策,对合同的合法性、可行性和真实性进行审查、鉴定和证明的制度。商务合同的签证由当事双方到工商行政管理部门提供合同正、副本，营业执照,签订合同的法定代表人或委托代理人的资格等证明文件。工商行政管理部门的鉴证人员在审查合同有关证明材料、认定其符合有关规定后，在合同文本上签章。（二）商务合同的公证合同的公证是指由国家公证机关

(即各公证处

)根据当事人申请，依法对合同进行审查，证明其真实性、合法性，并在法律上有证据效力的一种司法行政监督制度。实行公证制度，可以从法律上保证合同的合法性,监督合同的履行；促使合同当事人以严肃认真的态度对待合同的签订和履行，及时发现和纠正可能影响合同履行的问题。（三）

商务合同鉴证与公证的比较合同的鉴证与公证的相同的地方，是它们都是根据合同当事人申请而为的，两者的作用也基本相同。但这两者在监督性质和作用范围上还是有所不同。鉴证由工商行政管理机关负责，属于对商务合同的行政监督；公证是由国家专门公证机关负责，属于对合同法律监督。合同在执行中出现问题，可由工商行政管理部门负责处理，而公证机关不负责处理合同纠纷。五、签订商务合同时应注意的几个问题

当事人签订商务合同，一般都是本着诚实信用的原则，在平等互利的基础上协商达成一致，签订内容合法、形式完整的合同。但在实践中不排除有的当事人利用签订合同的机会达到不正当目的可能，或者因当事人自己的疏忽导致所签合同对己方明显不利等情况。因此，为防患于未然，当事人签订商务合同时，还应注意以下几个问题：（一）

审查当事人的签约资格合同是具有法律效力的文件，签约双方必须具有签约资格。否则，即使签订了合同,也属于无效合同。这种审查和调查一般包括：当事人的主体资格、法定代表人资格、委托代理人资格、支付能力、生产能力、信用情况等的调查和审核。尤其是在对外经贸活动中，更要注意资信调查，防止盲目轻信对方，草率签订合同，以致上当受骗,给国家和企业造成重大损失。（二）

审查合同条款合同签订生效后,当事人就要按合同条款去履行各自的义务，任何一方都不得随意变更合同条款。因此，在签订合同的过程中要认真审查合同条款，防止草率签约。常见的合同条款问题主要有：1．条款不齐，存在漏洞2．用词含混不清3．条款内容笼统4．条款重复、矛盾5．违约条款不明确（三）

防止对方签订假合同所谓假合同，是指签订合同当事人一方或双方出于某种非法目的，故意签订无法履行或根本不准备履行的合同。诱骗签订假合同者，多数为一无资金、商品，二无场所，三无办公机构和人员的“当事人”。

第三节

商务合同的履行

商务合同的履行，指的是合同规定义务的执行。任何合同规定义务的执行都是合同的履行行为。一、商务合同履行的原则和规则(一)商务合同履行的原则商务合同履行的原则是指合同当事人在履行合同过程中应遵循的基本准则。具体而言，商务合同履行的原则包括履行法定义务原则和正确履行原则。1．履行法定义务原则所谓法定义务是指法定合同义务，即当事人即使在合同中没有约定，依据法律规定也应承担的义务。履行法定义务原则包括如下内容：(1)通知义务。

(2)协助义务。

(3)方便义务。

(4)减负义务。

(5)保密义务。

2．正确履行原则也称适当履行，指合同当事人应按照合同的规定不折不扣地履行合同义务。具体地说，就是适当的主体在适当的时间和地点，以适当的方式履行适当的标的。(1)履行主体正确。(2)履行标的正确。

(3)履行时间正确。(4)履行地点正确。

(5)履行方式正确。

（二）

商务合同条款不明确时的履行规则商务合同的条款应当明确、具体，以便合同的履行，这是各国合同法的普遍要求。但是，由于客观情况的复杂性和当事人主观认识的局限性，合同条款欠缺或约定不明确的现象是不可避免的。在执行这些条款时，当事人可以协商达成一致，采取补救措施。否则，就适用合同法规定的一系列补救性规定，这就是合同条款约定不明确时的履行规则。1．质量不明确条款的履行

2．价格不明确条款的履行3．履行地点不明确条款的履行

4．期限不明确条款的履行5．方式不明确条款的履行6．费用不明确条款的履行二、商务合同履行的程序

由于商务合同本身的内容各不相同,履行的具体程序也不尽相同，一般商务合同的履行程序如下：1．交付指按照合同约定的义务、方式、期限和地点交付标的物或完成一定的工作，提供一定的劳务。2．验收指接受标的的一方，按照合同规定的要求全面进行检验，予以接收。3．结算指合同履行中发生的款项往来的缔结。除国家允许使用现金履行义务外，必须通过银行转账结算。三、商务合同的担保

合同担保是依照法律规定或当事人约定而设立的确保合同义务履行和权利实现的法律措施。根据《担保法》的规定，一般有以下几种担保形式：（一）保证1．保证的概念和特征保证是指债务以外的第三人为债务人履行债务而向债权人所作的一种担保。保证的目的在于确保债务人履行债务，如果债务人不履行债务，保证人就应承担担保责任，从而使债权人的权利得以实现。在保证涉及的法律关系中，为债务人履行债务而作担保的第三人，称为保证人，被担保履行债务的人，称为被保证人，主合同中的债权人又是保证合同的债权人，保证人在债务人不履行债务时所承担的责任，称为保证责任或保证的债务。

保证作为一种担保形式，一般都表现为保证合同，这种合同与其他合同相比，具有三个特征，即：(1)从属性。保证附从主合同，保证因主合同的存在或将来的存在而存在，因主合同的消灭而消灭。(2)相对独立性。保证债务虽从属于主合同债务，但并非主合同债务的组成部分，在属于主合同债务的范围内具有自己的独立性，当然，这种独立是相对的。(3)保证的补充性。保证是对主合同债务人的债务履行能力的补充。当债务人能够完全履行债务时，就不需要补充；当主债务人不能履行或不能完全履行时，就需要保证人的补充履行。2．保证的设立(1)保证合同。保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证债务的协议，一般是以书面形式为其生效要件。(2)保证人。即主合同债权人、债务人之外的为债务人履行债务进行担保的第三人，是保证合同中保证债务的承担者。根据交易实践和《担保法》的规定，保证人须是具有代偿能力的人，这样才能达到担保的目的。

(3)保证范围。即保证所确保履行的主债务范围，同时，也是保证人承担保证责任的范围。保证范围分为法定保证范围和约定保证范围。3．保证的方式（1）一般保证。指保证人只承担保证合同上的约定责任而不承担主债务履行责任的保证。（2）连带保证。指保证人与主债务人对主合同承担连带责任的保证。在该种保证中，当主合同债务人没有按约定履行债务时，债权人就可向债务人或保证人中的任何一个要求履行债务，或承担债务的不履行责任。（二）抵押1．抵押的概念抵押是指债务人或第三人不转移占有形态而提供财产作为债务履行担保的行为。在抵押法律关系中，提供财产的人是抵押人，提供的财产是抵押物；债权人享有在债务人不履行债务时变卖抵押物，从所得价款中优先受偿的权利，该权利为抵押权；享有抵押权的人为抵押权人。抵押的目的是设定抵押权，抵押权的行使可使债权得以实现。2．抵押的分类(1)不动产抵押。(2)动产抵押。(3)权利抵押。

(4)最高额抵押。(5)财团抵押。又称企业抵押。(6)共同抵押。又称总括抵押。（三）质押1．质押的概念质押是指债务人或第三人将动产或权利交与债权人占有，作为债务履行担保的行为。在质押关系中，提供财产或者权利的人，是出质人；提供的财产或者权利,称为质物；债权人享有在债务人不履行债务时变卖质物，从所得价款中优先受偿的权利是质权；享有债权的人即是质权人。2．质押的分类我国担保法以质押权的客体为标准，将质押分为两大类：(1)动产质押。指债务人或第三人将动产作为标的而设定质权的行为。动产质押所设定的质权就是动产质权，当债务人不履行债务时，债权人享有以该动产变价而从中优先受偿的权利。(2)权利质押。权利质押是指债务人或第三人以所有权以外的权利为标的作为债务履行担保的行为。根据法律的规定，可供质押的权利包括：债权，如汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单等；依法可以转让的股份、股票；依法可以转让的知识产权中的财产权以及依法可以转让的其他权利。（四）留置留置是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按合同约定的期限履行债务时，债权人有权扣留该动产,经过一定的宽限期债权仍得不到实现时，债权人依法从该动产卖价中优先受偿的一种债权担保方式。这种担保方式只在一些特殊的合同关系中存在，如加工承揽合同、仓储保管合同等。（五）定金定金是合同当事人约定一方在合同订立时或在合同履行前预先给付对方一定数量的金钱,以保障合同债权实现的一种担保方式。根据《民法通则》及《担保法》的相关规定,当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金,债务人履行债务后，定金应当折抵价款或者收回；给付定金一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。定金数额最高不得超过该合同标的额的20%。四、违约责任

（一）违约责任的概念及特征违约责任，又称违反合同的民事责任,是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时所承担的法律后果。在实践中，由于主观和客观原因，也不可避免地存在着合同当事人一方或双方违反合同义务的情况，若放任当事人违反合同义务的行动，无疑是对双方当事人“合意”的否定，是对产生法律约束力合同的否定。因此,法律设立违约责任制度，一旦债务人不履行合