《刑法》第之一第2款的法教义学分析

《刑法》第之一第2款的法教义学分析2017-06-30作者：梁根林法学2015年07期一、问题的提出与争议2011年5月1日生效的《刑法修正案(八)》在《刑法》第133条之一第1款规定了危险驾驶罪的构成要件与法定刑，又于第2款规定：“有前款行为，同时构成其它犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”根据上述规定，我国刑法学界与实务部门对“醉驾”型危险驾驶罪的构成要件判断以及罪与非罪的界限，特别是《刑法》第13条“但书”规定能否适用于危险驾驶罪与非罪的界定，进行了相对深入的讨论。2013年12月18日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发[2013]15号)，凝聚了学界与实务部门对于上述问题讨论过程中形成的基本共识。但是，比较而言，我国学界与实务部门对如何理解与适用《刑法》第133条之一第2款虽然有所探讨，却分歧严重，上述司法解释亦回避了这一重大问题。张明楷教授在论及危险驾驶罪与交通肇事罪的关系时认为，危险驾驶罪的增加，使交通肇事罪的构造产生了变化，即由过去的作为过失结果犯的交通肇事罪，演变为作为过失结果犯或危险驾驶罪的结果加重犯。在论述交通肇事罪作为危险驾驶罪的结果加重犯的理由时，张明楷教授指出：“危险驾驶罪虽然是故意犯罪，但危险驾驶行为过失造成他人伤亡，符合交通肇事罪的犯罪构成的，则应以交通肇事罪论处。此时，行为人对基本犯(危险驾驶罪)是故意，对加重结果为过失，从而成为结果加重犯。”①这一立论意味着交通肇事罪具有了双重规范属性，即其规范属性既可能是过失结果犯，也可能是危险驾驶罪的结果加重犯。在论及危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪的关系时，张明楷教授认为，“只要危险驾驶行为符合以危险方法危害公共安全罪的犯罪构成，就属于一个行为同时触犯两个罪名，应认定为以危险方法危害公共安全罪。……并不是只有当危险驾驶行为造成了重大伤亡结果，且行为人对伤亡结果具有故意时，才能认定为以危险方法危害公共安全罪。事实上，以下三种危险驾驶行为，都成立以危险方法危害公共安全罪。(1)危险驾驶行为不仅具有与放火、爆炸等行为相当的具体的公共危险，而且造成了致人伤亡的实害结果，行为人对伤亡结果具有故意(此时属于故意的基本犯)。(2)危险驾驶行为具有与放火、爆炸等相当的具体的公共危险，行为人对该具体的公共危险具有故意。例如，在高速公路上逆向追逐竞驶的，即使没有造成严重后果的，也应当适用《刑法》第一百一十四条(此时属于故意的危险犯)。(3)危险驾驶行为具有与放火、爆炸等相当的具体的公共危险，行为人对该具体的公共危险具有故意，客观上造成致人伤亡的实害结果，行为人对实害结果具有过失(此时属于结果加重犯)。例如，因醉酒而丧失驾驶机动车的能力，却在大雾天驾驶机动车高速行驶，导致他人伤亡的，即使对伤亡结果仅有过失，也不能仅认定为交通肇事罪，而应认定为以危险方法危害公共安全罪(当然，量刑应与对伤亡结果有故意的情形相区别)。”②张明楷教授类型化地区分了危险驾驶罪与作为具体危险犯的以危险方法危害安全罪、与作为结果犯的以危险方法危害公共安全罪的竞合关系，主张上述三种情况下均应论以以危险方法危害公共安全罪。冯军教授在论及危险驾驶罪与交通肇事罪的关系时则认为，行为人虽然故意在道路上醉酒驾驶机动车，但是，如果有相当的根据认为自己还能够安全驾驶，对其醉酒驾驶行为所引起的公共安全的抽象危险存在过失的，就成立危险驾驶罪。在行为人不仅对其醉酒驾驶行为会引起公共安全的抽象危险存在过失，而且对其醉酒驾驶行为会给公共安全造成的实际损害也存在过失，实际造成了一人以上重伤，负事故全部责任或者主要责任时，醉酒驾驶行为就转化为交通肇事罪。如果行为人在交通肇事后醉酒驾驶机动车逃逸，另行构成对公共安全的抽象危险的，无需把肇事后继续实施的醉酒驾驶行为认定为危险驾驶罪，只需要把肇事后的醉酒驾驶行为作为酌定的从重处罚情节来考虑。如果行为人在肇事后醉酒驾驶机动车以极其危险的方式逃逸，行为人存在危害公共安全的故意的，其肇事后的醉酒驾驶逃逸行为就又成立以危险方法危害公共安全罪，应当与交通肇事罪合并处罚。③可见，在冯军教授看来，危险驾驶罪是过失抽象危险犯，交通肇事罪则是作为过失抽象危险犯的危险驾驶罪的结果加重犯。在论及危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪的关系时，冯军教授认为，只要行为人故意通过醉酒驾驶等危险驾驶行为制造了与放火、爆炸等行为同样的对公共安全的具体危险的，就应将其醉酒驾驶等危险驾驶行为认定为以危险方法危害公共安全罪。如果行为人故意在道路上醉酒驾驶机动车，但只是故意造成对公共交通安全的抽象危险的，则应以《刑法》第114条规定的以危险方法危害公共安全罪的未遂犯论处。④冯军教授的上述立场预设的前提是，抽象危险犯就是具体危险犯的未遂形态。因此，故意醉酒驾驶机动车，造成对公共交通安全的具体危险的，按以危险方法危害公共安全罪的既遂犯论处，只是造成对公共交通安全的抽象危险的，则按以危险方法危害公共安全罪的未遂犯论处。两位教授的上述界定，既提出了富有启发、令人耳目一新的观点，也留下了一些有待进一步厘清的争议。从两位教授的判断中可以得出这样的启示，危险驾驶罪与相关犯罪的关系如何界定，其结论并非唯一的，端视判断者采取什么样的立场预设：(1)是将危险驾驶罪定位为故意的抽象危险犯，还是过失的抽象危险犯；(2)是将交通肇事罪定位为过失的结果犯，抑或定位为过失结果犯与危险驾驶罪的结果加重犯；(3)抽象危险犯是具体危险犯的未遂形态，还是独立的犯罪形态。兹结合对上述问题的探讨，阐述笔者对危险驾驶罪与其他相关犯罪关系的见解，兼与张明楷教授、冯军教授商榷并求教。二、危险驾驶罪的规范属性――过失抽象危险犯说之再提倡从体系解释的立场出发，应当认为危险驾驶罪的规范属性并非自在自为的，而是立法者通过立法有意识地赋予的，并且与相关犯罪的规范属性具有内在的阶梯关系。因此，在界定危险驾驶罪的规范属性之前，不能不首先准确界定与危险驾驶罪相关的犯罪的规范属性。在《刑法修正案(八)》增设危险驾驶罪之前，我国《刑法》规定的与规制交通风险、保障交通安全相关的罪名主要有第114条规定的以危险方法危害公共安全罪(具体危险犯)、第115条规定的以危险方法危害公共安全罪(结果犯)、过失以危险方法危害公共安全罪(过失结果犯)以及第133条规定的交通肇事罪(过失结果犯)。根据《刑法》第114条的规定，以危险方法危害公共安全罪(具体危险犯)，是指以与爆炸、放火、决水、投放危险物质的危险性相当的其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的行为。其规范属性为故意具体危险犯。如果行为人在严重醉酒后驾驶机动车在道路上行驶，制造对公共交通安全的具体危险的，当然可能构成以危险方法危害公共安全罪。但司法实践中鲜见对严重“醉驾”案件以以危险方法危害公共安全罪的具体危险犯论处的报道。根据《刑法》第115条第1款的规定，以危险方法危害公共安全罪(结果犯)，是指故意以与爆炸、放火、决水、投放危险物质的危险性相当的其他危险方法危害公共安全，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。其规范属性是故意的结果犯。如果行为人明知并容忍或希望行为造成重大人员伤亡或者重大财产损失，在严重醉酒后驾驶机动车在道路上行驶，因而造成重大人员伤亡或者重大财产损失的，则符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件。但司法实务对严重醉驾引起重大伤亡事故的案件，一般并不论以以危险方法危害公共安全罪。只是在2007年、2009年，广东与四川两地的法院才分别对黎景全、孙伟铭醉酒驾驶致使多人死伤案件，例外地以以危险方法危害公共安全罪定罪判刑。⑤随后各地陆续出现了对“醉驾”造成重大人员伤亡的案件，动辄论以以危险方法危害公共安全罪的判决。对过去一般论以交通肇事罪的此类案件，现在改按以危险方法危害公共安全罪定罪处罚，体现了司法实务对此类犯罪严刑峻法的刑事政策取向，呼应了民众严刑惩治重大交通犯罪、保障公共交通安全的强烈要求，但亦引起了业界与舆论的诸多担忧。为规范此类案件的定罪量刑，最高人民法院曾在黎景全案件、孙伟铭案件二审改判的当天即2009年9月8日举行新闻发布会，发布了《关于印发醉酒驾车犯罪法律适用问题指导意见及相关典型案例的通知》。根据该意见，行为人明知饮酒驾车违法、醉酒驾车会危害公共安全，却无视法律、醉酒驾车，特别是在肇事后继续驾车冲撞，造成重大伤亡，说明行为人主观上对持续发生的危害结果持放任态度，具有危害公共安全的故意。对此类醉酒驾车造成重大伤亡的，按以危险方法危害公共安全罪定罪符合刑法的规定。⑥由此可见，根据最高人民法院的权威见解，“醉驾”造成重大人员伤亡的案件，是否论以以危险方法危害公共安全罪，应当从客观上行为人是否无视法律、醉酒驾车，特别是在肇事后继续驾车冲撞，造成重大人员伤亡，以及主观上行为人是否明知醉驾会造成重大人员伤亡、是否对持续发生的危害结果持放任态度两个方面予以综合判断。如果主客观两个方面均得以肯定，则构成以危险方法危害公共安全罪。否则，仅可能构成交通肇事罪。《刑法》第115条第2款规定的过失以危险方法危害公共安全罪，是指以与爆炸、失火、决水、投放危险物质的危险性相当的其他危险方法，过失造成重大人员伤亡或者重大公私财产损失的行为。其规范属性是过失的结果犯。行为人在醉酒后驾驶机动车在道路上行驶，过失造成重大人员伤亡或者重大公私财产损失的，符合过失以危险方法危害公共安全罪的构成要件。但是，鉴于过失以危险方法危害公共安全罪与《刑法》第133条规定的交通肇事罪之间存在一般法与特别法的竞合关系，根据特别法优于一般法的原理，司法实务对此类案件一般均以交通肇事罪论处。根据《刑法》第133条的规定，交通肇事罪是指违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。其规范属性是过失的结果犯。如果客观上驾驶行为违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失，主观上行为人对致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的危害结果出于过失的，即构成交通肇事罪。司法实践中，对于在道路上驾驶机动车追逐竞驶或者醉酒后驾驶机动车在道路上行驶，因而致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，除个别例外，一般均以交通肇事罪论处。对于危险驾驶罪的上述相关犯罪分别作为故意的具体危险犯、故意的结果犯、过失的结果犯以及两种过失的结果犯之间的一般法与特别法的竞合关系等规范属性，我国刑法学界在《刑法修正案(八)》增设危险驾驶罪之前，已有基本共识；在《刑法修正案(八)》增设危险驾驶罪之后，亦无实质性改变，唯一发生变化的是交通肇事罪是否在过失的结果犯的规范属性之外，又增长出作为危险驾驶罪(故意的基本犯)的结果加重犯的规范属性。尽管根据客观解释论的刑法解释立场以及体系解释的刑法解释方法，在《刑法修正案(八)》增设危险驾驶罪之后，并不能完全排除对上述相关犯罪的规范属性进行重新解释并得出新的解释结论的可能性。但在总体上，上述业已形成共识的相关犯罪的规范属性，无疑构成正确认识和合理界定危险驾驶罪的规范属性不可忽视的立法语境。只有严格根据刑法条文规定的危险驾驶罪的构成要件及其规范保护目的，并结合上述相关犯罪的规范属性予以体系性的思考，才能正确认识和界定危险驾驶罪的规范属性。关于危险驾驶罪的规范属性，既涉及该罪是故意犯还是过失犯，是在存在论的范畴内认定其为故意犯抑或过失犯，还是在规范论的意义上评价其为故意犯抑或过失犯等一系列涉及主观构成要件要素的构成要件本体问题与方法论问题，也关系到该罪是行为犯还是危险犯，如果是危险犯，是抽象危险犯还是具体危险犯？如果是抽象危险犯，其构成要件行为属性当然是抽象危险，但是如果醉酒驾驶行为已经实际形成具体危险的，是否就不能认定为危险驾驶罪？简言之，“醉驾”型危险驾驶罪是故意的抽象危险犯还是过失的抽象危险犯，是在存在论的范畴内认定其为故意的抽象危险犯或过失的抽象危险犯，还是在规范论的意义上评价其为故意的抽象危险犯或过失的抽象危险犯。正确地认识和解决上述问题，是认识和界定危险驾驶罪的规范属性时必须回答的基本问题。迄今为止，我国刑法学界与司法实务对上述一系列问题尚未形成基本共识。以张明楷教授为代表的多数说认为，危险驾驶罪是故意的抽象危险犯。张明楷教授认为：“醉酒驾驶属于故意犯罪，行为人必须认识到自己是在醉酒状态下驾驶机动车，但是对于醉酒状态的认识不需要十分具体(不需要认识到血液中的酒精具体含量)，只要有大体上的认识即可。”⑦而以冯军教授为代表的少数说则认为，危险驾驶罪是过失的抽象危险犯。冯军教授主张：“‘醉驾’型危险驾驶罪是过失犯罪，其成立要件是，行为人故意在道路上醉酒驾驶了机动车，但对其醉酒驾驶行为所引起的公共安全的抽象危险仅仅存在过失。对故意在道路上醉酒驾驶机动车并故意引起公共安全的抽象危险的行为，应当认定为以危险方法危害公共安全罪的未遂犯。”⑧对于冯军教授上述“醉驾”型危险驾驶罪的规范属性应为过失的抽象危险犯的基本立场，张明楷教授撰文进行了商榷，一方面进一步论证了其本人关于“醉驾”型危险驾驶罪是故意的抽象危险犯的基本立场，另一方面又系统地批判了冯军教授关于“醉驾”型危险驾驶罪为过失的抽象危险犯的结论。⑨在拙文《“醉驾”入刑后的定罪困扰与省思》中，笔者主张将“醉驾”型危险驾驶罪(无论事实上是否出于故意)一律评价为过失的抽象危险犯。这一立场完全不同于以张明楷教授为代表的“故意的抽象危险犯说”，也不同于冯军教授所“认定”的“过失的抽象危险犯说”。⑩在方法论上，该结论基于本人对“醉驾”型危险驾驶罪的本体论考察以及立法设置“醉驾”型危险驾驶罪构成要件的规范保护目的的规范论评价。在笔者看来，张明楷教授与冯军教授的隔空论战，虽然展现了各自缜密的体系性思维与逻辑性思考，但似乎都忽视了“醉驾”型危险驾驶罪心理状态的特殊性和复杂性，不仅可能存在将过失“醉驾”行为不当升格评价为故意“醉驾”的危险，而且客观上混淆了事实认定与规范评价的界限。因为在“醉驾”型危险驾驶罪中，由于酒精过度的刺激与作用，支配着行为人实施“醉驾”行为及造成对公共交通安全抽象危险的心理事实，具有不同于刑法规定的其他任何犯罪的特殊性。在判断“醉驾”型危险驾驶罪的主观构成要件时，必须从“醉驾”行为心理事实的特殊性出发，在存在论的认定与规范论的评价二元区分的语境下，坚持规范论的评价以存在论的认定为基础，但规范论的评价又不必拘泥于存在论的认定。基于这一方法论，笔者曾经从六个方面具体论证了“无论存在论范畴内的‘醉驾’是出于故意还是出于过失的心理事实，均应规范性地统一被评价而非认定为过失”的结论。(11)笔者仍然坚持这一结论，但随着认识的进一步深入，有必要对“醉驾”型危险驾驶罪的规范属性相关问题，作如下进一步补充说明。1.被规范性地评价为过失抽象危险犯的“醉驾”型危险驾驶罪的适用范围不同于张明楷教授所论，笔者将“醉驾”型危险驾驶罪的规范属性定位为过失抽象危险犯，而非故意抽象危险犯。但这里所称过失抽象危险犯，不仅包括了存在论范畴内得以认定的过失抽象危险犯，而且包括了存在论范畴内得以认定为故意抽象危险犯，但在规范论意义上被降格评价为过失抽象危险犯的情形；不仅包括了本体论上得以清晰界定为故意或过失的“醉驾”行为，而且包括了本体论上无法清晰界定为故意或过失，但行为人具有最低限度的他行为可能性与结果回避可能性即过失的“醉驾”行为。因而，根据笔者所论，以过失抽象危险犯论处的危险驾驶罪，不是一个纯粹的事实概念，而是一个规范的法律概念。根据这一规范属性定位“醉驾”型危险驾驶罪，能够以危险驾驶罪论处的“醉驾”行为的范围，在理论逻辑上亦远比张明楷教授主张的更宽，并且在司法实务上更加符合实践理性的要求。如果以故意抽象危险犯定位“醉驾”型危险驾驶罪的规范属性，则过失的“醉驾”行为以及故意或过失无法证明的“醉驾”行为，至少在理论逻辑上就无法纳入危险驾驶罪的规制范围。如果司法实务严格遵循这一逻辑认定“醉驾”型危险驾驶罪，过失的“醉驾”行为以及故意或过失无法证明的“醉驾”行为就无法予以追诉，这势必造成刑罚处罚上的空白。按照故意抽象危险犯说，控方必须就行为人“在道路上醉酒驾驶机动车”的行为故意以及该“醉驾”行为对公共交通安全的抽象危险的结果故意，履行举证和证明责任，并且必须达到“确实、充分、排除合理怀疑”的证明程度。否则，控方就不能成功地证明被告人有罪。司法实务中如若如此这般地对控方的证明责任提出过高的证明要求，势必造成司法资源的巨大浪费与案件诉讼的久拖不决。可以断言的是，司法实务事实上根本不可能为危险驾驶罪这一轻微犯罪(轻罪、微罪)投入如此不切实际的司法资源。在警方查获“在道路上醉酒驾驶机动车”的行为人之后，适用简易程序，迅速侦结、起诉、审判，是司法实践理性的必然选择。而如果一方面主张“醉驾”型危险驾驶罪是故意抽象危险犯，另一方面却放任控方不履行对犯罪故意的证明责任，强行对“醉驾”行为一律以故意抽象危险犯论处，势必有损裁判的说理性与公信力。因此，在笔者看来，将“醉驾”型危险驾驶罪定位为故意抽象危险犯，不仅不符合“在道路上醉酒驾驶机动车”的实际行为构造，而且亦不符合刑法设置“醉驾”型危险驾驶罪的规范保护目的，更与司法实务的实践理性要求背道而驰。笔者关于“醉驾”型危险驾驶罪应当被规范性地评价为过失抽象危险犯的立论，与冯军教授的主张相比较，虽然结论一致，但是论证方法以及所界定的危险驾驶罪的范围实有重大差别。冯军教授所“认定”的作为过失抽象危险犯的危险驾驶罪，仅指行为人“有相当的根据认为自己还能够安全驾驶，对其醉酒驾驶行为所引起的公共安全的抽象危险存在过失”的情况。而“如果行为人希望或者放任自己的醉酒驾驶行为产生危害公共安全的抽象危险，并且在客观上已经产生了这种危险，那么，就绝不能根据《刑法》第133条之一的.规定仅仅以危险驾驶罪判处拘役和罚金，而是要根据《刑法》第114条的规定，结合《刑法》第23条的规定，认定为以危险方法危害公共安全罪的未遂犯，判处更重的刑罚。”(12)可见，冯军教授是在存在论范畴内，根据行为人对危害公共交通安全的抽象危险是出于故意还是过失的心理事实，将“醉驾”行为区分为故意的“醉驾”行为与过失的“醉驾”行为，主张对前者认定为《刑法》第114条的以危险方法危害公共安全罪的未遂犯，对后者才以危险驾驶罪论处。而笔者的论证结论则是，无论行为人对“醉驾”行为所引起的危害公共交通安全的抽象危险是出于故意的心理事实，还是出于过失的心理事实，均应当统一规范性地被限缩评价为作为过失抽象危险犯的危险驾驶罪，因而对公共交通安全构成抽象危险的故意危险驾驶行为，自无再论以《刑法》第114条的以危险方法危害公共安全罪的未遂犯的空间和必要。在笔者看来，冯军教授特别强调规范保护目的对构成要件的解释与适用的规范制约，这是笔者认同并赞赏的，但他在危险驾驶罪主观构成要件的判断上，并未将这一规范论的方法论贯彻始终，因而其“醉驾”型危险驾驶罪是过失抽象危险犯的结论，仍然是基于存在论的方法论的一种事实认定，而非在存在论的事实认定基础上运用规范论的方法论进行的规范评价。这也是其在正确地主张危险驾驶罪应当被“认定”为过失抽象危险犯的同时，不得不想方设法为故意的危险驾驶行为寻找适用《刑法》第114条的根据的缘由所在。且不论按照冯军教授的逻辑，同样存在着行为人对其“醉驾”行为造成公共交通安全的抽象危险是出于故意还是过失的证明困难，事实上，要求司法机关在所有的“醉驾”案件中明确地界定行为人主观上对“醉驾”行为所造成的公共交通安全的抽象危险出于过失或者故意，并据以分别论以危险驾驶罪或以危险方法危害公共安全罪，并不符合实践理性，在绝大多数情况下也不可行。即使在能够清晰地界定行为人主观上对于“醉驾”行为所造成的对公共交通安全的抽象危险是出于故意或者过失的情况下，由于其显现的行为人罪责程度并无实质性差异，甚至有时过失“醉驾”显现的行为人罪责程度并不亚于故意“醉驾”显现的行为人罪责程度，如果因此就分别论以危险驾驶罪或以危险方法危害公共安全罪，并适用轻重极为悬殊的法定刑，这样的定罪处罚显然不符合《刑法》第5条所规定的罪责刑相适应原则。2.“醉驾”型危险驾驶罪作为过失抽象危险犯与相关犯罪的衔接将所有的危险驾驶行为(包括故意、过失制造对公共交通安全的抽象危险的危险驾驶行为，亦包括过失制造对公共交通安全具体危险的危险驾驶行为)，统一规范性地评价为过失抽象危险犯(法定刑为拘役并处罚金)，与作为过失结果犯的交通肇事罪(基本法定刑为3年以下有期徒刑或者拘役)、作为故意具体危险犯的以危险方法危害公共安全罪(法定刑为3年以上10年以下有期徒刑)以及作为故意的结果犯的以危险方法危害公共安全罪(法定刑为10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑)，共同构建了中国刑法规制交通犯罪的分工明确、层次清晰、逻辑严谨、轻重有序的罪刑规范体系。而如果将危险驾驶罪定位为故意的抽象危险犯，则显然难以令人信服地界定其与作为过失的结果犯的交通肇事罪、作为故意的具体危险犯的以危险方法危害公共安全罪的罪刑规范关系。3.“醉驾”型危险驾驶罪作为过失抽象危险犯的处罚依据笔者注意到，无论是冯军教授还是张明楷教授，均考虑了《刑法》第15条第2款“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”的规定对危险驾驶罪罪过形态认定的制约性，特别是张明楷教授在评析所谓“明文规定说”、“实质规定说”与“文理规定说”三种不同学说的基础上，基于“文理规定说”，否定危险驾驶罪为过失犯罪。(13)笔者赞同张明楷所主张的“文理规定说”，亦即“对《刑法》第15条第2款的‘法律有规定’，至少理解为‘法律有文理的规定’，即法条虽然没有使用‘过失’、‘疏忽’、‘失火’之类的用语，但根据具体条文的文理，能够合理认为法律规定了过失犯的构成要件时，就属于‘法律有规定’，因而处罚过失犯。”(14)但与张明楷教授根据“文理规定说”否定危险驾驶罪为过失犯不同，笔者认为，根据“文理规定说”，恰恰应当将危险驾驶罪评价为过失犯。根据《刑法》第133条之一法条规定的“文理”，不仅应当认为罪名设置的目的在于防范危险驾驶行为对公共交通安全的抽象危险，而且应当认为“在道路上醉酒驾驶机动车”的罪状表述，清晰地包含了故意“醉驾”行为、过失“醉驾”行为以及故意过失心理事实模糊或者无法查明的“醉驾”行为。对于上述不同情形，依法本应分别不同情况予以不同认定和评价，只是基于罪过形态的统一性、事实认定存疑有利于被告以及诉讼经济等方面的考虑，同时考虑到本罪属于轻微犯罪、法定刑仅为拘役和罚金，才本着“就低不就高”的原则，统一规范性地限缩评价为罪过程度最低的过失犯，这既不违反罪刑法定原则，也完全符合《刑法》第15条第2款规定的要求。三、交通肇事罪作为危险驾驶罪的结果加重犯？对于张明楷教授所主张的交通肇事罪在过失的结果犯之外还可以视为危险驾驶罪的结果加重犯，笔者亦不敢苟同。所谓结果加重犯，是指实施基本构成要件行为，造成了比基本犯更为严重的危害结果，刑法因而加重其法定刑的情形。虽然如张明楷教授所言，德国、日本刑法中的结果加重犯与基本犯可以是不同罪名，但中国的刑法学理和司法解释一般认为，结果加重犯的加重结果与基本犯罪行为具有直接关联性，加重结果因基本犯罪行为而生，刑法对结果加重犯只是因出现加重结果加重其法定刑，而不改变其罪名。中国刑法中的结果加重犯因而一般依附于基本犯，与基本犯规定在同一法条之中，例如强奸致人重伤、死亡作为强奸罪的结果加重犯，规定在《刑法》第236条第1款、第2款规定的强奸罪的基本犯之后；抢劫致人重伤、死亡作为抢劫罪的结果加重犯，规定在《刑法》第263条第1款规定的抢劫罪的基本犯之后。即使结果加重犯与基本犯规定在不同法条，一般也是规定基本犯的法条在先，规定结果加重犯的法条附随在后，并且司法解释明确规定基本犯与结果加重犯同属一个罪名，如《刑法》第114条规定的放火罪、爆炸罪、决水罪、投放危险物质罪、以其他危险方法危害公共安全罪(故意的具体危险犯)是基本犯，《刑法》第115条第1款规定的放火罪、爆炸罪、决水罪、投放危险物质罪、以其他危险方法危害公共安全罪(故意的结果犯)，是《刑法》第114条规定的故意的具体危险犯的结果加重犯。而《刑法修正案(八)》是将危险驾驶罪作为《刑法》第133条之一，附设在《刑法》第133条交通肇事罪之后加以规定，两者不仅罪名不同，而且交通肇事罪在先，危险驾驶罪在后。法条之间形诸于外的这种顺序安排，不可能不对法条规定的罪名之间的内在逻辑构成制约。如果将交通肇事罪解释为危险驾驶罪的结果加重犯，就很难理解立法这种结果加重犯在先、基本犯在后的法条顺序安排的内在逻辑。张明楷教授将交通肇事罪理解为危险驾驶罪的结果加重犯，将“醉驾”行为致人重伤、死亡的情形视为危险驾驶罪的结果加重犯认定为交通肇事罪，或许在德国、日本刑法规定与刑法学说上可以找到根据与支持，但并不符合中国刑法学理与司法解释一般理解的结果加重犯原理，也难以断言在中国刑法上有其立法根据。如果确需将交通肇事罪界定为危险驾驶罪的结果加重犯，必须先在法理上对结果加重犯的内涵重新进行界定，并须符合我国刑法的相关规定。在笔者看来，《刑法修正案(八)》增设的危险驾驶罪相对于交通肇事罪，只是前置了刑罚处罚范围，在交通肇事罪所要求的实害结果发生之前即动用刑法干预危险驾驶行为。危险驾驶罪的增设，并没有逆向地改变交通肇事罪的规范属性，应当继续维持交通肇事罪作为过失结果犯的传统定位。因此，如果行为人醉酒后驾驶机动车在道路上行驶，构成对公共交通安全的抽象危险的，一般得以危险驾驶罪论处。如果行为人醉酒后驾驶机动车在道路上行驶，不仅构成对公共交通安全的抽象危险，而且实际致人重伤、死亡，或者构成对公共交通安全的具体危险，符合交通肇事罪或者以危险方法危害公共安全构成要件的，应当分别不同情况予以定罪处罚。1.如果确属严格和绝对存在范畴内同一时点上的危险驾驶行为“同时又构成其他犯罪”的，如醉酒的行为人刚刚打火启动汽车上路，即将正在汽车前方道路正常行走的行人当场撞死，或车辆启动上路行驶即失控在人来车往的道路上横冲直撞的，应当评价为一个行为造成数个不同的危害结果，不仅触犯危险驾驶罪的罪名，而且触犯交通肇事罪或者以危险方法危害公共安全罪的罪名，这种情况属于典型的“有前款行为(即危险驾驶行为)同时构成其他犯罪”，法理上应当认为危险驾驶罪与交通肇事罪或以危险方法危害公共安全罪之间存在想象竞合的关系，根据想象竞合犯从一重罪处断的原则，应当以处罚较重的交通肇事罪或者以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。这无疑是《刑法》第133条之一第2款的核心文义。将这种情况刻意解释为危险驾驶罪的结果加重犯或者法条竞合中的结果加重犯，似乎并无必要。(15)2.即使并非严格和绝对存在范畴内的同一时点上的危险驾驶行为“同时构成其它犯罪”，而是在持续的危险驾驶过程中致人死亡的，如醉酒后驾驶机动车行走10公里后，路遇行人正常穿行斑马线避之不及，将其当场撞死的，亦应评价为一个行为造成两个结果(对公共交通安全的抽象危险与特定行人死亡)，而不宜人为地将其行为切割为两个阶段的两个行为，认定醉酒驾驶机动车行走10公里的行为构成危险驾驶罪，行至10公里处在斑马线撞死行人的行为构成交通肇事罪，并实行数罪并罚。危险驾驶罪是继续犯而非连续犯，危险驾驶行为具有继续性而非连续性，如果将危险驾驶过程中撞死行人的行为，在危险驾驶罪之外又论以交通肇事罪，并实行数罪并罚，就是将同一危险驾驶行为分别作为危险驾驶罪与交通肇事罪的构成要件要素予以评价，不仅有违禁止重复评价原则，亦不符合《刑法》第133条之一第2款的规定。应当认为，此时的情形仍然属于典型的想象竞合犯，仍然应当按照想象竞合犯从一重罪处断的原理，根据《刑法》第133条之一第2款的规定，依照处罚较重的罪定罪处罚，即按交通肇事罪定罪处罚。3.如果在危险驾驶的过程中，出于逃避交警检查等目的又在人来车往的道路上横冲直撞，或者实施其他严重危及交通安全的行为的，如张明楷教授所假设的那样，夜间醉酒驾驶10公里后被警察发现，为了逃避刑事责任，关掉车灯，以危险方法逃逸20公里，因而升高对公共交通安全的危险为具体危险的，甚至因而造成重大人员伤亡的，实际上是在危险驾驶行为之外，又另行实施了《刑法》第114条或第115条规定的以其他危险方法危害公共安全的行为，应当认为存在两个行为与两个结果，构成两个不同的犯罪，法理上可以危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪数罪并罚。就此而论，张明楷教授所持的“尽管危险驾驶行为具有连续性(应为继续性――引者注)，但应当评价为两个行为与结果时，就不应当认定为‘同时触犯其他犯罪’，因而并不排斥数罪并罚”的主张(16)具有妥当性。当然，此时行为人另行实施的升高对公共交通安全的危险为具体危险的行为，只是在法理上可以独立构成以危险方法危害公共安全罪，司法实务一般并不当然如此认定并数罪并罚，其中的司法节制逻辑，恰如对事实上构成对公共交通安全的具体危险的危险驾驶行为，司法实务中一般亦只论以危险驾驶罪。4.如果行为人在醉酒驾驶机动车肇事后，又继续醉酒驾驶机动车逃离现场的，应当充分考虑《刑法》第133条关于“交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处3年以上7年以下有期徒刑”的规定，根据肇事后逃逸的具体情况分别论处：一方面，由于刑法特别将“交通运输肇事后逃逸”作为交通肇事罪的加重情节，规定了加重法定刑，因此，肇事后醉酒驾驶机动车逃离现场的，当然属于“交通运输肇事后逃逸”的文义范围，一般不再独立构成危险驾驶罪，而应直接视为“交通运输肇事后逃逸”，以交通肇事罪论处，适用加重法定刑。冯军教授于此问题的观点具有基本的合理性，而他主张将“肇事后的醉酒驾驶行为作为酌定的从重处罚情节来考虑”，则并不妥当。(17)相反地，张明楷教授主张以交通肇事罪和危险驾驶罪实行数罪并罚，则有待商榷。另一方面，如果行为人在肇事后醉酒驾驶机动车，以极其危险的方式逃离现场的，因而构成对公共交通安全的严重且具体危险的，其行为虽然仍然属于“交通运输肇事后逃逸”的文义范围，但其不法程度显然已经超越了交通肇事罪“3年以上7年以下有期徒刑”的加重法定刑所相当的不法范围，根据刑法的规范保护目的，对此情形仍然论以交通肇事罪并适用加重法定刑，显非适当。鉴于《刑法》第114条以危险方法危害公共安全罪的法定刑为“3年以上10年以下有期徒刑”，法定刑幅度足以与醉酒驾驶机动车以极其危险的方式造成对公共交通安全的具体危险的不法程度相当，如果能够查明行为人主观上对于其行为所造成的公共交通安全具体危险出于故意(至少是放任故意)，因而符合《刑法》第114条以危险方法危害公共安全罪构成要件的，可得例外地论以以危险方法危害公共安全罪，并与此前构成的交通肇事罪数罪并罚，这一结论与冯军教授、张明楷教授的观点基本一致。四、故意“醉驾”作为以危险方法危害公共安全罪的未遂犯？冯军教授一方面承认，“在行为人通过醉酒驾驶行为来故意危害公共安全的情形下，只要行为人的醉酒驾驶行为尚未给公共安全造成具体的危险，即使行为人的醉酒驾驶行为抽象地危害了公共安全，也不能单独适用《刑法》第114条的规定来直接处罚行为人，因为《刑法》第114条处罚的是危害公共安全的具体危险犯”；(18)另一方面又主张，“在行为人通过醉酒驾驶行为故意给公共安全造成了抽象危险的情况下，完全可以将其行为视为以危险方法危害公共安全罪的未遂犯。将《刑法》第114条和《刑法》第23条结合起来，就可以处罚行为人。”(19)这一立场意味着冯军教授一般性地认可抽象危险犯为具体危险犯的未遂形态。因此，即使行为人故意实施的危险驾驶行为，只是制造了对公共交通安全的抽象危险，亦得按以危险方法危害公共安全罪这一具体危险犯的未遂犯论处。张明楷教授则旗帜鲜明地表达了对这一见解的反对立场，认为在道路上醉酒驾驶机动车并故意引起公共安全的抽象危险的行为，不符合以危险方法危害公共安全罪的未遂犯的成立条件，只能认定为危险驾驶罪。(20)在笔者看来，如果说危险犯是相对于结果犯的刑法扩张与刑罚前置，那么，抽象危险犯则是相对于具体危险犯的进一步的刑法扩张与刑罚前置；反之亦然，即结果犯是相对于危险犯的刑法限缩与刑罚后置，具体危险犯则是相对于抽象危险犯的刑法限缩与刑罚后置。尽管按照法理逻辑，危险犯无论是具体危险犯还是抽象危险犯，都可能存在既遂犯与未遂犯之分，并且根据我国《刑法》第23条的规定，未遂犯还具有一般的可罚性，因而不能完全否定《刑法》第114条以危险方法危害公共安全罪作为故意的具体危险犯成立未遂犯的可能性。但是，对制造对公共交通安全抽象危险的故意危险驾驶行为，认定为以危险方法危害公共安全罪的未遂犯，并不符合法理逻辑，亦不具有刑事政策的妥当性。就法理逻辑而言，一方面应当认为，在刑法明文规定具体危险为构成要件要素的场合，既遂犯是实行行为实现了法益侵害具体危险的犯罪形态，未遂犯则是虽未实现法益侵害具体危险，但实行行为具有实现法益侵害具体危险的可能性，由于行为人意志以外的原因而未能得逞的犯罪形态。具体危险犯的未遂犯是未遂的具体危险犯，而非既遂的抽象危险犯。根据具体危险犯对实行行为的定型性和类型性的基本要求，无论是既遂犯的实行行为，还是未遂犯的实行行为，都必须类型性地具有实现法益侵害具体危险的性质或者可能。不具有类型性地实现法益侵害具体危险的性质或者可能的行为，原本就不是具体危险犯的实行行为。因此，如果危险驾驶行为本身根本不具有《刑法》第114条所规定的类型性地制造对公共交通安全的具体危险的性质或者可能，而只具有对公共交通安全的抽象危险的，自始就不能认为行为人实施了《刑法》第114条所要求的以危险方法危害公共安全罪的实行行为，当然也就不存在将此行为认定为以危险方法危害公共安全罪的未遂犯的客观根据。另一方面，构成要件特别是客观构成要件具有故意规制机能，客观构成要件要素包括实行行为、行为对象、危害结果、因果关系等都必须为行为人所认识并容忍或者希望，才能对行为人实施的故意犯罪进行主观归责。如果危险驾驶行为客观上根本没有类型性地制造对公共交通安全的具体危险的性质或者可能，行为人主观上只具有制造对公共交通安全的抽象危险的故意，而没有制造对公共交通安全的具体危险的故意的，就不该当以危险方法危害公共安全罪的主观构成要件。因此，在刑法教义学范畴内，应当认为，故意危险驾驶行为如果不符合类型性地制造对公共交通安全的具体危险行为的行为定型，不具有制造对公共交通安全的具体危险的可能性，而只是制造了对公共交通安全的抽象危险的，即使行为人对该抽象危险出于故意，也应当认为该行为自始就不具有《刑法》第114条的以危险方法危害公共安全罪的不法与罪责内涵，当然也不能认定为以危险方法危害公共安全罪的未遂犯。就刑事政策的妥当性而言，如果如冯军教授所言，将包括“醉驾”行为与“飙车”行为在内的危险驾驶行为严格区分为故意的危险驾驶行为与过失的危险驾驶行为，将前者认定为以危险方法危害公共安全罪的未遂犯，而将后者认定为危险驾驶罪，一方面可能使法理逻辑上根本不具有以危险方法危害公共安全罪的不法与罪责内涵的故意危险驾驶行为，均被错误地纳入以危险方法危害安全罪的规制范围，按照同样的法理逻辑，事实上也可以将所有其他故意制造法益侵害抽象危险的不法行为，均得解释为故意的具体危险犯的未遂犯，这无异于否定具体危险作为具体危险犯的构成要件要素，必将导致我国刑法体系中包括《刑法》第114条以危险方法危害公共安全罪在内的具体危险犯规制范围的不当扩张。另一方面，亦必然不恰当地加重对故意危险驾驶行为的规范否定评价和刑罚惩罚力度。《刑法》第114条规定的以危险方法危害公共安全罪的法定刑为3年以上10年以下有期徒刑，远远高于危险驾驶罪的法定刑即拘役并处罚金。虽然《刑法》第23条规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，即使如此，如果对制造对公共交通安全的抽象危险的故意危险驾驶行为，认定为以危险方法危害公共安全罪的未遂犯，比照该罪的既遂犯从轻或者减轻处罚，其否定评价和刑罚惩罚后果，与故意制造对公共交通安全的抽象危险的危险驾驶行为的不法与罪责内涵、程度，仍然不成比例，与以危险驾驶罪定罪处罚相比较更属轻重悬殊，因而根本上违反了《刑法》第5条“刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”的罪责刑相适应原则的要求。因此，笔者赞同张明楷教授对冯军教授见解的批评，对于故意制造对公共交通安全的抽象危险的危险驾驶行为，认定为以危险方法危害公共安全罪的未遂犯，并不妥当。在笔者看来，在承认《刑法》第114条规定的是以危险方法危害公共安全罪的故意的具体危险犯的前提下，对于故意危险驾驶行为，应当视其对公共交通安全的侵害危险程度，予以具体分析。1.根据案件的具体情况，如果认为危险驾驶行为不具有类型性地制造对公共交通安全的具体危险的性质或可能，因而不符合具体危险犯的实行行为定型的，客观上对公共交通安全只是构成抽象侵害危险的，即使行为人主观上对此等抽象危险有认识并容忍甚至希望的态度，亦只能以危险驾驶罪定罪处罚，而不能论以以危险方法危害公共安全罪的未遂犯。2.根据案件的具体情况，如果认为危险驾驶行为在客观上对公共交通安全构成了具体侵害危险，符合具体危险犯的实行行为定型，并且行为人主观上对此等具体侵害危险出于故意至少是放任故意的，法理上可得认定其构成以危险方法危害公共安全罪的既遂犯(故意的具体危险犯)。但是，考虑到危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪法定刑之轻重悬殊、抽象危险与具体危险界限之模糊、故意危险驾驶与过失危险驾驶界定之困难，司法实务对此法理逻辑仍然应当加以必要的节制，只有在行为人以极其危险的方式危险驾驶，故意造成对公共交通安全直接、现实和具体的危险时，才得以以危险方法危害公共安全罪定罪量刑。3.根据案件的具体情况，如果认为危险驾驶行为对公共交通安全造成了实害结果，直接致人重伤、死亡或者致使公私财产遭受重大损失，并且能够证明行为人主观上对此等危害结果具有认识并容忍甚至希望的态度的，该行为在法理上可得评价为《刑法》第115条第1款的以危险方法危害公共安全罪的既遂犯(故意的结果犯)。只有这样理解与界定危险驾驶罪与《刑法》第114条以危险方法危害公共安全罪、《刑法》第115条第1款的以危险方法危害公共安全罪，才符合《刑法》第133条之一第2款“有前款行为，同时构成其它犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规范含义。五、对可能的批评的回应――代结语批评者或许会认为，将危险驾驶罪定位为过失的抽象危险犯、同时否定故意制造对公共交通安全的抽象危险的危险驾驶行为论以《刑法》第114条以危险方法危害公共安全罪的未遂犯的空间，是否会导致解释适用上的漏洞与刑罚处罚的空白？其实，大可不必有此担忧。按照上述理解与界定，不仅对公共交通安全构成抽象侵害危险的危险驾驶行为，无论其在心理事实上是出于故意还是过失，均得纳入危险驾驶罪，而且亦得将虽然出于过失，但已经对公共交通安全构成具体侵害危险的危险驾驶行为认定为危险驾驶罪，毕竟具体侵害危险是比抽象侵害危险具有更高不法程度的法益侵害，根据“举轻以明重”的当然解释原理，将其纳入作为过失抽象危险犯的危险驾驶罪予以降格评价，没有超越法条通常文义的范围，当然亦不存在违反罪刑法定原则的嫌疑。事实上，在具体情形下，危险驾驶行为对公共交通安全究竟只是构成抽象侵害危险，还是构成具体侵害危险，往往难以准确界定。一般说来，只要能