论建造中船舶抵押面临的法律问题及对策

论建造中船舶抵押面临的法律问题及对策论建造巾船舶抵押面临的法律问题及对策辽宁省法学会海商法研究会“船舶建造相关法律和对策问题研究”课题组摘要我国虽然在法律上承认了建造中船舶可以设定抵押,但在实践中此情况却非常少见,本文通过研究、调查,对此种情况的原因进行总结,并且通过对造船业当前和未来一段时问内的实际状况的分析,认为抵押建造中船舶将会越来越常见,因此本文着重对建造中船舶抵押中所面临的法律问题进行总结、剖析,并在此基础上提出了一系列相关措施及建议,以期指导抵押当事方避免有关法律争议,为有关主管机关解决此类法律问题提供参考意见。关键词建造中船舶抵押法律问题一、建造中船舶抵押的现状我国《海商法》第条规定:“建造中的船舶可以设定船舶抵押权。建造中的船舶办理抵押权登记,还应当向船舶登记机关提交船舶建造合同。”《物权法》第条规定:“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:??五正在建造的建筑物、船舶、航空器;”。显然我国法律均承认对于建造中船舶可以设定抵押。据课题组走访一些大型国有造船厂所了解的情况,实务中,用建造中船舶设定抵押的情况却非常少见。究其原因,主要有以下几点:第一,缺乏这方面的现实需求。在年之前的几年中,航运市场一直处于向好态势,带动造船需求旺盛。我国作为世界第一造船大国,几乎所有的船厂都在满负荷工作,一些船厂的订单甚至排到好几年后。因为可以预收首付款,这一状况,使得船厂的经营效益一直处于比较好的状态,资金充盈,没有或者很少有融资的需要。而按照目前的造船行业的实践,造船合同通常约定在交付之前,建造中船舶的所有权都归船厂所有,使得船东虽然有很大的造船融资需求,但由于建造中船舶的所有权归属问题,在法律上也无法用建造中船舶设定抵押去融资。第二,建造中船舶抵押权登记的程序目前还不完善,阻碍了此种融资担保方式的开展。虽然我国《海商法》明确了建造中船舶可以设定抵押,但《海商法》的规定非常笼统,没有涉及建造中船舶抵押权登记的程序问题,缺乏可操作性。年颁布的《船舶登记条例》,仅在第条中规定:“??但是,就建造中的船舶申请船舶所有权登记的,仅需提供船舶建造合同;..??”也没有对建造中船舶的所有权和抵押权登记的具体程序作进一步的规定。而我国某些省市在几年前就出台了鼓励用建造中船舶抵押融资的规定,有些地方的海事行政部门也针对建造中船舶抵押登记规定了具体的办法。另外,交通运输部海事局也于年月颁布了《建造中船舶抵押权登记暂行办法》。但不可否认的是,由于在实践中用建造中船舶设定抵押的个案相对而言还比较少,因此,这些办法是否具有较强的可操作性,还有待实践的进一步检验。总之,立法上的滞后,在一定程度上阻碍了此种融资担保方式的开展。不过,根据造船业当前和未来一段时间内的实际状况,笔者经研究后认为,虽然用建造中船舶设定抵押现在还不普遍,但考虑到下列因素,这一现象将会变得较为常见:第一,目前,在我国的各个船厂,船东撤船的现象已经较为普遍,对于船东所撤的在建船,船厂不可能不加以处理。而处理被撤船舶通常所采取的办法,就是找一个新买家,然后将船舶继续造完,交付给新买家。不过,在现在这种航运非常不景气的情况下,找新买家并非易事。因此,船厂可能不得不先行自己垫资,将船舶造完,然后再出售现船。这样,船厂就有用该在建船舶抵押融资的现实需求。第二,我国的造船行业船厂众多,各家船厂的实力、条件等参差不齐,其中,众多中小船厂资金状况在目前可能并不理想,这样,对于这些船厂而言,用在建船舶抵押融资,可能是获取银行贷款、改善资金状况的一个必然选择。第三,即使对一些大船厂而言,在将来很长一段时间内,即使能拿到新订单,估计船东的首付款比例也会很低,而这些船厂的资金状况普遍正在变差,因此,他们也常常需要先融资一部分款项,这也会使用在建船舶抵押融资的需求变大。同时,考虑到用建造中船舶抵押融资对于帮助我国造船行业度过寒冬,能起到相当积极的作用,因此,在现阶段对建造中船舶抵押问题进行研究,是十分有必要的。二、建造中船舶抵押面临的主要法律问题在调研时,有关船厂反映,建造中船舶抵押在实践中所存在的主要问题,就是目前调整抵押登记程序问题的立法还不完善,导致用在建船舶设定抵押常常因面临登记困难而无法实施。当时,我国还没有全国统一的详细规定在建船舶抵押登记程序的法律法规,只有少数。个省市颁布了在建船舶抵押登记的办法,如江苏省于年颁布了《江苏省建造中船舶抵押融资试点办法》,其中就对建造中船舶抵押登记的问题进行了规定;其他颁发了此类办法的省份还有辽宁省和山东省。不过,目前的情况显然已经有所改善。年月日,为落实国家船舶工业调整振兴规划,拓宽船舶建造企业融资渠道,规范建造中船舶抵押权登记行为,交通运输部海事局发布了“关于印发《建造中船舶抵押权登记暂行办法》的通知”,应该说在这方面填补了立法上的空白。该办法规定,对建造中船舶设置抵押时,抵押人和抵押权人应当到船舶建造企业住所地经授权的船舶登记机关办理抵押权登记,并公布了经授权的可以进行建造中船舶抵押权登记的船舶登记机关的名单。该办法还规定,作为抵押物的建造中船舶价值由具备资产评估资格的资产评估机构评估,并经抵押人、抵押权人书面确认;建造中船舶抵押担保的债权不得超过其申请抵押权登记时的评估价值。该办法同时规定了造船企业申请建造中船舶抵押权登记和所有权登记应提交审查的材料等问题。我们认为,除登记程序问题外,建造中船舶抵押事实上还涉及其他一些较为复杂的法律问题,必须尽快就这些问题进行研究,为造船企业以及相关部门办理建造中船舶抵押扫清所有法律上的障碍,帮助他们度过难关。结合实践中的情况,以及我国有关法律、法规的规定,建造中船舶抵押所面临的主要法律问题包括:建造中船舶的定义;建造中船舶抵押权及标的物的范围;建造中船舶所有权的认定;建造中船舶抵押权登记的程序问题;建造中船舶抵押权的实现方式。下面对这些问题逐一进行介绍。三、建造中船舶的定义年建造中船舶权利登记公约》第条规定:“当建造一艘特定船舶的合同已经生效或者建造者声明已决定以其自己的资金建造这样一艘船舶时,有关即将建造或正在建造的船舶权利的登记应予允许。但是,国内法可将在船舶下水地点已安置龙骨或已完成类似的建造工作作为登记条件。”根据该公约,只要造船合同已经生效或者建造人声明已决定以其自有资金建造一艘船舶时,即可以进行“建造中船舶”的权利登记;但是,缔约国可在国内法中规定,只有当船舶已安置龙骨或者已完成类似的建造工作时,才可以进行此种登记。我国《海商法》和《船舶登记条例》等法律、法规并未对何谓“建造中船舶”下一个明确的定义。但在《中华人民共和国船舶登记条例实施若干问题说明》中规定:“建造中的船舶,是指已安放龙骨或处于相似建造阶段的船舶。”而交通运输部海事局刚刚颁布的《办法》中,则规定:“申请办理建造中船舶抵押权登记应当满足以下条件:..??四作为抵押物的建造中船舶,如为分段建造的,应该已经完成至少一个以上的船舶分段并处于建造阶段;如为整体建造的,应该已经安放龙骨并处于建造阶段。”结合上述规定,“建造中船舶”可作如下定义:建造中船舶,是指处于建造阶段的船舶,即如为分段建造的,应该已经完成至少一个以上的船舶分段并处于建造阶段,如为整体建造的,应该已经安放龙骨并处于建造阶段。“至于“建造中船舶”在何时转化为“船舶”,在学理上有多种不同的看法。我们认为,可参照《中华人民共和国船舶法》征求意见稿中的规定确定。《船舶法》征求意见稿将船舶分为:建造中已经安放龙骨或者处于相应建造阶段的船舶;建造完毕但尚未检验、登记的船舶;业经检验、登记的船舶。我们认为,就建造中船舶的抵押而言,上述第个阶段,虽然在物理形态上船舶已经建造完毕,但由于尚未进行检验、登记,所以,仍可以作为“建造中船舶抵押”的标的物。但是,一旦船舶已经办理了一般意义上的“船舶登记”,则该船舶就将由“建造中船舶”转化为法律意义上的“船舶”。而事实上,根据《建造中船舶抵押权登记暂行办法》的规定,如果一艘船舶办理了建造中船舶抵押登记,则其在移交给定造人并申请办理船舶登记之前,也必须先办理建造中船舶抵押权注销登记。这一规定,与我们上述对建造中船舶存续到何时的理解,也是一致的。二建造中船舶抵押权及标的物的范围、在建船舶抵押权的范围《建造中船舶抵押权登记暂行办法》规定,作为抵押物的建造中船舶价值由具备资产评估资质的资产评估机构评估,并经抵押人、抵押权人书面确认。建造中抵押船舶担保的债权不得超过其申请抵押权登记时的评估价值,超过的部分,不予办理登记。对于建造中船舶价值大于所担保的债权,或随着工程进展船舶价值显著增加而再次设置抵押,并申请办理建造中船舶抵押权登记的,可进行登记。已设置抵押权的船舶在交船前,抵押人和抵押权人应当申请办理抵押权注销登记。当船舶建造完毕,船舶所有人申请办理新造船舶所有权登记时,应当主动说明船舶在建造过程中的各种登记及注销情况,并提供相关证明文件。、在建船舶抵押权标的物的范围《海商法》、《船舶登记条例》以及《建造中船舶抵押权登记暂行办法》并未对建造中船舶的财产范围,即建造中船舶设定抵押时可用于作为抵押标的物的范围,作出明确规定。我们认为,建造中船舶的财产范围,或者说可用于设定抵押的建造中船舶抵押标的物的范围,应包括:处于建造阶段的船体;分段建造时的各个船舶分段;将要安装到某个船舶上的材料、设备、零部件等。其中,第项财产,必须是已经特定化地将用于某个船舶建造的材料、设备、零部件等,如果某项材料、设备或者零部件尚未被特定化地用于某一船舶的建造,则不能被列入某一建造中船舶抵押标的的范围。从法律属性上来说,作为抵押标的物的建造中船舶,是由事实上独立的各个不同的动产所组成的集合物。此外,还需注意的是,船厂为造船而向供应商购买机器、设备时,购销合同中常常会约定,在船厂未足额支付价款之前,供应商保留这些财产的所有权。这样,在确定建造中船舶抵押标的的范围时,就应将这些供应商保留所有权的机器、设备等排除在外。三建造中船舶所有权的认定就船舶抵押而言,只有船舶所有人才可以将其所有的船舶用于抵押,建造中船舶的抵押亦如是。因此,抵押人是否对某一建造中船舶拥有所有权,是确定该建造中船舶上所设定的抵押权‘是否合法有效的一个必要前提。不过,船舶建造合同在性质上到底属于买卖合同,还是属于加工承揽合同,在实践中和理论上均存在一定争论,这导致如果当事人未就所有权归属的问题在合同中作出明确约定,则建造中船舶所有权的归属,将会因对合同性质的不同认定而产生不同的结果。我们认为,在确定建造中船舶所有权归属的问题上,应注意掌握以下两点:第一,应首先遵循合同自由原则,确定建造中船舶所有权的归属及转移问题。在实践中,大多数造船合同格式对所有权归属及何时转移均有约定,因此,应根据此项约定确定何人对建造中船舶拥有所有权。当然,不同的造船合同范本,其此项约定常常也有所不同:最常见的是约定在交船时转移所有权;但也有约定在合同签订后,所有权即归定造人的;还有些合同约定建造中船舶的所有权根据定造人支付造船款的进度逐步转移给定造人,事实上是一种按份共同共有的情况。值得注意的是,根据《建造中船舶抵押权登记暂行办法》的规定,只有当“抵押人独立拥有被抵押船舶的所有权”时,才可以办理建造中船舶抵押权登记,因此,上述按份共有的情况下,是不可以设立抵押并办理登记的。第二,在造船合同未对建造中船舶所有权的归属和转移问题作为明确约定的情况下,应首先确认造船合同的性质,然后,在此基础上确定船舶所有权的归属。在实践中,更常见的是上述第一种情形,即属于买卖合同的情形。针对该种情形,还有一点需注意的是,如果当事人未约定所有权逐步转移,则不能因为定造人在船舶建造过程中,已经分期支付了部分、甚至是大部分船款,则船舶的所有权就应全部或者部分转移给定造人。这是因为,我国《民法通则》和《合同法》均已明确规定,在买卖合同的情况下,除非法律另有规定或当事人另有约定,标的物的所有权自交付标的物时转移;另外,如果认为在交船前船舶所有权即已全部或部分转移给定造人,将会使造船厂在定造人违约的情况下,无法合理处置船舶,并可能使其不能有效维护其权益,不利于造船实务的顺利进行。四建造中船舶抵押权登记的条件及程序??兼对海事局《建造中船舶抵押权登记暂行办法》的述评年月日,中国海事局颁布了《建造中船舶抵押权登记暂行办法》以下简称《办法》,对在建船舶的抵押登记程序进行了规定,在实践中向前迈出了重要的一步。在此之前,在我国法律中难以找到对于在建船舶抵押具体做法的规定,尽管年月日江苏省颁布了《江苏省建造中船舶抵押融资试点办法》,年月日山东省颁布了《山东省建造中船舶抵押融资试行办法》,对于在建船舶抵押立法进行了有益的尝试,但由于效力层次较低、范围较小。且仅限于重点企业和重点船型,作用受限。相信中国海事局日前颁布的《建造中船舶抵押权登记暂行办法》,会在进一步完善在建船舶抵押问题、统一实践做法、维护融资市场各方的利益等方面起到积极的作用。交通运输部海事局《建造中船舶抵押权登记暂行办法》第四条第三项。四、关于建造中船舶抵押权登记的条件交通运输部海事局颁发的《办法》第条对申请办理建造中船舶抵押权登记规定了详细的条件,这些条件包括:抵押人为满足国家或有关主管部门资质要求的船舶建造企业;抵押权人为具备发放贷款资格的金融机构;抵押人独立拥有被抵押船舶的所有权;作为抵押物的建造中船舶,如为分段建造的,应该已经完成至少一个以上的船舶分段并处于建造阶段;如为整体建造的,应该已经安放龙骨并处于建造阶段;作为抵押物的建造中船舶价值由具备资产评估资格的资产评估机构评估,并经抵押人、抵押权人书面确认;建造中船舶抵押担保的债权不得超过其申请抵押权登记时的评估价值;不存在法律、法规禁止设置抵押权的其他情况。我们认为,上述确立的条件总体上而言是合理的。但是仍存在一些不够清楚、细致,仍有待进一步明确的问题。比如,第项条件为“抵押人为满足国家或有关主管部门资质要求的船舶建造企业”,这其中所指的“资质要求”内容不明确,会给造船企业、金融机构甚至船舶登记机关带来一定的困惑。又如,上述第项条件中,所谓“发放贷款资格”如何认定造船企业向境外金融机构申请融资的,该金融机构的“发放贷款资格”是否需要认定如何认定等都不够清楚。、关于建造中船舶抵押权登记的程序在以前有关省份所颁布的关于建造中船舶抵押融资的办法中,有些对抵押权登记的程序和要求作出了明确规定,如江苏省和山东省的办法;有些则未作规定,如辽宁省的《办法》即未对建造中船舶抵押权登记的程序和要求等作出规定,仅在第六条规定:“建造中船舶抵押权登记具体程序和要求,按照海事管理机构有关规定办理。”交通运输部海事局的《办法》第条,对办理建造中船舶抵押权登记时登记机关应审查哪些材料则作出了详细、明确的规定。值得注意的是,《办法》中明确了建造中船舶抵押权的登记,并不以船舶所有权登记为前提。而此前《山东省建造中船舶抵押融资试行办法》第条规定:“办理建造中船舶抵押权登记,应当首先办理建造中船舶所有权登记,取得《船舶所有权登记证书》。”而交通运输部海事局的《办法》第条规定:“办理建造中船舶抵押权登记,船舶登记机关应当审查以下材料:??四抵押人独立拥有船舶所有权的证明,该证明可以是船舶所有权登记证书或船舶建造合同船舶建造合同中对建造中船舶所有权归属约定不明的,还应提交船舶建造合同各方共同签署的建造中船舶所有权归属证明”根据该规定,办理抵押权登记并不以办理所有权登记为前提,抵押人可以提交船舶建造合同或者船舶建造合同各方共同签署的所有权归属证明,来证明其拥有拟设定抵与部海事局《办法》相比,之前有关省份所颁布的建造中船舶抵押融资办法中,对抵押人的资质以及抵押船舶的船型等,均有条件上的限制,只不过各省的限制条件有所不同。江苏省的办法中规定:“本办法适用于江苏船舶工业优先扶持的重点企业、重点船型所涉及的建造中船舶抵押融资相关活动”;“抵押人符合国家产业政策,列入国家或地方发展规划,属于船舶工业行业主管部门推荐的优质企业”;“抵押人生产经营状况良好、信用等级符合融资机构要求,无不良经营行为”;“抵押人具有船舶工业行业主管部门公布的重点船型的业绩”;“抵押船舶属于船舶工业行业主管部门公布的重点船型”。山东省的办法所规定的条件与江苏省的办法非常类似:“本办法适用于山东省船舶工业优先扶持的重点企业、重点船型所涉定的条件与江苏省的办法非常类似:“本办法适用于山东省船舶工业优先扶持的重点企业、重点船型所涉及的建造中船舶抵押融资相关活动”;“抵押人符合国家产业政策,列入国家或地方发展规划,属于山东省国防科工办推荐的重点企业”;“抵押人生产经营状况良好、信用等级符合融资机构要求,无不良经营行为,无重大诉讼案件等”;“抵押船舶属于山东省国防科工办公布的重点船型”;“抵押人具有建造抵押船舶船型或类似船型的业绩”。而辽宁省的办法则规定:“本办法适用于辽宁省船舶工业行业管理部门确定的具备船舶建造资质的企业所涉及的建造中船舶不含渔船抵押融资相关活动”;“抵押人属辽宁省船舶工业行业主管部门推荐的符合国家产业政策、具有良好信誉的企业”;对于船型则没有具体要求。押的建造中船舶的所有权。在国际上,对于建造中船舶抵押权登记,是否必须同时或者先进行所有权登记,各国的规定有所不同。如德国要求在进行建造中船舶抵押权登记时,也必须对建造中船舶的所有权进行登记;而瑞典《海商法》对于船舶抵押登记时的所有权登记则没有任何要求。我们认为,在登记建造中船舶抵押权时,是否必须以建造中船舶所有权的登记为前提,其实各有利弊。而考虑到在实践中当事人大多只拟进行建造中船舶抵押权的登记,而并不打算进行所有权的登记,所以,交通运输部海事局的《办法》中所采用的做法,即不要求当事人必须先进行建造中船舶所有权的登记,而是要求当事人通过其他方法来证明抵押人对建造中船舶所拥有的所有权,是合理可行的。当然,我们认为,《办法》中对于某些应审查的材料的规定并不合理。比如,第条第九项规定的是“抵押人、抵押权人共同出具的船舶未在其他登记机关办理过所有权、抵押权登记并且不存在中国法律、法规和抵押合同适用国法律禁止设置抵押权情况的声明”,对于这一项中所提及的“船舶未在其他登记机关办理过所有权、抵押权登记”这一事项,由抵押权人出具声明,显然并不合理,因为抵押权人通常不可能掌握这一事项。五建造中船舶抵押权的实现根据我国《物权法》第条的规定,在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时,抵押权人可以实现抵押权;同时,该条还规定了实现抵押权的三种方式:折价;协议拍卖