张文显法理学笔记

PAGE204张文显法理学笔记第一章

法学研究与法学教育

名词解释

法学：法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。法律社会学：法律社会学的诞生和发展是20世纪法学领域最伟大的成就之一。它以注重研究法律与社会活动、法律角色、法律文化、法律运作、法律实效为其理论视角，以理论模型的设计与经验考察和实证分析的融汇为其方法论指向，以参与法治进程，推动法治和法律文化现代化为其价值目标。法律素质：法律素质是法律人应当具备的职业素质（专业素质），其要素包括：法律思维能力，法律表达能力和对法律事实的探索能力。在这三个方面的能力中，法律思维能力是法律素质的核心。法律思维能力：法律思维能力包括以下几个方面的内容：①准确掌握法律概念的能力；②正确建立和把握法律命题的能力；③法律推理的能力；④对即将做出的法律裁决或法律意见进行论证的能力。法律角色的参照系：法律思维能力的形成集中表现为法律角色参照系的形成。法律角色的参照系是作为一个法律人在其所处的位置上对外观察和处理问题的方法、观点以及独特的推理、论证模式。我们知道，在社会中生活和工作的人们都担当一定角色，每一角色都必然有其独特的参照系。法律角色也有自己的参照系。每个参照系都有三个主要的方面。第一，每个参照系内部都有许多概念，其中有些概念是关键性概念；第二，参照系在观察问题的范围上是有取向的，法律角色的参照系总是指引人们敏锐地发现和关注事物的法律方面，即有法律意义的方面；第三，参照系规定了人们的推理、论证方法。法律角色的参照系有其独特的推理、论证方法。探知法律事实：探知法律事实，即调查、搜集、制作、组合、分析、认证法律事实，是法律实践活动的重要环节。对法律事实的分析和认定，直接决定着适用法律的最后结果。探知法律事实也是法律实践活动相当复杂的环节，因为探知法律事实的过程，并非简单地调查搜集客观事实的过程，而是法律人运用法律去判断、分析、确认、选择事实的过程，是一个客观事实与法律事实对立统一的过程。这一过程需要法律人有较强的事实探知能力。简答题

1．简述法学的研究对象。答：作为一门系统的科学，法学必须对其研究对象进行全方位的研究，即既要对法进行历时性研究——考察研究法的产生、发展及其规律，又要对法进行共时性研究——比较研究各种不同的法律制度，它们的性质、特点以及它们的相互关系；既要研究法的内在方面，即法的内部联系和调整机制等，又要研究法的外部方面，即法与其他社会现象的联系、区别及其相互作用；既要研究法律规范、法律体系的内容和结构以及法律关系、法律责任的要素，又要研究法的实际效力、效果、作用和价值。总之，凡属与法有关的问题和现象都在法学研究的范围之内2．如何划分法学体系？答：以整个法律现象为研究对象，这是就法学作为一个整体而言的。随着法律发展成为广泛而复杂的整体和随之而来的各种法律部门的出现，产生了对法律体系进行解析型研究，即对法律进行分门别类研究的科学需要。由此，出现了法学内部的分科。然而，如何分科或依据什么标准分科，这在国内外法学著作中还没有一致的观点。

从我国现阶段法学教育和法学研究的实践需要，通常从以下两个角度来划分法学体系：

第一，从法律部门划分的角度，由于法被划分为宪法、行政法、民法、刑法、诉讼法等不同部门，与之相应就有宪法学、行政法学、民法学、刑法学、诉讼法学等。一个新的法律部门的出现或迟或早要有新的法学部门与之相应。

第二，从认识论的角度，将法学划分为理论法学和应用法学。理论法学综合研究法的基本概念、原理和规律等。应用法学主要是研究国内法和国际法的结构和内容，以及它们的制定、解释和适用。3．为什么说法学与其他学科密不可分？答：法学与其他学科有着特殊联系。这是因为：第一，在认识论上，科学是人类认识世界的成果，又是改造世界的思想武器。根据研究对象的不同，科学可以分为若干大类，每一类都包括一系列科学部门。在不同的科学部门之间还有若干边缘科学。各门科学都以特定客体作为研究对象。各门科学以其研究对象的个性而互相区别开来，各自成为一门独立的学科，同时也由于它们研究的对象的共性而互相联系，并一起构成科学体系或学科群。法学吸收其他学科的认识成果来说明法律现象，从而使它能够深入到法的本质和价值基础中，并且能够解答法的外在方面（如法的政治方面、经济方面、社会方面）和客观倾向，同时也以自己的认识成果推动其他学科的发展和新学科的产生。第二，在现代社会，法律渗透到社会的方方面面，有关法律现象的许多问题不单是法学的问题，而是属于法学与其他学科的双边问题或多边问题。第三，在法治时代，越来越多的社会问题都可能转化为法律问题并提交给法律机关处理，这就要求法律工作者具有比较广泛的知识，以至要求法律人才是知识复合型人才。由于这些原因，法学与其他学科密不可分。4．简述法学与社会学的关系。答：法学与社会学存在着相当密切的、相互交错的关系。一方面，法学要研究社会中的法，把法作为社会现象的一部分进行研究；另一方面，社会学要通过法律研究社会，把法律作为社会内容的形式。因而，法学和社会学有着广泛的共同论题。5．简述法学教育的目标和功能。答：法学教育的目标和功能归结起来，可以说有两项，一是把学生培养成为高素质的优秀公民。法学素质教育首先应当是公民素质教育。公民教育就是对学生进行公民人格教育和公民能力培养。公民人格和能力是由许多要素构成，其中以下十个要素更为重要：主体意识、权利意识、参与意识、平等意识、宽容态度、法治观念、义务（责任）观念和理性精神、人本观念以及全球意识。二是把学生培养成为高素质的法律职业工作者。法律人的基本素质包括两大方面：一是基本素质，二是法律素质或法律职业素质。论述题

1．论述法学与经济学的关系。答：经济学是研究各种经济关系和经济活动规律的科学。法学与经济学有着十分密切的联系，这主要因为：

第一，法所反映的统治阶级意志以及法所定型化的权利和义务及其界限，归根结底是由这一阶级的物质生活条件决定的。只有正确而深刻地认识特定阶级的物质生活条件，才能认清法的本质，说明特定社会、特定历史时期法定权利和义务的界限，并为合理地设计权利和义务及其界限提供科学根据。

第二，法律对经济起着能动的反作用，它能推动社会生产力的发展，也会阻碍社会生产力的发展。这取决于法律制度是否符合经济规律。要为按照经济运行和经济发展的规律管理经济提供法律保障和服务，法学就需要吸收经济学的研究成果。

第三，民主和法治的进程取决于社会经济模式和经济发展水平。民主和法治是商品经济、市场经济发达的产物。商品经济、市场经济的等价交换原则从根本上否定了血缘、门第、权力、地域、民族、宗教之间的差别，推动了与这种经济关系相适应的平等的政治关系和法律关系的建立，资产阶级民主和法治就是在这个基础上发展起来的。在社会主义社会，民主和法治的经济基础仍然是商品经济、市场经济，民主和法治的发展程度依然取决于经济发展的水平。这就使法与经济的关系成为法学、特别是法理学的重要课题。在这方面，经济学的理论，尤其是经济学关于经济体制改革和社会主义商品经济、市场经济的理论，对法学是极为有用和有益的。

第四，经济学的许多理论模式和研究方法引入法学领域，可以加深和丰富人们对法律的认识，特别是政治经济学的理论和方法，更是有助于说明法律制度，促进法律制度的改革。由于上述原因，法学与经济学的联系越来越密切。第二次世界大战以后形成和发展起来的“经济分析法学”、“法律经济学”、“法和经济运动”，都是法学和经济学互相渗透、互相结合的产物和标志。2．如何理解现阶段我国法学本科教育定位为素质教育？答：法学教育是整个高等教育体系的重要组成部分，属于人文社会科学范畴。根据我国《教育法》、《高等教育法》有关学制、学历、学位的规定，根据《中共中央国务院关于深化教育改革、全面推进素质教育的决定》，参照我国法学教育改革的实践和法学教育进一步发展的目标，本书作者将现阶段我国法学本科教育定位于素质教育。我们所理解的素质教育是以人文教育为基础、包容职业教育和通识教育在内的教育理念和模式，即具有通识基础和职业定向的教育理念和模式。

素质教育是与现代大学精神和功能相适应的教育理念。对大学生进行素质教育是党和国家教育方针的必然要求，是培养德智体美全面发展的社会主义事业的建设者和接班人的重大举措。

把法学教育定位为素质教育，强调在法学教育的全过程都要注重素质教育，主要是基于下面两个因素：

第一，素质教育是学习型社会的必然要求。党的十六大提出一个崭新的概念，即“学习型社会”。学习型社会的一个典型特征就是社会对法律的需要不断增加和变动。与此相适应，新的法律源源不断地制定出来，旧的法律则接连不断地被修改、废止或者清理，有关法律的知识总量日益增加，日益改变。这种情况使得学习成为每个法律人的终身活动，继续学习成为没有终结的过程。既然如此，培养学生学会学习、尤其是学会在工作过程中学习，就应当成为大学法学本科教学的重要目标。我们要树立和强化终身教育的观念，并用这种观念指导我们的教学活动。

第二，素质教育是法律专业教育的基础和核心。职业教育有十分明确的职业定位，诸如石油化工、汽车制造等，法学教育则没有这样的明确定位。正如法律调整涉及到社会生活的方方面面一样，从法学院毕业的学生可能进入社会政治、经济、文化、内政、外交各个领域，哪里有法律调整，哪里有法律程序，哪里应该依法办事，哪里就有法学毕业生。因此，法学教育不能归结为严格意义的、定向型的职业教育。但是，法学教育又确实有自己的专业领域，有特定的知识范畴，有人才培养的基本目标和规格，属于专业教育。在法学这种特殊的、宽泛的专业教育中，素质教育具有基础与核心的地位，并贯穿法学专业教育的始终。

法学教育中的素质教育，内容比较广泛，其中包括人文教育、科学教育、法律知识传授、就业和生活能力教育等。但其核心是科学的、理性的、民主的、法治的、不断创新的法学理论教育。第二章法学的研究方法名词解释

1.法学方法论：是由各种法学研究方法所组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明。一般来说，法学方法论的内容可分为两个基本层次或方面。第一个层次是法学方法论的原则，它构成了法学方法体系的理论基础，并对各种方法的适用发挥着整体性的导向功能。第二层次是各种法学方法，它构成了法学方法体系的主干部分，在研究各种法律问题时发挥着广泛的作用。2.法律方法论原则：

在法学方法的体系中，法学方法论原则占有特别重要的地位。方法论原则是认识问题、解决问题的基本出发点和基本思路，也是关于如何开发和运用具体方法的一种具有重大理论意义的根本方法，就此而言，可以把方法论原则理解为“关于方法的方法”。3.阶级分析方法：是用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析阶级社会中各种社会现象的方法。它可以广泛地应用于各门社会科学和人文学科,在法学研究中也占有重要地位。几乎所有的人都不会否认，法律与利益有着极其密切的联系，法律的存在之所以必要，就在于它是维系某种社会利益关系、利益格局所不可或缺的条件。众所周知，在原始公社制度解体之后和阶级差别、阶级斗争消灭之前，社会各阶级之间的利益关系构成了具体个人之间利益关系基本社会背景，并从根本上影响着这些具体利益关系的形成、延续和变更，至于在那些阶级分裂、阶级矛盾十分明显的社会，阶级之间的利益关系更会成为最具决定性和最具根本性的利益关系，任何在政治和经济上占据统治地位的阶级或社会集团，都必然要借助于法律秩序来建立和维护有利于自己的利益秩序。这些基本的历史事实，决定了阶级分析方法在法学理论研究中具有不可替代的价值。4.价值分析方法是通过认知和评价社会现象的价值属性，从而揭示、批判或确证一定社会价值或理想的方法。法律作为调整社会生活的规范体系,从终极的意义上说，它的存在本身并不是目的,而是实现一定价值的手段。也就是说,社会中所有的立法和司法活动都是一种进行价值选择的活动。价值分析方法之所以是法学的基本方法，就在于法学的一个基本任务是揭示法的应然状态或价值属性，即回答法应当是怎样的（关于“法律应然”的问题）。5.

实证研究方法是在价值中立（价值祛除）的条件下，以对经验事实的观察为基础来建立和检验知识性命题的各种方法的总称。所谓经验事实，指的是可以通过人们的直接观察或间接观察被发现的确定的事实因素，这些事实因素是如此的确定、确实，以致于由此所作出的有关“是什么”的判断具有高度的可靠性，即使发生争议，也比较易于复核、检验，而极少出现众说纷纭，莫衷一是，永无止境的争议。对于法学的实证研究而言，经验事实既包括与法律的制定和实施有关的一切可以确定的事实，也包括法律文本中的词语、句法和逻辑结构等事实因素。实证研究方法之所以是法学的基本方法，就在于法学的一个基本任务是揭示法的实然状态，即回答法实际上是怎样的。

简答题

1.简述以马克思主义为指导的法学理论研究应坚持的方法论原则。答：以马克思主义为指导的法学理论研究必须坚持以下几条基本的方法论原则：

第一，以马克思主义为指导的法学理论研究，必须坚持实事求是的思想路线。“实事求是”是马克思主义思想路线的中国式表达，是规定思维的根本出发点和总方向的方法论原则。这也就是说，一切本质上合乎科学的方法（包括其他方法论原则），只有在实事求是的基础上加以运用并用实事求是来统帅，才会使人们的认识和研究沿着正确方向前进。也正是在这个意义上，我们才称“实事求是”是马克思主义的“活的灵魂”。

第二，以马克思主义为指导的法学理论研究，必须坚持社会存在决定社会意识，也即社会物质生活过程决定社会精神生活过程的观点。具体说来，就是要在深入考察社会物质资料的生产、交换、分配和消费的基本条件和方式的基础上,来说明法的产生、发展和更替，说明法的本质、内容和作用。法作为社会的上层建筑，是由经济基础决定的，是经济关系的记录，法定权利和义务的内容及其分配状况当然要通过人类的理性、观念和意志来确定，但是，归根结底，最终的决定力量则存在于社会物质生活的现实过程之中。总而言之，社会物质生活条件决定着什么样的社会意识会占居统治地位，决定着法定权利和义务的基本内容和分配状况。

第三，以马克思主义为指导的法学理论研究，必须坚持社会现象的普遍联系和相互作用的观点。我们在法学研究中不仅要强调经济因素的作用，而且还要注意社会现象间的普遍联系，不能忘记非经济因素尤其是法对经济因素的反作用。

第四,以马克思主义为指导的法学理论研究，必须坚持社会历史的发展观点。任何法律体系都不能不具有一定的时空特征,它必须与自己时代的社会条件相适应并随着这些社会条件的变化而变化；就会发现,法律发展的过程与社会基本矛盾的运动过程有着深刻的联系。一种法律制度,只有在准确反映了社会发展的主题和基本趋势的条件下才能为推动社会进步贡献力量,并且在自身的运动和发展过程中获得强大的生命力。用发展的观点指导法学研究,对于一个改革的时代而言,就显得尤其重要,它是克服因循守旧的传统和教条主义思想的强大精神武器。2.如何正确对待阶级分析方法？答：在如何对待阶级分析方法这一问题上,必须防止两种错误倾向。第一种错误倾向是以教条主义的态度来理解和运用阶级分析方法,把法学片面归结为"阶级斗争之学"和"对敌专政之学"，这种错误倾向曾给我国的法制建设和法学研究造成了灾难性的影响。第二种错误倾向是以虚无主义的态度对待阶级分析方法,有意或无意地贬低、轻视甚至否认阶级分析方法的理论意义和认识价值。对于这种错误倾向也应注意防止。3.简述阶级分析方法的功能。答：阶级分析方法作为法学研究的基本方法之一，其独特的功能主要体现在以下4个方面：

第一，对于法学的理论建设而言，阶级分析方法是避免走入唯心主义法学误区的必要指南。唯心主义法律观的总体特征是把法律制度的产生与演变归结为某种精神因素的决定性作用。阶级分析方法的运用，可以使我们清醒地认识到这些法律观谬误之处。

第二，对于法律现象的历史考察而言，阶级分析方法是探索法律制度和法律思想历史演变规律的基本线索。借助于阶级分析方法，可以在复杂多变、迷离混沌的历史现象中发现规律性的东西。

第三，对于古今中外法律制度的定性研究而言，阶级分析方法是有力的分析工具。运用阶级分析方法来观察问题，我们就可以不被这些形式上的共相和差异所迷惑，从而在总体上对它们做出准确的定性分析。

第四，对于法制实践而言，阶级分析方法是确立和坚持我国法制根本宗旨的重要理论参照。我国的社会主义法制是中国人民在同帝国主义和国内反动势力的长期艰苦斗争中建立起来的，它使处于社会最底层的广大劳动群众从奴役中解决出来，成为社会的主人。以法律手段维护和促进工人阶级领导的广大人民大众的共同利益是它的根本宗旨。简述法学中价值分析的过程。答：法学中的价值分析包括价值认知和价值评价，它们是价值分析过程的两个不同的阶段或方面。这两个阶段或方面既相互区分又相互联系，构成了价值分析方法的基本内容。价值认知是以法律这个被认知的客体所蕴含的价值属性为对象的，它要探究特定的法律制度是按照哪一个阶级、阶层的利益标准与价值观念来调整社会关系和在社会主体之间分配权利义务的，价值认知的直接目的是如实地观察和描述特定法律制度所包含的价值准则和价值排序。价值评价是从一定的利益和需要出发，按照一定的价值标准、价值准则对特定法律制度的总体或部分进行判断与取舍。第三章马克思主义法学的产生与发展名词解释

1.毛泽东的法律思想：是毛泽东思想的重要组成部分之一，是中国无产阶级运用马克思主义法律观的一般原理来解决中国革命和建设过程中的法律问题的具体产物，是马克思主义法学中国化进程的第一个重大理论成果。它不仅揭开了中国法律思想发展史的崭新篇章，而且为新民主主义和社会主义的法制建设奠定了重要的理论基础。2.科学发展观：是指导发展的世界观和方法论的集中体现，是马克思主义发展理论的崭新升华，是马克思主义中国化的又一重大理论创新成果。科学发展观第一次把以人为本与经济社会发展有机统一起来，把经济发展与社会发展、经济发展与政治发展、经济发展与文化发展以及人与自然的和谐发展诸方面内在地结合起来，从而表明了中国共产党执政理念的新飞跃。简答题1.简述马克思主义法学的本体论意义答：马克思主义经典作家在进行法学理论研究的过程中，始终把探讨法的现象的本体属性作为基本出发点。总观马克思进行法学研究的全过程，我们可以看到，马克思主义经典作家对法的现象本体属性的分析，从逻辑关系上看，大致可以分为三个层面。

首先，把法的现象放置到整个社会大系统中来加以考察，科学地确证法的现象在社会系统中的地位。在批判黑格尔唯心主义法哲学观的过程中，马克思把被黑格尔颠倒了的关系再颠倒过来，明确指出不是国家和法决定市民社会，而是市民社会决定国家和法。

其次，对法的现象的本体属性进行逻辑的“思辩”，深入分析法的现象与社会生活条件的相互关系。马克思主义法学关于法的现象的本体属性的命题，决不是单一的、片面的、局部的、抽象的规定性，而是一个具有多种规定性的分层次的综合性命题。马克思主义法学关于法的现象本质属性的综合性命题，是一个多层次、多关系、多系列的具体逻辑规定总体，它为历史唯物主义法学理论的完整性、系统性和体系性，奠定了坚实的理论基础。

再次，准确把握法的现象与社会系统之间的相互作用，探讨法的现象相对独立性的内在机理。马克思主义经典作家坚持法哲学的辩证法，在明确强调社会经济基础对法的现象的最终决定作用的同时，坚决反对法学本体论问题上的庸俗的“机械决定论”，充分肯定政治权力和法的现象对社会经济生活的反作用。2.简述马克思主义法学的方法论意义答：马克思主义法学之所以能在文明社会法学史上实现一场伟大的革命，这同马克思主义经典作家对法学方法论的把握是息息相关的。马克思主义法学方法论由两个方面所构成：

其一是研究方法，即“从具体到抽象”。马克思主义经典作家从辩证唯物主义和历史唯物主义的科学世界观出发，批判地继承了黑格尔的法哲学方法论思想，提出并坚持唯物主义的“从具体到抽象”的方法论原则按照这一方法，人们应当把各个不同时代的社会经济生活及其关系理解为一定法的现象的基础，并且从这个基础出发来阐释各种不同的法的现象的具体产生条件和途径。

其二是叙述方法，这是建立法学理论体系的方法，即“从抽象上升到具体”。当法学在借助于“从具体到抽象”的研究方法形成一定数量的概念和范畴之后，总会提出一个如何系统化的问题，即需要按照一定的原则再现出来，形成一个具有内在逻辑联系的法学理论体系。这是一个从法学思维抽象上升到法学思维具体的过程。反映这个过程的方法，就是“从抽象上升到具体”的叙述方法。

马克思主义法学方法论的上述两个方面并不是漠不相关的，而是互相联系的。法学研究方法是法学叙述方法的前提，法学叙述方法则是法学研究方法在思维行程中的再现或“复归”，二者构成马克思主义法学方法论的完整系统，成为科学的法学思维的辩证法。3.简述江泽民同志的依法治国、建设社会主义法治国家的战略思想答：一是论述了政治文明与小康社会之间的内在联系。文明的内容与形态是丰富多样的。政治文明是文明的重要组成部分之一。江泽民同志把社会主义政治文明建设放置到全面建设小康社会的时代进程中加以把握，深刻地阐述了政治文明建设与小康社会建设之间的内在关联。

二是揭示了依法治国与党的领导之间的密不可分的关系。江泽民同志高度重视依法治国在国家建设与发展进程中的重要作用，把它视为党领导人民治理国家的基本方略，强调依法治国是发展社会主义市场经济的客观需要，是社会文明进步的重要标志，是国家长治久安的重要保障。江泽民同志认为，中国共产党是执政党，在整个国家政治生活中处于领导地位。要把坚持党的领导同发扬人民民主、严格依法办事、尊重客观规律有机地统一起来，改进党的领导方式和执政方式，探索实现党的领导的制度化机制。依法治国是党领导人民治理国家的基本方略，与党的根本利益是完全一致的。它是实现党的领导的制度化的基本途径之一，是党的执政方式与领导方式的重大创新。

三是阐发了依法治国与以德治国之间相辅相成的互动机理。在中国古代社会意识形态中，儒家主张“德治”，强调“德主刑辅”，而法家则崇尚“法治”，力主“事皆决于法”，因之形成了所谓儒法互补关系格局。在新的时代条件下，江泽民同志运用马克思主义法律观，对中国传统法律文化进行了批判性反思，抛却了传统中国“法治”与“德治”学说中的封建性糟粕，吸取这两个概念系统的合理性精华，赋予其全新的时代内涵，精辟地阐述了依法治国与以德治国之间的辩证关系。

论述题

1.论述构建和谐社会的社会治理观的内在意蕴答：当代中国正处在一个极为难得的战略机遇期，也正处于一个日益复杂的社会矛盾凸显期。如何抓住极为难得的重要战略机遇期，应对日益复杂的社会矛盾凸显期，以胡锦涛同志为总书记的党中央审时度势，总揽全局，不失时机地把构建社会主义和谐社会的历史任务，提到全党全国人民面前。2005年2月，在中共中央举办的省部级领导干部专题研讨班上，胡锦涛同志对构建社会主义和谐社会作了全面系统深刻的阐述。这样，中国共产党就把国家现代化建设的战略布局，从“三位一体”（亦即物质文明建设、政治文明建设和精神文明建设）拓展到“四位一体”（亦即三个文明建设加上和谐社会建设）。由此，整个国家的发展战略就覆盖了经济、政治、文化、社会等各个方面。这确乎是当代中国的一次发展战略升级。这一战略升级堪称中国发展处于关键时刻的一个关键的举措。

社会治理是一项十分复杂的社会系统工程。把构建和谐社会确立为当代中国社会发展与社会治理的战略目标，对于保证转型与变革时期中国社会的平稳运行和社会的有效治理至关重要。作为社会治理的战略行动和战略目标，和谐社会建设旨在于构建一个社会结构稳定合理、社会利益协调衡平、社会生活规范有序的社会共同体。因之，和谐社会建设集中反映了当代中国社会治理的法律要求，蕴涵着丰厚的法律意义。胡锦涛同志指出：“我们所要建设的社会主义和谐社会，应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会”。这一论断，清晰地揭示了社会主义和谐社会的法律特征。（1）和谐社会应当是一个法治的社会。在现代社会，法治的价值目标是多层次、多方面的。实现社会的和谐，无疑是现代法治所追求的重要价值目标之一。只有人人遵纪守法，才能形成良好的社会秩序和社会环境，社会生活才能够和谐安定。因此，和谐社会的法治属性，意味着法治是构建和谐社会的前提，必须把和谐社会构筑在坚实的法治基础之上；意味着要贯彻依法治国的基本方略，坚持依法执政、依法行政、依法司法，严格地依法办事，把国家和社会的公共管理活动纳入到一个规范有序的法制化轨道；也意味着各级党组织和广大党员领导干部要带头遵守宪法和法律，同时要教育培养社会成员对宪法和法律的信仰，在全社会形成崇尚宪法和法律的良好氛围。（2）和谐社会应当是一个公正的社会。现代法制是公平正义原则的体现，是实现公平正义的载体。在构建和谐社会的进程中，要把维护社会公正放在更加突出的位置。社会公正是和谐社会的重要基础。胡锦涛同志强调，在构建社会主义和谐社会中，要切实维护与实现社会公平与正义，依法逐步建立以权利公平、机会公平、规则公平和分配公平为主要内容的社会公平保障体系。党的十六届五中全会通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十一个五年规划的建议》，把注重社会公平摆在更加突出的位置，指出要按照以人为本的要求，更加注重社会公平，使全体人民共享改革发展的成果。这就深刻地揭示了和谐社会建设的内在真谛。（3）和谐社会应当是一个稳定的社会。在急剧变革的社会转型时期，利益关系格局重新调整，社会矛盾错综复杂，各种深层次的社会矛盾逐渐显现出来，多元化的利益主体之间的利益失衡、碰撞和冲突的现象越来越突出。因此，全力维护社会稳定，保证社会生活的安定有序，已经成为构建和谐社会的一个重要课题。在这里，充分发挥法律调整的职能作用，有效化解新形势下的人民内部矛盾，有着特殊的意义。要善于运用法律和其他平衡利益冲突的手段和方法，依法调节利益关系，妥善化解矛盾纠纷，高度关注和维护社会弱势群体的正当合法权益，从而把维护社会稳定的要求贯彻落实到法制建设的全过程和各个方面，努力筑牢和谐社会建设的基础。（4）和谐社会应当是一个权威的社会。实际上，社会的和谐并不意味着没有矛盾、没有纠纷、没有差别。既然有矛盾、有纠纷，就要有解决矛盾、化解纠纷的体制、制度和机制，而且这个体制、制度和机制应当具有高度的权威性。因此，和谐与权威这二者不是对立的，而是相辅相成、并行不悖的。特别是在中国这样一个社会主义的东方大国，在急剧的社会转型和变革时期，更加需要强化国家的权威和法律的权威。在当代中国，发展民主政治、推进法制建设，最根本的就是要把坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一起来。法律的权威是党的权威、国家的权威的集中体现；维护法律的权威，就是维护党的权威，就是维护国家的权威，就是维护人民民主主义专政的国家机器的权威。没有法律的权威，国家的治理、经济的发展、人民的安康、社会的和谐稳定，都是不可思议的。

在扑面而来的全球化浪潮的激荡下，当代中国的社会变革正在以空前的广度和深度波澜壮阔地展开。这场伟大变革的进程已经并且将继续深刻地改变着中国社会的基本面貌，导引着中国社会的未来发展走向。在新的时代条件下，当代中国马克思主义法学理论研究和建设面临着新的形势和新的任务。胡锦涛同志指出：“建设中国特色社会主义的伟大事业，呼唤着马克思主义理论的创新和发展，也为马克思主义理论展现思想魅力和发挥指导作用创造了广阔舞台。要肩负起时代赋予的光荣使命，坚持把马克思主义基本原理同我国具体实际和时代特征紧密结合起来，不断为丰富和发展马克思主义作出新的贡献”。毫无疑问，马克思主义法学理论决不是自我封闭的僵化体系。它立足于社会实践生活的激流之中而永葆其青春活力。马克思主义经典作家从来没有把自己的理论搁置在一个封闭的框架之中，而是紧随着社会历史前进的步伐，不断研究，不断探索。马克思主义法学的产生和发展历程以及马克思主义法学中国化的进程充分表明：只有把马克思主义法学的基本原理同具体的时代条件和各国的基本国情密切结合起来，加以创造性的应用，才能推动马克思主义法学的新发展和新飞跃。因此，坚持马克思主义对中国法学理论研究的指导地位，进而结合本国实际和时代发展来推动马克思主义法学的新发展，这是时代精神的体现，是当代中国法学发展与繁荣的必由之路。我们要用发展着的马克思主义法学指导法学理论研究和依法治国的伟大实践，自觉地审视和研究建设有中国特色社会主义伟大事业所提出的重大法律问题，着眼于当代中国发展着的马克思主义法学的实际运用，推动当代中国马克思主义法学在新的历史条件下的不断丰富和新的创新发展，保持马克思主义法学的强大生命力，为建设中国特色、中国风格、中国气派的马克思主义法学理论体系而坚韧奋斗。这是新世纪当代中国马克思主义法学的历史使命。第四章法理学概述名词解释1.法理学：从法理学在法学体系中的地位出发，我们认为法理学是法学的一般理论、基础理论、方法论和意识形态。2.法律思维方式：所谓法律思维方式，是指从法律的角度和逻辑观察问题、分析问题和解决问题的思维方式。法律思维方式是法律职业者所特有的思维方式，是法律职业者必须具备的职业能力。在法治国家中，一切法律问题都必须用法律思维方式来观察、分析和解决。简答题

1.简述法理学研究对象。答：法理学不同于其他法学学科之处在于，法理学研究从宏观的、整体的角度来研究法律现象，而不是从微观的、局域的角度研究法律现象。或者说，法理学思考和研究法律现象的一般性、普遍性问题，而不是法律现象某一领域或方面的具体问题。所谓一般性问题，就是指包括宪法、行政法、民法、经济法、刑法、诉讼法、国际法等在内的整个法律体系，包括立法、行政执法、司法、法律监督等在内的法律运行全过程，以及古今中外各种类型的法律制度及其各个发展阶段中普遍存在的问题。2.简述21世纪中国法理学的基本发展趋势。答：改革开放20多年来，中国的法理学以马克思主义为指导，面向社会主义物质文明、政治文明和精神文明建设的伟大实践，适应依法治国、建设社会主义法治国家的时代需要，在学科体系建设、理论创新、方法论发展等方面取得了重大而长足的进展，初步形成了中国的马克思主义法理学。在21世纪，广大的中国法理学工作者将在总结以往经验教训的基础上，以更加巨大的研究热情和创新精神从事法理学研究，创造一种先进发达的马克思主义法理学。可以预见，沿着这一方向，21世纪的中国法理学将呈现下列五种基本的发展趋势：

第一，科学形象的确立。这主要表现为：①彻底摆脱“左”、右政治思维定势的束缚和干扰，实事求是地丰富和发展马克思主义法学理论。②在总结以往认识成果和深入研究的基础上，建构起能够表明法理学独立地位和理论优势的科学的范畴体系，建构起能够深入解释法律现象之复杂性、规律性的法学理论体系。③广泛吸收现代自然科学和人文社会科学的新方法，特别是实证研究、定量分析的方法。④建立和运行严格的科学化的学术规范体系。

第二，实践指向的增强。法学是一门应用性较强的学科，更应立足实践，面对实践，服务实践。正是由于社会改革与社会转型的伟大实践，法学才有可能成为中国人文社会科学中的一门显学。

第三、学术流派的多样化。不同学术流派的生成、存在和发展，是法学繁荣兴盛的标志，也是法学进一步发展的动力。21世纪的中国法学园地将呈现法理学流派百花竞放、欣欣向荣的局面。这些流派将从不同的角度和侧面，以不同的理论架构和研究方法，观察、认知和评价纷繁复杂的法律现象，提出观点各异、风格不同的理论学说，繁荣和发展马克思主义法理学。

第四，科际互动更加深入。当代科学的发展呈现出日益明显和迅速的学科分化—整合趋势，即学科分类的划分越来越细，学科之间的交流和互动越来越深入。在这种科学发展的大趋势下，法理学作为法学的基础科学和龙头学科，必然与其他学科的关系日益密切。

第五，国际化趋势更加明显。随着我国法理学的马克思主义理论和方法论优势的进一步发挥，对国外法律和法学的比较研究在更大的范围、更深入的层次上开展，对中华传统法律文化与社会主义法制建设的科学总结的不断加强，我国法理学的学术水平、民族特点和时代精神必将有大幅度的提高和增强，从而使我们有充足的条件在国际法理学界独树一帜，占有一席。

第六，理论创新和自主创新能力不断加强。理论创新和自主创新是法学的第一要务。要迎接中国法学面临的一系列时代挑战，法学工作者应当站在时代潮流的前头,以十六大所倡导的突破前人的巨大理论勇气进行理论创新和自主创新,不断开拓马克思主义法学发展的新境界,为整个人文社会科学、为世界法学、为中国法制实践奉献具有领先性、创新性的思想理论成果。3.简述学习法理学的意义。答：不少初学法学的人觉得法理学太抽象、太枯燥，离部门法和法律实践太远，实际意义不大，因而不重视法理学课程的学习。这种看法和态度是错误的。

（1）学习法理学是学习法学其他学科的需要。法理学是法学的基础理论和一般理论，研究的内容是法律的一般性、普遍性问题，提供的是法律基本概念、基本知识和基本原则。这些基本概念、基本知识和基本原理是从其他法学科学中概括出来，又用以指导其他法学学科的。

（2）学习法理学是培养法律思维方式的需要。法理学的一个重要功能是培养人们的法律思维方式。法律职业者只有用法律思维方式来思考和分析法律问题，才能得出合乎法律精神和逻辑的结论。法律思维方式的养成离不开法理学的学习。首先，法律思维所运用的基本概念由法理学加以清晰界定和解释。其次，法律思维规律的领悟和把握离不开法理学的学习。法理学不仅揭示法律实践活动的规律，也揭示法律思维、认知活动的规律。

（3）学习法理学是培养法律理论素质的需要。对于一名学习法律的人来说，法律理论素质的提高比任何事情都更为重要。而深入学习法理学正是提高法律理论素质所必需的。首先，部门法学和法律实务所要解决的问题大都是实证性、实践性、技术性很强的问题，这些问题的解决需要有法理学作指导。其次，现代社会各方面发展迅猛，社会对法律的需要不断增加和变动。在这种情况下，学习法理学，培养法律理论素质和法律思维能力，比仅仅习得具体的法律知识更重要。再次，法律职业者容易受自身的法律偏见和法律经验的束缚，容易盲从现行的法律制度。通过学习法理学而培养良好的法律理论素质和理性思维能力，能够帮助人们超越自身的法律偏见和法律经验的局限性，对现行法律制度保持反思和批判的能力。

（4）学习法理学是培养实际工作能力的需要。要想成为一名合格的、出色的法律实务工作者，学习法理学，掌握法的精神是相当重要的。第一，任何法律的实践问题都不是孤立的，而是同整个法律制度和社会实践连在一起的，需要根据法理学的理性来把握和解决，这样才能平衡互相对立的利益，实现各种价值的合成，避免形式主义地对待法律问题，处理具体案件。第二，具体案件的解决固然要依据具体的法律、法规，从具体的法律规定找答案，但是，要能够找到正确的答案则取决于对法律精神、法律原则、法律价值的深刻理解。4.简述学习法理学的方法。答：学习法理学与学习其他科学一样，并没有投机取巧的方法可寻，必须扎扎实实地下一番功夫。

第一，善于从生活中的具体事例或案例出发进行法理学思考，提炼或检验法理学理论。

第二，联系其他学科的知识来理解和掌握法理学的理论。

第三，要了解法理学的发展史，从法理学的发展史来理解和掌握理论。

第四，要了解现代西方法理学，从中西方法理学的联系和比较来学习法理学。

第五，要了解当代中国法理学的研究现状，积极参与法理学的讨论。

第六，注意部门法学与理论法学的学习相结合。论述题

1.法理学是法学的方法论。答：法理学是法律世界观和法学方法论的统一。它既是法学的一般理论和基础理论，提供一系列关于法的基本思想、理论，又是法学的方法论，提供一系列研究法律现象的基本方法。法理学之所以是法学的方法论，可以从两个方面加以说明：

第一，法理学的理论对法学研究具有方法论价值。理论和方法并不是两类截然不同的东西，而是经常相互转化的。当人们自觉运用一定的理论思考、研究和解决问题时，理论实际上就已经成为指导或规范研究活动的方法。法理学的使命不仅在于认识和理解法律现象，为人们提供法的理论、思想，而且在于支配和指导人们的认识活动，为人们认识和理解法律现象提供方法论。法理学所提供的科学理论往往构成人们进一步认识和理解法律现象的科学思路和方法。

第二，法学方法论是法理学的重要研究内容。由于研究方法是否正确和有效对法学研究至关重要，作为法学之基础学科的法理学，越来越重视对法学方法论的研究，努力为法学建立起科学的方法论。近年来，中国法理学特别注重研究如何把马克思主义认识世界的一般方法即哲学方法论具体为认识法律现象的具体方法；注重总结法学者在法学研究中积累起来的行之有效的经验，并通过理性化的升华，使之成为普遍有效的研究方法；注重移植其他人文社会学科、自然科学的研究方法；注重批判地借鉴国外法学研究中的科学方法。第五章

法的概念名词解释

1.法律：

在现代汉语中，“法律”一词有广义和狭义两种用法。广义的“法律”指法律的整体。例如，就我国现在的法律而论，它包括作为根本法的宪法，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，国务院制定的行政法规，地方国家权力机关制定的地方性法规，国务院各部委和省级人民政府制定的规章等。狭义的法律仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。为了加以区别起见，学者们有时把广义的法律称为法，狭义的法律称作法律。但在很多场合下，仍根据约定俗成的原则，把所有的法统称为法律。2.法：是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。3.法的创立方式：法是由国家创立的社会规范。国家创立法的方式主要有两种：一是制定，即国家机关通过立法活动创制出新的规范。在不同的社会制度、政治制度和法律传统下，国家制定法的方式有所不同。国家制定法一般以一定的规范性的方式表述出来，所以被称为“成文法”。二是认可，即国家机关赋予某些既存的社会规范以法律效力，或者赋予先前的判决所确认的规范以法律效力。前一种情况如，国家司法机关在法律没有相应规范的情况下，依据社会的风俗习惯、一般道德规范来审判案件，实际上就是认可这些风俗习惯、道德规范为法。后一种情况仅仅存在于英国、美国等实行判例法制度的国家。在这些国家，司法机关在审理案件时要遵循本司法机关或者上级司法机关先前的判决所确认的规范，实际上就是认可先前的判决所确认的规范为法。简答题

1.简述马克思主义的法的定义的特点。答：与非马克思主义的法的定义相比，马克思主义的法的定义具有如下特点：第一，解释了法与统治阶级之间的内在关系。法是以统治阶级的利益为出发点和归宿的，是从统治阶级的立场出发，根据统治阶级的利益标准和价值观念，来调整社会关系的。第二，揭示了法与国家的必然联系。法是出自国家的社会规范，统治阶级的意志经国家上升为法。第三，揭示了法与社会物质生活条件的因果联系。历史上出现的一切法，既不能从法本身来理解，也不能从人类的精神世界来理解，而必须从法的物质生活条件来理解。第四，揭示了法的主要目的、作用和价值。法是统治阶级所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标。第五，揭示了法的主体内容和调整机制。法的主体内容是以规范形式规定和确认的法定权利和义务，法对人们的行为的指引和向导也是通过权利和义务机制实现的。总之，马克思主义的法的定义科学地揭示了法的本质和基本特征。2.试述在法的本质研究中如何区分法的“实然”与“应然”。答：“实然”是指事物的实际状态，它回答的问题是“事实上是什么”；“应然”是指事物的理想状态，它回答的问题是“应当是什么”。世界上有不少事物在实然与应然之间存在差距，比如军队，从实然而言，它是国家抵抗外来侵略的暴力机器；从应然而言，它应该成为维护和平的使者。法也具有这种特点，在法的实然与应然之间存在一定距离。实际存在的法与人们期待的法总会有这样那样的差异。用法学方法论来说明，这也就是实证分析价值与分析的差异。在运用实证方法的时候，我们只看到法的实际状况，当我们同时运用实证法与价值分析法的时候，我们既可以看到法的实际面貌，又从最根本的——人的需要出发，确立了一种法所追求的价值目标。3.简述法的阶级性与社会生活条件制约性的关系。答：在法的阶级性与社会物质生活条件制约性的关系上，我们强调社会物质生活条件是法的更深层次的本质，统治阶级的意志是较浅层次的“初级本质”，不是要把二者截然对立起来，更不是要用社会物质生活条件的制约性去否定阶级性。因为，在马克思主义的理论体系中，法的阶级性与社会物质生活条件制约性是统一的：第一，社会物质生活条件都是由一定的阶级即统治阶级来代表的。第二，社会物质生活条件只有通过统治阶级及其国家的意志这个必不可少的中介才能体现在法律中。第三，马克思主义关于阶级和阶级斗争的学说正是从社会物质生活条件的分析中得出的。论述题

1.法的本质。答：研究法的概念，即回答法什么是法时，首先应注意法的本质与现象之间的辨证关系。马克思主义哲学认为，本质与现象是一对范畴。任何事物都有本质和现象两个方面，本质是事物的内部联系，现象是事物的外部联系。这两个方面是密不可分的，本质总是通过一定的现象表现出来，而现象总是本质的显现。把这一辩证法的原理运用于法学研究，可以说“法的本质”与“法的现象”是一对范畴，它们分别从法的内部依据和法的外部显现两个方面来把握法律现象。法的现象是法的外部联系和表面特征，是外露的、多变的，通过经验的、感性的认识就能了解到。而法的本质则深藏于法的现象背后，是法存在的基础和变化的决定性力量，是深刻的、稳定的，不可能通过感观直接把握，需要通过思维抽象才能把握。剥削阶级法学家和思想家或者看不到这一点，习惯于停留在表面现象就法论法；或者把法的现象等同于法的本质；或者是到虚无飘渺的“宇宙精神”、“自然命令”或人的心灵世界寻找法的本质，所以，他们从未真正地发现法的本质。马克思主义创始人对法学的主要贡献在于，依据唯物史观科学地揭示了法的本质及其发展规律。总结马克思主义创始人的有关论述，我们可以把法的本质归结为以下两方面：

（一）法是统治阶级意志的体现

“法是统治阶级意志的体现”这一命题包含着丰富而深刻的思想内容。

第一，法是“意志”的体现或反映。意志的形成和作用在一定程度上受世界观和价值观的影响，归根到底受制于客观规律。意志作为一种心理状态和过程、一种精神力量，本身并不是法，只有表现为国家机关制定的法律、法规等规范性文件才是法。所以说，法是意志的反映，意志的结果、意志的产物。正因为法是意志的产物，所以才可以说法属于社会结构中的上层建筑。

第二，法是“统治”阶级意志的反映。所谓“统治阶级”就是掌握国家政权的阶级。虽然统治阶级意志由统治阶级的根本利益和整体利益所决定，但其形成和调节也必然受到被统治阶级的制约。统治阶级在制定法律时，不能不考虑到被统治阶级的承受能力、现实的阶级力量对比以及阶级斗争的形势。统治阶级上升为国家意志、被奉为法律之后，在其实施过程中还会遇到来自被统治阶级的阻力。我们应当清楚地看到，在任何情况下，被统治阶级的意志都不能作为独立的意志直接体现在法律里面。它只有经过统治阶级的筛选，吸收到统治阶级的意志之中，转化为统治阶级的国家意志，才能反映到法律中。所以，归根到底，在阶级对立社会中，法是统治阶级意志的体现。

第三，法是统治“阶级”的意志的反映。马克思主义认为，法不论是由统治阶级的代表集体制定的，还是由最高政治权威个人发布的，所反映的都是统治阶级的阶级意志，代表着统治阶级的整体利益，而不纯粹是某个人的利益，更不是个别人的任性。当然，统治阶级的共同意志并不是统治阶级内部各个成员的意志的简单相加，而是由统治阶级的正式代表以整个阶级的共同的根本的利益为基础所集中起来的一般意志。

第四，法是“被奉为法律”的统治阶级的意志。马克思、恩格斯说，法是“被奉为法律”的统治阶级的意志，这意味着统治阶级意志本身也不是法，只有“被奉为法律”才是法。“奉为法律”，就是经过国家机关把统治积极的意志上升为国家意志，并客观化为法律规定。这里，他们之所以用“法律”，是由于法律是法的“一般表现形式”。但通观法的历史，法的表现形式并不是只有法律这一种。除法律之外，还有最高统治者的言论，由国家认可的习惯、判例、权威性法理、法学家的注解等。所以可以把马克思、恩格斯所用的“法律”普遍化为所有法的形式。这样就可以说，统治阶级的意志只有表现为国家有权机关制定的规范性文件，才具有法的效力。

（二）法的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的

把法的本质首先归结于统治阶级的意志，开始触及到了统治阶级对立社会的法的本质。但如果认识停止于此，仍摆脱不了唯心主义。要彻底认识法的本质，认识法产生和发展的规律，还必须深入到那决定着统治阶级意志的社会物质生活条件之中。社会物质生活条件培植了人们的法律需要，同时又决定着法的本质。

社会物质生活条件指与人类生存相关的地理环境、人口和物质资料的生产方式，其中，物质生活条件的生产方式是决定性的内容。生产方式是生产力与生产关系的对立统一，生产力代表人与自然界的关系，生产关系代表生产过程中的所发生的人与人的关系。马克思和恩格斯的伟大功绩之一，就是发现了社会物质生活条件中生产方式因素的决定意义。生产方式之所以是根本因素，在于它一方面通过生产力和生产关系使自然界的一部分转化为社会物质生活条件，使生物的人上升为社会成员，创造了社会；另一方面，生产过程发生的人与人之间的关系是根本的社会关系，其他一切关系包括法律关系在内都是从这里派生出来的。地形、气候、土壤、山林、水系、矿藏、动植物分布等地理环境因素和人口因素一般说来只有通过生产关系才能作用于法。除了物质生活条件以外，政治、思想、道德、文化、历史传统、民族、科技等因素也对统治阶级的意志和法律制度产生不同程度的影响。2.法的特征。答：以马克思主义的法定义为依据，总结以往法学研究的成果，我们可把法的特征概括为以下四个方面。

一、法是调整人的行为的社会规范

首先，在社会体系中，法属于社会规范的范畴。作为社会规范，法既区别于思想意识和政治实体，又区别于非规范性的决定、命令，如法院判决。

其次，人的行为是法的调整对象。也可以说，法的调整对象是社会关系。这两种说法意思是一致的，因为社会关系不过是人与人之间的行为互动或交互行为。没有人们之间的交互行为，就没有社会关系。法调整人的行为，同时也就调整了社会关系。作为法的调整对象的行为是指人的外在行为。

二、法是出自国家的社会规范

法是由国家制定或认可的，它就必然具有国家意志的属性，因此具有高度的统一性、普遍适用性。这种统一性是建立在国家权力和国家意志的统一性基础之上的。法的统一性首先指各个法律之间在根本原则上的一致；其次是指除特殊的情况外，一个国家只能有一个总的法律体系，且该法律体系内部各规范之间不能相互矛盾。从法的统一性又可以引申出来法的普遍适用性，即法作为一个整体在本国主权范围内具有普遍约束力，所有国家机关、社会组织和个人都必须遵守法。任何人的合法行为都无一例外地受到法律保护，任何人的违法行为也都无一例外地受到法律制裁。

三、法是规定权利和义务的社会规范

法是通过规定人们的权利和义务，以权利和义务为机制，影响人们的行为动机，指引人们的行为，调整社会关系的。权利意味着人们可以作或不作一定行为以及可以要求他人作或者不作一定行为。法律通过规定权利，使人们获得某种利益或自由。义务意味着人们必须作或者不作一定行为。义务包括作为的义务和不作为义务两种，前者要求人们必须做出一定的行为，后者要求人们不得做出一定行为。正是由于法是通过规定权利和义务的方式调整人们的行为，因此，人们在法律上的地位体现为一系列法定的权利和义务。

四、法是由国家保证实施的社会规范

任何一种社会规范都具有强制性，都有保证其实施的社会力量。法的强制性不同于其他规范之处在于，法具有国家强制性。法是以国家强制力为后盾，由国家强制力保证实施的。法的国家强制性，既表现为国家对违法行为的否定和制裁，也表现为国家对合法行为的肯定和保护；既表现为国家机关依法形式权力，也表现为公民可以依法请求国家保护其合法权利。是否具有国家强制力，是衡量一项规则是否是法的决定性标准。

必须指出，法依靠国家强制力保证实施，这是从终极意义上讲的，即从国家强制力是法的最后一道防线的意义上讲的，而非意味着法的每一个实施过程，每一个法律规范的实施都要借助于国家系统化的暴力。也不是说，国家强制力是保证法的实施的惟一力量。第六章法的渊源、形式和效力名词解释1.法的实质渊源，即法是根源于国家权力还是自然理性、神的意志、君主意志、人民意志抑或社会物质生活条件。2.法的效力渊源，即法产生于立法机关还是其他主体，产生于什么样的立法机关或其他主体。3.法的材料渊源，又称法的内容，即构成法的内容的材料是来源于先前的法典、外国的法典，或是来源于政策、习惯、宗教、礼仪、道德、典章、理论、学说。4.法的形式渊源，即法是来源于制定法、判例法、习惯法抑或法学著作。5.

法的历史渊源，即能够引起法或法律原则、法律规则产生或者改变的历史现象或事件。6.法的形式，指法的具体的外部表现形态。它所指称的，主要是法由何种国家机关制定或认可，具有何种表现形式。法的形式表明法所存在的方式，是一国的法和法律规范的既成产品，是以一定形式存在的已然的法。7.自治法规，是民族自治地方的权力机关所制定的特殊地方规范性法律文件即自治条例和单行条例的总称。8.自治条例，是民族自治地方根据自治权制定的综合的规范性法律文件。9.单行条例，是民族自治地方根据自治权制定的调整某一方面事项的规范性法律文件。10.规范性法律文件，是以成文法形式表现出来的各种法的形式的总称。规范性法律文件的规范化，是指立法主体应以统一的规格和标准，制定和修改各种形式的规范性法律文件，使一国属于法的形式范围的各种规范性法律文件成为效力等级分明、结构严谨、协调统一的整体。11.规范性法律文件的系统化，是指对已制定的有关规范性法律文件加以系统整理和归纳加工，使其完善化、科学化的活动。12.法的清理，指有权的国家机关，在其职权范围内，以一定方式，对一定范围的规范性法律文件进行审查，确定它们或存或废或改动的专门活动。法的清理的目的，是把现存有关的法加以系统研究、分析、分类和处理。法的清理方法，通常分为集中清理、定期清理和专项清理三种。13.法的汇编，是在法的清理的基础上，按一定顺序将各种法或有关法集中起来，加以系统编排，汇编成册。其特点是：一般不改变法的文字和内容，而是对现存法进行汇集和技术处理或外部加工，是立法的辅助工作，不产生新法，不是正式的立法活动。法的汇编的过程一般分为编辑和出版发行两个阶段。汇编的形式有单项汇编和综合性汇编之分。14.

法的编纂又称法律编纂、法典编纂，指立法主体在法的清理和汇编的基础上，将现存同类法或同一部门法加以研究审查，从统一的原则出发，决定它们的存废，对它们加以修改、补充，最终形成集中统一、系统的法。法的编纂的特点在于：它是一项重要的立法活动，应由有权立法的机关依法定程序进行；其结果是产生新法或法典。法的编纂的主要任务`是统一同类有关规范性法律文件，形成系统的整体，删除原有法中已过时或其他不合适的部分，消除法和立法中的矛盾、混乱。法的编纂不仅适用于统一的法典或法律，也可适用于行政法规、地方性法规甚至其他规范性法律文件。15.成文法又称为制定法，是指有立法权或立法性职权的国家机关制定或认可的以规范化的成文形式出现的规范性法律文件。16.不成文法，是指由国家机关认可的、不具有文字形式或虽有文字形式但却不具有规范化成文形式的法，一般指习惯法。理解不成文法的表现形式应注意：这里所谓不成文法只具有相对意义，即相对于规范化成文形式而言。不成文法不仅包括习惯法，也包括判例法、不成文宪法等。判例法属于不成文法范畴，但判例法是有文字表现形式的，它是法院通过判例所创造的法。法学上的成文法与不成文法的区分，不完全依据法是否有文字表现形式，还要依据是否有规范化的成文形式来判断。17.

法的效力，即各种法的约束力的统称。凡具有法的约束力的事物即具有法的效力。法的效力的种类是多样化的。从法的效力渊源说，有规范性法律文件的法的效力与非规范性法律文件的法的效力之分；从法的效力等级说，有的法的效力等级有高有低；从法的效力对象、时间和范围说，又可将法的效力区分为一般法的效力与具体法的效力两种。法理学所称的法的效力，通常指规范性法律文件的一般法的效力，即在适用对象、空间、时间三方面的效力范围。法的效力不同于法的实效。后者指法的功能和立法目的的实现程度和状态。影响和制约法的效力的直接因素是法的创制主体、时间和法的种类、深层因素。18.

法的对象效力，是指法的适用对象有哪些，对什么样的人和组织有效。法学上也将法的对象效力称为对人的效力，这里的人包括自然和法所拟制的人——法人和其他组织。19.各国法的对象效力所实行的原则，大体有四种：其一，属人原则，以人的国籍和组织的国别为标准；其二，属地原则，以地域为标准；其三，保护原则，以保护本国利益为标准；其四，综合原则或折中原则，即以上三种原则的结合而以属地原则为基础的综合原则。根据折中原则，首先，一国领域内的人和组织，无论是本国还是外国的，一般适用该国的法；其次，外国人和组织以适用居住国的法为原则，但有关公民义务、婚姻、家庭、继承、特殊犯罪的，仍适用其本国的法；再次，依据国际条约和惯例，享有外交特权和豁免权的人，则适用其本国的法。当今世界绝大多数国家采用这种原则。20.法在什么样的空间范围内或者地域有效，即为法的空间效力。21.法的时间效力，指法的效力的起止时限以及对其实施前的行为有无溯及力。22.

法的终止生效，指法从何时起不再具有约束力，又称法的废止或失效。终止生效的时间依法的规定、立法发展、客观情况变化以及其他有关因素而定。通常有明示终止（废止）和默示终止（废止）两种形式，前者指新法或其他法中明文规定终止旧法的效力；后者指不明文规定终止旧法的效力，而在实践中新法与旧法相冲突时采用新法。23.法的溯及力，指新法对它生效前所发生的事情和行为可否加以适用的效力。一般说来，法只适用于生效后发生的行为，不适用于生效前的行为，不应有溯及既往的效力。对法生效前发生的事件，亦如此。这就是法不溯及既往的原则。简答题

1.简述法的渊源。答：法的渊源一词在中外法学著述中是一个包括多种涵义的概念。它可指法的实质渊源，可指法下效力渊源，可指法的内容或材料渊源，可指法的形式渊源，还可指法的历史渊源。一般说来，法的渊源的基本涵义主要是指法的来源或法之栖身之所，也有著述称法的渊源主要指法之产生的原因或途径，故法的渊源亦可简称法源。2.简述现代国家法的渊源。答：法律人关于法的渊源的范围的论说纷纭繁复。如果我们以综合的抽象的方式表述法的渊源的范围，可以说现代国家法的渊源主要包括：①立法。②国家机关的决策、决定或阐释。③司法机关的判例和法律解释。④国家和有关社会组织的政策。⑤习惯。⑥道德规范、正义观念、宗教规则。⑦理论学说特别是法律学说。⑧乡村民约、社团规章以及其他民间合约性规则。⑨外国法。⑩国际法。3.简述法的渊源和法的形式的界分。答：法的渊源和法的形式的界限不容混淆，它们本来是两种性质不同的事物，分别代表法的形成过程中两个性质不同的阶段，有各自的价值。第一，未然和已然、可能和现实的分别，是法的渊源和法的形式的一个界分。第二，多元和统一的区分，是法的渊源和法的形式的又一界分。4.简述法的内容和形式。答：法同其他事物一样，也有内容和形式两方面。法的内容，一指法的阶级本质，一指法所调整的社会关系，即法规定了什么内容。一般情况下，法的形式则指法的内容的组织形式。法的形式与法的内容在一般情况下是统一的，内容决定形式，如现今时代无论何种国家都存在宪法、法律、法规予以调整的社会关系，因而都有相应的法的形式。但另一方面，在有的情况下，法的内容与形式的关系是复杂的，具有相同本质和内容的法往往有不同的表现，如美国采用成文宪法形式，英国采用不成文宪法形式；而同一种法的形式往往也可为不同本质的法所采用，如宪法、法律、行政法规这些法的形式既为资本主义采用，也为社会主义法采用。5.简述法的形式的价值。答：法的形式问题有重要价值。首先，法的形式是区分法与其他社会规范的一个重要标志。不是所有的社会规范都是法，只有具备法的形式的社会规范才是法。要把某种意志上升为法，必须使这种意志采取法的表现形式。其次，不同法的形式由不同国家机关或主体产生，立法主体应就自己所能产生的法的形式立法，不能产生不属于自己权限范围的法的形式。研究法的形式有助于解决什么样的国家机关有权产生什么形式的法的问题。再次，不同法的形式可表现不同法的效力等级，研究法的形式有助于明了哪些法的效力高些，什么样的法具有最高效力，以采取适当法的形式表现不同法的效力等级。最后，不同法的形式适合于调整不同社会关系，亦有不同技术特点，研究法的形式，有助于采取适当法的形式调整一定社会关系，运用特定立法技术制定或认可特定形式的法，也有助于适用、实现和遵守相应的法的形式。论述题

1.论述当代中国法的渊源答：当代中国法的渊源包括：

1．立法

立法是各国最直接的法的渊源。在当代中国，根据宪法和立法法的规定，全国人大及其常委会有权制定法律，国务院有权制定行政法规，省、自治区、直辖市和较大的市的人大及其常委会有权制定地方性法规，国务院所属部委和有关地方政府有权制定地方政府规章，民族自治地方的自治机关有权制定自治条例和单行条例，国务院和经济特区有权根据全国人大的授权进行立法，特别行政区有权根据宪法和特别行政区基本法立法。所有这些立法，都是当代中国的法的直接渊源，所有法律、法规、规章都分别由这些渊源产生。

2．国家机关的决策和决定

这种法的渊源主要有行政机关的行政命令、行政措施、重要文告等。行政机关在依法行政的过程中，需要通过发布行政命令，采取行政措施、颁布行政文告的方式行使职权和履行职责。实施这些行政行为所积累的经验和形成的规则，可以或应当提升为法律规范。在中国法律、法规、规章中，有大量的规则就是从这些决策和决定中提升出来的。

3．司法机关的司法判例和法律解释

在当代中国，最高司法机关对法律的解释属于法的渊源的范围。对于司法判例是否属于正式法的渊源，由于中国不属于普通法系，不存在判例法这种法的形式，但中国最高司法机关选择、确认和公布的典型判例，在司法实践中，是起到了正式法的渊源的作用的。

4．国家和有关社会组织的政策

这在当今时代也是具有普适性的法的渊源。由于中国的国家性质和执政党对国家的领导地位，中国的执政党的政策，特别是转化为国家政策的执政党政策，是许多法律、法规、规章的重要渊源，这些法律、法规、规章在相当大的程度是政策提升或者法定化。

5．国际法

国际法作为一国的法的渊源，既包括该国加入的国际条约和其他国际规范性法律文件，也包括该国未加入的国际条约和其他国际规范性法律文件。国际法在当代同样是一种显示出重要价值的法的渊源。在改革开放的年代，在中国加入世界贸易组织的背景下，在全球经济和文化一体化的取向益见明显的情形之下，国际法自然成为中国一种重要的法的渊源。

6．习惯

习惯是无论何种法律文化背景下都存在的一种法的渊源。在中国法的渊源中，习惯有重要地位，并将继续在中国的法治建设中发挥重要作用。

7．道德规范和正义观念

这也是具有普适性的法的渊源。古今自然法学派就特别强调这种法的渊源，他们中的许多人不仅把这些因素视为最主要的法的渊源，甚至要把这些因素直接视为法的形式。尽管中国自古所讲的德，主要是要求个人成为一个有德的好人，绝少要求国家成为有德的好国家，但中国传统文化素以隆德为其重要特色。在这种传统下，道德规范以及与其相关联的的正义观念，成为中国自古以来的一种法的渊源。在法治和德治并举的现时期，道德规范和正义观念，更是法的渊源的重要组成部分。

8．社团规章和民间合约

这些由民间社会形成的规则一经融入法律规则之中，便使法获得深厚的社会基础和生活根基。它们是以商品经济和市民社会为基础的，是西方国家许多法律规则尤其是私法规则的直接因素。在中国市场经济、民主政治和法治国家的建设过程中，以及在建成之后，社团规章、民间合约也都应成为法的渊源的一种要素。

9．外国法

如同国际法在当代中国日益成为重要法的渊源一样，外国法在现今中国，亦应成为一种法的渊源。事实上，作为力求尽快发展的国家，在改革开放和入世的年代，在经济和文化一体化的情形下，法的移植的必要性和可能性也愈发突出。中国需要借鉴和参酌外国法特别是经济文化发达国家的法律制度，并把其中可以为我所用的因素作为自己的一种法的渊源。

10．理论学说特别是法律学说

学说也是古今法的渊源之一。历史上和现实中，有关学说甚至担当着法制和法治指导思想的角色。\t