公司设立、经营、解散中的法律风险及防范

公司设立、经营、解散中的法律风险及防范第一页，共五十页。本次交流的主要目的一、剖析公司在设立和运作过程中面临的法律风险。二、阐析企业风险规避的种种策略。第二页，共五十页。讲解大纲一、何为法律风险二、公司设立过程中的法律风险及防范三、公司担保过程中的法律风险及防范四、公司交易过程中的法律风险及防范五、公司合并过程中的法律风险及防范六、公司设立门槛降低后的法律风险及防范七、公司章程及治理中的法律风险及防范八、公司金融交易法律风险及防范九、公司解散及清算过程中的法律风险及防范第三页，共五十页。一、何为法律风险《国有企业法律顾问管理办法》第一次正式提出了“企业法律风险”的概念。所谓“企业法律风险”，是指在法律实施过程中，由于行为人做出的具体法律行为不规范而导致的，与企业所期望达到的目标相违背的法律不利后果发生的可能性。第四页，共五十页。二、公司设立过程中的法律风险及防范1、非货币资本财产的选择不当公司法第二十七条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。因此股东对公司的出资可以采取货币形式和可估价、可转让的非货币财产两种形式。其他非货币财产除上面提到的实物、知识产权、土地使用权外，其他如股权、债权、探矿权、采矿权等都可以用于出资。但对于非货币财产必须评估作价，并且不得高估或低估作价。第五页，共五十页。二、公司设立过程中的法律风险及防范但也不是所有的非货币财产都能作为股东出资，根据我国《公司登记管理条例》第十四条第二款规定，出资人不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉或设定担保的财产等作价出资，这一点与合伙企业有很大的不同。在公司设立时，对非货币财产进行高估作价的做法有可能会构成虚假出资；知识产权具有一定的时间性和现实使用效果的不确定性，对其价值的评估具有很强的技术性。出资形式选择不合法，或评估不当，都会导致公司的设立申请不被批准，延误公司设立的时间。第六页，共五十页。二、公司设立过程中的法律风险及防范2、非货币财产比重过高根据公司法第二十七条的规定，全体股东的货币出资金额不得低于有限公司注册资本金额的百分之三十。这大大提高了非货币资本的投入空间，但过多的非货币资本不利于公司资本的流通和变现，降低公司的偿债能力和资信度；而且在公司股权转让时会付出过多的评估成本，容易产生纠纷。第七页，共五十页。二、公司设立过程中的法律风险及防范3、抽逃出资法律风险。抽逃出资是指公司发起人或股东在公司成立后，将其缴纳的出资违法撤出，并仍保留其原股东身份和出资比例的欺诈行为。发起人或股东除承担补足出资额外，还要承担相应的赔偿、违约责任；公司登记机关责令改正并处以虚假出资额百分之五以上百分之十五以下的罚款；情节严重的需要负与虚假出资相同的刑事责任。第八页，共五十页。二、公司设立过程中的法律风险及防范4、不适当履行出资义务的法律风险。不适当履行出资义务主要包括迟延履行出资义务和瑕疵履行两种方式。所谓迟延履行是指未按出资协议或法律的规定进行出资，如未及时交付货币、未及时办理非货币财产的权利转移手续等。这种情况需要承担违约责任、继续出资责任，给他人造成损失的还要承担赔偿责任。所谓瑕疵出资是指出资人以非货币财产出资时，对其用以出资的财产不具有完全的所有权或使用权。如以共有财产出资未获得其他共有人的同意，以设定了抵押的财产出资等，一旦其他权利人提出要求将会使公司陷入一系列纠纷中，严重影响公司法人财产权的行使和公司的正常经营活动。出资人自己因此也要承担违约、赔偿等责任。第九页，共五十页。二、公司设立过程中的法律风险及防范5、中介机构选择风险。对于非货币财产进行评估一定要依法聘请具有相应资质的评估机构进行评估并出具评估结论，这样该结论才具有法律效力。若中介机构不具有相应的资质，其评估结果就不会被登记机构认可，导致重新评估，不但经济上受到损失，而且延误了公司成立的时间。第十页，共五十页。二、公司设立过程中的法律风险及防范6、评估不实引起的法律风险。非货币财产的评估价值关系到公司的注册资本金的多少和公司股东之间股权占有比例、利润分配以及股东对公司的实际控制程度，因而对非货币财产进行评估应该做到客观、真实。而实践中，对非货币资产的评估往往受到各种因素的影响，导致评估不真实。这一方面会导致公司或相应的股东受到公司登记部门的行政处罚，另一方面该出资人还要补足出资并向其他股东承担违约或赔偿责任。第十一页，共五十页。二、公司设立过程中的法律风险及防范7、股权过于集中。在实践中，公司发起人由于经济实力、家族关系等方面的原因，往往以一人出资为主，其他人出资为辅助，形成公司一股独大的过于集中的局面。这种状况在公司成立后虽然具有决策效率高、责任明确等优点，但是在这种情况下公司的股东会、董事会、监事会等机构形同虚设，缺乏必要的监督制约机制，一方面不能适应公司规模化、多元化经营，另一方面往往控制人自身的行为与公司行为不能做到很好的区分，形成主体混同的局面，股东有可能存在对公司的债务承担连带责任法定情形。并且一旦大股东因为疾病或其他原因失去控制权，其他小股东有可能会争夺控制权，给公司的正常的发展带来危害。第十二页，共五十页。二、公司设立过程中的法律风险及防范8、股权过于分散。股权分散是现代公司尤其是股份有限公司的重要特征，这有利于公司股东之间相互制约，保证公司的正常发展，也有利于公司中小股东权益的保护。但有些公司形成的股权较为平均，并且每一股东或大多数股东的持股比例低于平均数的状况也是不正常的。这有可能形成两方面的风险：一是公司缺乏有控制力的股东，各小股东从公司获取的利益有限，股东们参加公司管理的热情不高，公司主要由经理层控制，缺乏股东们的有限监督，可能会带来管理层道德危机，有损公司和股东利益；另一方面，股东们在股东会中势均力敌，相互牵制，博弈活动激烈，决策效率低下。第十三页，共五十页。二、公司设立过程中的法律风险及防范公司设立过程中的法律风险防范建议一、充分利用公司法的授权性规范，制定全面科学的公司章程1.有限公司的分红比例、增资比例、表决权的行使可以不按股东的出资比例，股份公司股东会表决可以采取累积投票制。2.公司的董事会、监事会人数以及公司的法定代表人等可以根据公司规模和经营需要进行设置。有限责任公司董事会成员3-13人，股份有限公司董事会5-19人，设立监事会的，监事会成员不少于3人。第十四页，共五十页。二、公司设立过程中的法律风险及防范3.章程可对有限公司股权转让、股东表决通过比例等做出灵活规定。根据我国公司法第七十二条规定，股东之间可以自由转让股份，股东向股东以外的人转让股份须经其他股东过半数同意。但根据该条第四款的规定，公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。因而股东在制定公司章程时，可以根据某些股东对投资入股资金变现的要求，做出股东向外转让股份时不需要经过过半数股东同意和不需征求其他股东优先购买权的规定。第十五页，共五十页。二、公司设立过程中的法律风险及防范4.关于股份继承问题的规定。根据我国公司法第七十六条的规定，自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格，但公司章程另有规定的除外。据此如果有限责任公司股东不同意股权继承，就应该在章程中写明，避免因此产生法律纠纷的风险。当然，如果允许继承，应写清楚是允许合法继承人打包继承还是平均继承。5.股东退出公司时要写清楚其股权的处理方法。根据公司法第三十六规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。因而在股东有意退出时，不能退股，只能转股，因此应设置好其股权的转让方式，可以规定其他股东收购，或者参照公司法第七十三条规定，在二十日内原股东在同等条件下不收购的，应允许外部人员受让。第十六页，共五十页。二、公司设立过程中的法律风险及防范6、增资增加股东。这需要两个条件，一是股东会2/3以上成员召开股东会同意，二是新股东和公司签订入股协议，在公司章程上签名盖章并依法缴资验资。7、公司章程需要规定公司对外投资、对外担保的程序及数额限制。新公司法把对外投资和对外担保的数额与决策程序等交由公司章程规定。合理地设置决策程序对于防范公司的投资和担保风险具有重要的意义。根据公司法第十五条规定，公司对外投资要注意遵守责任有限、互不连带的原则。第十七页，共五十页。二、公司设立过程中的法律风险及防范8.公司的经营范围、股权比例等发生变化时，要注意及时制定章程修正案。根据公司法第十二条、第二十五条、七十四条规定，公司章程上记载的公司的经营范围、股东及其出资比例等事项发生变化时要及时制定章程修正案。公司章程具有对外公示的作用和效力，如果不对公司章程进行变更登记，经营范围、股东人数、股权比例等变化不能对抗第三人，给股东和公司本身带来法律风险。9、股东虚假出资、欠资以及抽逃出资，章程应规定股东按实有出资额行使表决权、分红权等股权。第十八页，共五十页。三、公司担保过程中的法律风险及防范股东会和董事会分享公司担保权第十六条第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司章程对担保总额和单项担保的限额规定问题：（1）如果公司章程虽有规定，但董事会越权？（2）如果章程未规定担保权主体，则董事会是否有效作出担保决议？

第十九页，共五十页。三、公司担保过程中的法律风险及防范防范公司担保风险的建议：（1）明确担保权不是经营权（2）不要拒绝烦琐，拒绝在法律风险海洋中裸泳（3）借用公证机关与工商部门力量，加大欺诈成本第二十页，共五十页。四、公司交易过程中的法律风险及防范1.案例：某大型国企，引入一套机器设备，标的条款注明是“成熟”的技术，但却酿成巨大损失。启示：（1）当事人的名称或姓名及住所要用真实的全称；（2）交易标的与数量要明确：“一车”、“一批”语义不详；（3）履行期限、地点和方式要明确，一个月内履行完毕；（4）价款或报酬要明确支付方式与支付时间.第二十一页，共五十页。四、公司交易过程中的法律风险及防范2.宝钢集团：揭开公司面纱

国内子公司，执行法国子公司财产，分销协议（中远航集团与中远油集团）3.广州某房产公司：董事长“勤勉门”事件

相信市长抛售房产房产升值（国务院24号文）4.深圳万科：王石的“股票门”风波股票门事件王石的解释公众的反应第二十二页，共五十页。五、公司合并过程中的法律风险及防范长春基层法院如申请A破产（将被拖延）其他银行债权人申请破产（5）A国有企业还贷300万元（4）主贷银行购买核心资产与设备还贷（6）

贷款300万元（2）300万元（3）

B国有企业长春经贸委

出资50万（1）谁是真正的赢家：是政府，企业，还是银行？或者导致全盘皆输的格局？第二十三页，共五十页。五、公司合并过程中的法律风险及防范公司资产转让中的债权与债务公司合并的概念和形式1.概念：两个或两个以上的公司依法合并为一个公司的法律行为新公司法第173条2.形式：（1）吸收合并：A＋B＝A（或B）（2）新设合并：A＋B＝C（A或B均消灭）第二十四页，共五十页。五、公司合并过程中的法律风险及防范公司分立的概念及特征（一）概念：一个公司依法分成两个或两个以上公司的法律行为新公司法第176条（二）形式：1.存续分立：A＝A＋A12.解散分立：A＝A1＋A2第二十五页，共五十页。五、公司合并过程中的法律风险及防范（一）删除了公司合并或者分立必须报批的规定（二）简化了公司合并或者分立的公告程序1.“30日内至少公告三次”

30日内在报纸上公告2.“未收到通知书的自公告之日起90天内”

“45天内”（三）明确公司合并时，合并各方的债权和债务，由合并后存续的公司或新设公司承继新公司法第175条（四）删除了公司合并时如不清偿债务或不提供相应担保时不得合并的规定（五）增设规定，公司分立前可与债权人就债务清偿达成书面协议第二十六页，共五十页。五、公司合并过程中的法律风险及防范公司合并过程中法律风险避免的特殊问题：公司法规定“清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动”。以前工商部门把企业吊销（212条）或者注销了，债权人找不到公司。按照新公司法，主体还在，可以告主体，财产还在，可以追财产（财产继受者），如果财产也没有了，看是否股东出资到位，如果还不行，就看公司有没有股东要承担连带赔偿责任的情况（滥用股东有限责任）。揭开公司面纱制度的适用问题第二十七页，共五十页。六、公司设立门槛降低后的法律风险及防范（一）旧公司法：1.数量门槛：2.严格的“法定资本制”：“注册资本”即“实缴资本”，一次足额缴纳3.出资方式“关门列举法”

4.限制软出资：工业产权和非专利技术不得超过20%（二）新公司法1.数量门槛：2.法定资本制度下的分期认缴制：首期不低于注册资本的20％，不低于法定注册资本最低限额；余额自公司成立之日起2年内缴足。（投资公司例外，5年内缴足）3.出资方式“开门列举法”：可用货币估价并可依法转让4.增大软出资：货币出资不低于注册资本的30%第二十八页，共五十页。六、公司设立门槛降低后的法律风险及防范股份公司的设立门槛降低（一）注册资本金减半，上市公司减为3000万（二）一般的股份公司设立无须批准（三）发起人定为2－200人，为国企改制提供方便（四）募集设立方式更为方便：允许私募设立，即发起人认购以外的股份，既可“向社会公开募集”，也可“向特定对象募集（即定向私募）”操作：核心成员可作发起人，另外一些人可采取定向募集的方式第二十九页，共五十页。六、公司设立门槛降低后的法律风险及防范案例：一人公司人格混同问题1.第59条第1款出资额和缴纳期限制:最低10万元；一次足额缴纳。比其它公司设立的最低注册资本额要高。2.第59条第2款自然人转投资限制：一个自然人只能设立一个公司，该一人公司不能转投资设立新的一人公司。3.第60条名称披露的特别要求：工商登记和营业执照须注明出资主体是“自然人”还是“法人”。4.第62条股东会决议的要求：股东行使“38条股东会职权”时的三个条件：书面形式、股东签字、公司备案。5.第63条强制审计的要求：每年度财务会计报告须经审计。6.第64条法人人格滥用推定制度。

第三十页，共五十页。七、公司章程及治理中的法律风险及防范含义：公司治理，是指建立一套股东会、董事会、监事会与经理层的权责相配比、激励与约束并存的制度安排。原则：（一）效率原则：事事审批效率低下（上市品种）（二）权责配比原则：董事会花瓶化的后果（三）分权制衡原则：三权分立（四）合理免责原则：天下没有真正的神人第三十一页，共五十页。我国国有公司法人治理的组织架构股东会董事会监事会经理职工代表大会战略委员会提名委员会薪酬委员会审计委员会第三十二页，共五十页。七、公司章程及治理中的法律风险及防范案例：某大型国企《公司管理控制办法》的“决策与行文流程”。问题：既然大股东绝对控股，为什么还必须费时费力地设置股东会、董事会、监事会等公司组织机构？理由：（一）母公司与子公司都是独立的法人，桥归桥，路归路关于母子公司、总分公司（公司法第十四条）母公司能够“命令”子公司吗？子公司是否事事均向母公司汇报？第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。

第三十三页，共五十页。七、公司章程及治理中的法律风险及防范（二）避免不同的子公司之间、母公司与子公司之间责任“连坐”（承担连带责任）通过会议方式决定，能够避免实际控制人与母公司承担子公司债务问题（揭开公司面纱的运用）（公司法第二十条、第二十一条）第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。第二十一条公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。第三十四页，共五十页。七、公司章程及治理中的法律风险及防范一、股权转让风险（一）有限公司股东优先购买权问题

1.有限公司股东能否主张部分优先购买权？

2.其他股东过半数同意，是指出资份额，还是指其表决权，抑或指人头？

3.有限公司股东对外转让股权，能否引入竞价机制？4.有限公司股东的表决权，如无约定，是按照认缴的资本比例，还是按照实缴的资本比例？第三十五页，共五十页。七、公司章程及治理中的法律风险及防范（二）股权一物数卖

1.案例：A、B、C2.法条规定：有限责任公司的股权转让，工商部门的过户登记是对抗要件，而不是生效要件，股东名册上记载的人，就是行使股权的人（公司法第三十三条）第三十三条

公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。

第三十六页，共五十页。七、公司章程及治理中的法律风险及防范（三）股东资格继承问题1.案例：谢晋的突然辞世2.法条规定：公司法第七十六条自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。3.法条解读：（1）这是补充性规则，如章程没有另行规定，则一切合法继承人当然成为股东，享有股东的一切权利。（2）继承人为多人时（3）当继承人为党政干部、军人等不得经商的人员（4）当继承人为未成年人等无民事行为能力人时（5）章程的效力问题第三十七页，共五十页。七、公司章程及治理中的法律风险及防范（四）隐名出资问题1.“相对隐名”：新公司法第三十三条第二款和第三款第三十三条

有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所（二）股东的出资额（三）出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。（1）对外：外部――对债权人而言，股东身份统一以工商登记为准（包括成立登记和变更登记），以维护登记公示的公信力。未经登记，不得对抗第三人。（2）对内：对公司和其他股东而言，股东名册有更高的效力，公司和股东不能对原始记载反悔，工商未登记但股东名册有记载的股东，对内有权主张股东权利。第三十八页，共五十页。七、公司章程及治理中的法律风险及防范2.“绝对隐名”：隐名股东的确权纠纷股东名册没有记载，只有出资证明书，可作内部债权最高院：《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定征求意见稿》上海市高级人民法院：《关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见》第三十九页，共五十页。八、公司金融交易法律风险及防范

一、什么是存单（一）存单法律关系的建立1.要约引诱：存款种类、利息等公示2.要约：选择存款凭证，填写并交付3.承诺：受理凭证，签发存单并交付（三）存单的法律性质：1.是票据，还是债权凭证，或者二者兼而有之？《储蓄管理条例》（国务院1992年）第3条《对有关储蓄问题的解释》（人民银行1994年）《关于储蓄存单有关问题的批复》（人民银行1995）参考资料：《银行存单法律实务》第四十页，共五十页。八、公司金融交易法律风险及防范

2.我国不承认存单的票据性，总体上否认存单自由流通，但并不完全排除其自由转让的性质《票据法》否认存单是票据，但《大额可转让存单管理办法》，特种的存单可以买卖交易，《中华人民共和国担保法》允许存单作为权利质押第四十一页，共五十页。八、公司金融交易法律风险及防范

二、存单的双重真实性（一）存单真实（二）存款法律关系真实最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干问题》：存单、进账单、对账单、存款合同等凭证的真实性，还应当审查持有人与金融机构之间存款关系的真实性举证责任的分配：三种情形下的举证责任1.持有人以真实凭证为证据提起诉讼2.持有人以真实凭证为证据提起诉讼，银行以底单与凭证不符为由抗辨3.凭证的样式、印鉴、记载事项有别于真实凭证，但无充分证据证明系伪造或变造的第四十二页，共五十页。九、公司解散及清算过程中的法律风险及防范某公司在解散时，其财产在分别支付了清算费用、职工工资及社会保险费用，缴纳了所欠税款，清偿了公司债务后还有剩余，公司就将这些剩余财产分配给了公司股东。问题：公司的做法是否正确？公司的做法不正确。公司在支付职工的法定补偿金后，有剩余财产，才能够分给股东。第四十三页，共五十页。九、公司解散及清算过程中的法律风险及防范公司被吊销营业执照后，还能作被告吗？

《最高人民法院经济审判庭关于人民法院不宜以一方当事人公司营业执照被吊销，已丧失民事诉讼主体资格为由，裁定驳回起诉问题的复函（2000年）》第四十四页，共五十页。九、公司解散及清算过程中的法律风险及防范甘肃省高级人民法院：你院〔1999〕甘经终字第193号请示报告收悉。经研究，答复如下：吊销企业法人营业执照，是工商行政管理局对实施违法行为的企业法人给予的一种行政处罚。根据《中华人民共和国民法通则》第四十条、第四十六条和《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十三条的规定，