论侵权法保护的利益学位论文

PAGEPAGEPAGEi前言

无论大陆法系还是英美法系，侵权法都是构筑其市民生活秩序和安全结构的基础性安排。它不仅通过对侵权行为人的强制和惩罚来保障社会的安定，而且通过对受害人的损失进行填补以实现社会的公平。

随着近代资产阶级革命而建立的以过错责任为核心的侵权制度在具有填补受害人损失的积极作用的同时，还有确保个人在社会中活动的自由这一消极的意义，因而它具有微观和宏观两个方面的价值和效用，是在当时社会条件下兼顾个人权利和促进社会竞争两种目的有机统一的机制。社会发展的客观事实也证明，包括侵权法在内的近代民法对加快人类社会化的进程和促进资本主义的迅速发展起到了巨大的推动作用。目录摘要11.立法例的考察与评析 11.1.对各国立法例的纵观考察 11.2.对各种立法例的评析 21.2.1.从立法技术方面对各国立法例的评析 21.2.2.各国民法对权利与利益的考量 21.2.3.对于纯经济损失等利益保护的考量 21.2.4.对社会经济发展与伦理道德观念变迁的考量 31.2.5.《民法通则》对侵权行为课题确定存在的问题 32.侵权法保护范围及边界的立法学说 33.侵权法保护对象范围及边界之确定 43.1.侵权法立法应当考量的一般政策因素 43.1.1.保护受害人权益与维护民事主体行为自由之间的矛盾 53.1.2.侵权法与其他社会补偿制度之间的矛盾 53.1.3.强化受害人权益保护与社会经济发展及伦理道德观念变迁之间的矛盾 63.2.侵权法保护利益范围的具体边界 63.2.1.一般人格权 73.2.2.胎儿的人格利益 73.2.3.死者的人格利益 73.2.4.纯经济损失 83.2.5.占有 83.2.6.其他依法应当救济的利益 84.对侵权法的总体评价 94.1.侵权法的团体责任进一步发展 94.2.侵权法所保护的权利范围越来越大 94.3.侵权法对合法利益的保护范围不断拓宽 10结语 11注释．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．13参考文献15致谢17太原理工大学阳泉学院毕业论文PAGE17论侵权法保护的利益摘要：作为权利救济之法，侵权法所保护的权利与利益是有边界的。从政策的角度考量，侵权法在界定该边界时，既要实现对受害人权益保护与民事主体行为自由的平衡，又要协调好侵权法与其他社会补偿制度之间以及受害人权益保护与社会经济发展、伦理道德观念变迁之间的矛盾；从立法技术的层面看，应借助“一般条款+类型化”的技术手段来确定受侵权法保护的利益的具体范围。受社会政治、经济、文化等诸多因素影响的侵权法，通过对其全面而客观的评价，科学地认识到了侵权法的发展变化。在“权利泛化”的今天，我们必须清醒地认识到，侵权法不是万能的，其适用范围是有限的。关键词：侵权法权利利益一般条款类型化民法是权利之法，侵权法则是权利救济之法。无救济则无权利，因此，无论是在大陆法系还是英美法系，侵权法都是民事法律不可或缺的组成部分。与其他民事法律不同的是，侵权法以调整因权益受到侵害而形成的社会关系为己任。从功能上看，侵权法的基本功能是预防民事主体的权益受到侵害以及对受损的权益提供救济。但究竟哪些权利或者利益才受侵权法的保护，应如何界定侵权法保护的权利或利益的边界呢？这是在侵权法的立法与理论研究过程中必须首先回答的问题。1.立法例的考察与评析 1.1.对各国立法例的纵观考察世界各国对一般侵权行为的立法体例，大致可分为三类立法模式：[1]一是列举式，即只列举各种侵权行为的表现，而不设立一般条款。此种立法模式曾在古罗马盛极一时，罗马法将侵权行为分为私犯与准私犯，并以诉权的形式，将侵权行为分为窃盗、强盗、物的损害、人身损害、诈欺的损害、胁迫的损害等。英美法系侵权法也属于完全列举式，它所规定的侵权行为有三个方面：（1）故意侵权行为；（2）过失和无过错责任；（3）商业侵权行为。[2]二是概括式，即只作抽象规定，而不列举各种侵权行为的具体表现，如《法国民法典》第1382条、《日本民法典》第709条、《意大利民法典》第2043条的规定。三是折中式，既列举一些典型的侵权行为，又对其他侵权行为作概括式规定，如《德国民法典》第823条、第826条的规定，《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第106条第2款的规定。1.2.对各种立法例的评析1.2.1.从立法技术方面对各国立法例的评析第一种模式虽具有较强的可操作性，但其适用结果就像倒出麻袋的土豆那样杂乱无章，缺乏体系性，而且社会在不断进步，侵权法保护的范围也在不断发展，如其列举不能穷尽所有可能的情形，势必影响侵权法功能的发挥。第二种模式虽然简略，也可以高度概括受侵权法保护的权益范围，但其不区分权利与利益进行概括保护的做法，又增加了司法操作的难度。相对而言，折中主义立法模式更有利于法益的保护，它既列举了侵权法应当保护的基本权利形态，又以高度抽象的方式为侵权法未来的扩张适用预留了足够的空间。1.2.2.各国民法对权利与利益的考量其对利益进行保护的一个比较普遍的方法就是扩大解释“权利”的概念和侵害权利“行为”之内涵，并运用判例将某些法益“包装”成新的权利。德国法院就曾经通过上述方法实现了对财产利益的保护。例如，对第三人过失造成河道阻塞，导致船舶无法正常航行的行为，德国法院认为是第三人对船主之船舶所有权的侵害。[3]又如，1904年德国帝国法院在一则判决中将“企业之营业不受他人以非法手段妨碍的利益”概括为“营业权”。[4]日本就是通过把《日本民法典》第709条规定的“权利侵害”根据其宗旨解读为利益侵害行为的“违法性”，从而使侵权法保护的范围扩大到权利以外的利益。[5]1.2.3.对于纯经济损失等利益保护的考量各国法律基于立法政策上的考量，均采适度限制加害人赔偿责任的态度。英国勋爵丹宁法官在上世纪60年代审理的“电缆”案件的判决中指出，电力、瓦斯、自来水等企业是法定的供应者，因过失致不能提供电力、瓦斯、自来水时，英国立法上一向认为无须向消费者所受经济上的损失赔偿，因此，只应该对那些较易查证的、人身或所有权遭受的损害予以赔偿。同样的立场也可见于大陆法系国家的判决，在BCHZ2965案中，德国联邦宪法法院持有相同看法。[6]1.2.4.对社会经济发展与伦理道德观念变迁的考量各国侵权法保护的权益的范围也在不断扩大。传统的侵权法主要以物权为保护对象，现代侵权法的保护范围则有了极大的发展与扩张。侵权法不仅扩大到对人身权、知识产权等绝对权的保护，还在特定条件下保护债权等相对权；不仅保护私权利，还在一定条件下保护利益。当然，基于立法政策上的考量，侵权法并非对一切权益提供同样的保护，而是有所侧重：“人”的保护最为优先：“所有权”的保护次之：“财富”（经济上的利益）又次之，仅在严格条件下才受保护。[7]1.2.5.《民法通则》对侵权行为课题确定存在的问题《民法通则》第106条将侵权行为的侵害客体确定为“财产”、“人身”，而未指明是权利还是利益，因此，可以解释为包括财产、人身利益。但是，该规定仍存在以下问题：（1）将侵害财产权列于侵害人身权之前，有重财产权保护而轻人身权保护的嫌疑；（2）关于人格利益的保护采用列举主义，仅承认身体、生命权外的姓名权、肖像权、名誉权和荣誉权，而自由权不包括在内，也不承认一般人格权，对于贞操权、隐私权亦未加保护；（3）身份上的权利未被列入受保护的利益的范畴；（4）对第三人侵害债权的侵权行为，未设规定。[8]2.侵权法保护范围及边界的立法学说“广义说”认为，侵权法保护的范围既包括权利，也包括利益。其中，“广义说”又可细分为两种观点：一种观点可称为“超广义说”。该说主张权利应作广义的解释，即只要是既存的法律体系明确承认的权利都属于侵权行为法保护的权利，规范社会生活的公序良俗及保护个人法益的法规所包括的一切法益都是侵权法所保护的利益。[9]另一种观点可称为“一般广义说”。该说认为侵权法保护的权利与利益都应有一定的边界，但在具体边界的界定上，该说内部又存在争议。[10]有学者主张以类型化的方式来界定利益的边界，有学者则认为类型化意义不大，因为完全类型化是不可能的。[11]“狭义说”认为，侵权法只应保护权利，利益在目前情况下不适合做侵权法的保护对象。[12]甚至有学者进一步认为，侵权法所保护的权利仅限于人格权、物权、身份权、知识产权等绝对权。[13]笔者认为，“超广义说”将“既存的法律体系所明确承认的权利”以及“公序良俗及保护个人法益的法规所包括的一切法益”都纳入侵权法的保护范围，混淆了公法与私法的区别，显然失之过宽：“狭义说”将侵权法的保护范围限定为权利，而将民事主体赖以为生所必需的资源（利益）排除在外，甚至将侵权法的保护范围限定为私权中的绝对权，又未免失之褊狭。因为在现代各国，法律规定的权利只是为法律确认的、民事主体应当享有的一部分生活资源，它还不能满足民事主体生存、发展的全部需要。也就是说，应然的权利状态与实然的权利状态之间存在一定差距，这种差距最终需要通过立法的修补来弥合。但在法律修改之前，应然的权利就以法益的形式在人们观念中存在。因此，“一般广义说”的思路是基本合理的，值得借鉴。其理由如下：首先，作为权利救济之法，侵权法毫无疑问应保护权利。其次，法律虽然没有对利益作出直接规定，但它是民事主体“人成其为人”所应该享有的一种生活资源，侵权法也不应当将其拒绝在自己的保护范围之外。再次，无论是权利还是利益都是一个随同社会经济发展、法律进步而不断变化的开放体系，我们的侵权法能提供保护的只能是其中的一部分。最后，作为成文法国家，我们的侵权法应当对受保护的权利或利益的范围进行界定。在界定该范围时，应根据权利、利益的不同特性采用不同的界定方法。具体而言，对权利范围的界定，应以权利的性质为标准；对利益范围而言，应借助“一般条款+类型化”的技术手段确定受侵权法保护的利益边界。3.侵权法保护对象范围及边界之确定3.1.侵权法立法应当考量的一般政策因素侵权法的基本目的，在于转移或分散社会上的各种损害，但是，“损害之发生与赔偿深受社会组织、经济发展及伦理道德观念的影响……损害赔偿法，在特别程度上，乃是某一特定文化时代中，伦理信念、社会生活与经济关系之产品和沉淀物。”[14]因此，在侵权法的立法过程中要科学确定侵权法的保护对象，就一般政策层面而言，应当处理好以下几对矛盾。3.1.1.保护受害人权益与维护民事主体行为自由之间的矛盾侵权法是一把双刃剑。扩张侵权法的保护对象固然有利于保护民事主体的权益，但却会损害行为自由；反之，则会不利于保护受害人，不利于彰显社会公平与正义。早在18世纪末，《德国民法典》的制订者就注意到了这一问题，认为如果要有效地保障个人的行为自由，就不能使侵权责任的范围变得漫无边际。只有违反明确法定义务的加害行为才属于具有违法性的行为，方能成立侵权责任。因此，《德国民法典》拒绝采纳《法国民法典》以一般条款规定侵权行为的立法例，而是确立了违法性概念，并采用列举加概括的方式对违法性的各种特征进行了区分，进而将侵权行为划分为三个基本类型。[15]《民法通则》第106条第2款确立的过错责任原则，也是对该矛盾协调的产物。因为过错责任原则的确立为民事主体的行为提供了标准，只要民事主体尽到了合理的注意义务，就可免受侵权法的追究，从而实现了个人自由与受害人权益保护之间的平衡。3.1.2.侵权法与其他社会补偿制度之间的矛盾我们生活在一个危机四伏、充满风险的社会。为了强化对事故受害人的赔（补）偿，各国政府作了不懈努力，建立了包括侵权法、工伤保险制度、机动车强制保险制度、犯罪被害人保护制度、社会救助制度在内的损害赔（补）偿体系。随着“非侵权损害补偿制度”的建立与发展，有些学者对侵权法的未来表示关切———有因《新西兰事故补偿法》的施行而为侵权法唱挽歌的，有预测侵权法必将衰微的，有谓侵权法陷入危机而主张废弃侵权法的。[16]姑且不论其预测是否成立，但可以肯定的是，侵权法不应成为填补损害的唯一或者主要制度，而应与其他补偿制度协力共存，这将是侵权法未来发展的必然趋势。基于此，我们在侵权法立法过程中，应当审时度势，客观、准确地估计我国现实的国情，科学界定我国侵权法保护对象的范围；同时，在具体制度设计中，应注意预留必要的空间，以便实现与其他损害补偿制度之间的对接，使各个损害赔（补）偿制度之间和谐共存，共同组成一个有机、有效的权利救济体系。如此通过对各种社会资源的有效配置，使受害人获得更加公平、合理的补偿。3.1.3.强化受害人权益保护与社会经济发展及伦理道德观念变迁之间的矛盾过度扩展侵权法保护权益的范围将会导致诉讼的泛滥。如果大量案件进入了法院的大门，又因为超出了社会经济发展水平以及现有司法资源的承受力而不能得到及时、有效的审理、裁决和执行，就势必影响甚至是动摇侵权法的权威性，弱化民众对侵权法的信念。为了协调好这个矛盾，我们必须借助于侵权法上著名的“水闸理论”，[17]对侵权法保护的权益范围进行适度限制，以期实现强化对受害人保护的良好愿望与社会经济发展及伦理道德观念之间的平衡、实现保护受害人权益与现有司法资源的承受力之间的协调，这不仅是侵权法发展所必需的，更是有利于社会主义和谐社会建设的。3.2.侵权法保护利益范围的具体边界“法益者，法律上主体得享有经法律消极承认之特定生活资源。”[18]换言之，法益是指民事主体“人成其为人”所应该享有但法律本身没有直接规定而只是“消极承认”的一种生活资源。日本学者也认为：“法益是法所保护的利益，所有的法益都是生活利益，是个人的或者共同社会的利益；产生这种利益的不是法秩序，而是生活；但法的保护使生活利益上升为法益。”[19]将利益纳入保护范围，这是现代侵权法发展的成果之一。但是，利益与法律已经类型化的权利不同，“法定权利类型化本身可以起到一种公示的效果，人们在实施某种行为时，应当合理预见到其行为会损害他人的利益，所以，即使基于过失造成对他人权利的损害，也仍然要承担责任。”[20]因此，必须借助一定的法律技术手段以界定侵权法所保护的利益范围。技术手段主要有二：一是一般条款，二是类型化。就一般条款而言，德国民法的做法值得借鉴。《德国民法典》第826条规定，故意以悖于善良风俗的方法加害于他人时，加害人应负损害赔偿责任。对此，有学者认为：“其以故意背于善良风俗为要件，不是在于惩罚，而是鉴于加害人明知而为之，责任范围可得预见，自不应免于赔偿责任。”[21]笔者亦深以为然，建议在我国的侵权法中作类似的制度安排。就类型化来说，在目前社会经济发展及伦理道德观念框架下，侵权法应当保护的法益包括以下内容：3.2.1.一般人格权在民事权利体系中，人格权是民事主体享有的基础性权利。《民法通则》虽然确认了姓名权、生命权、健康权等具体的人格权，但这些具体人格权并不能涵盖所有的人格利益。为了强化对民事主体人格利益的保护，侵权法还应当保护具体人格权之外的一般人格权。[22]一般认为，一般人格权的范畴很广，它本身是一个动态的、与时俱进的法益体系。学理上通常将一般人格权的内容概括为人格独立、人格自由、人格平等和人格尊严几个方面。[23]《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害赔偿解释》）第1条关于自然人人格尊严权、人身自由权、隐私和其他人格利益的规定为侵权法对一般人格利益的保护奠定了法律基础。3.2.2.胎儿的人格利益自然人的民事权利能力始于出生，胎儿既未出生，当然不具有民事权利能力。然而，生命法益具有与所有权等权利不同的特质。对于所有权，法律设定了明确的产生、变更和消灭的界限，因此所有权在产生之前不可能有受侵害问题。但是，“生命法益系先于法律而存在，系人性之表现与自然创造的一部分。任何人对生命法益均享有权利，任何对人类自然成长之妨碍或剥夺，皆构成对生命法益之侵害……健康法益本身既系来自创造，为自然所赋予，则当法律加以规定并赋予一定效果时，自应承认此种自然的效力。”因此，对胎儿人格利益的民法保护，应自胎儿成功受孕时起。3.2.3.死者的人格利益自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡而丧失民事主体资格。但自从1989年“天津荷花女”案[24]以来，有关法律和司法解释上对死者生前人格利益的法律保护问题已经多有涉及[25]学术界虽然对自然人死亡后能否继续享有人身权存在争议（其中，较有影响的学说包括死者权利保护说、死者法益保护说、近亲属权利保护说、人格利益继承说、社会利益维护说等。）但诸多学说在法律政策上都一致认为对于死者的某些人格利益，必须予以保护。《精神损害赔偿解释》第3条正是基于这一考虑，要求各级人民法院对死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体、遗骨和其他相关的人格利益进行保护。3.2.4.纯经济损失对于“纯经济损失”概念的认识法学界存在分歧，但大体可归结为两大类：一种观点认为纯经济损失是指那些不依赖于物的损坏或者身体及健康损害而发生的损失，这是英美法系的定义方式；[26]另一种是德国法系的定义方式，认为纯经济损失是非作为权利或受到保护的利益侵害结果存在的一种经济损失。[27]两种观点虽然都区分了财产损失与纯经济损失，但相对而言，前者的界定更为直观，更准确地揭示了一般意义上的财产损失与纯经济损失之间的差异。即前者是以人身利益或财产利益等有形利益的存在作为前提条件的，而纯经济损失则是对某种无形经济利益的损害，并且这种无形损害是独立产生的，不以人身利益或财产利益受到侵害为前提，不存在类似人身或者物这样一个受到损害的媒介。纯经济损失的主要案件类型有如下几种：一是“电缆”案件；[28]二是“不实陈述”案件，即专门职业者如会计师、银行等对他人为不合事实的说明，从而造成第三人纯粹经济上损害；三是“商品瑕疵”案件。[29]3.2.5.占有占有是对物在事实上的占领、控制。占有的本质究为事实还是权利，学说见解与立法例向来不一。在罗马法中，占有被认为是一种事实，其机能不在于保护权利，而在于保护社会和平；在日耳曼法中，被称为“权利的外衣”的占有并不是一种单纯的事实，而是一种物权。[30]德国和近现代多数国家民法认为占有属于事实，日本等少数国家认为占有属于权利，称为“占有权”。[31]《中华人民共和国物权法》虽已确立了占有制度，但对占有的法律性质的态度尚不明朗。我国司法实务界与民法理论界一向承认占有制度，且通说认为占有是一种事实状态而非权利。但是，即便作为一种事实状态，侵权法也应当对占有加以保护；否则，任何人都可以借口其非权利而肆意掠夺，这将严重破坏正常的社会经济秩序，破坏社会以及人与人之间的和谐。3.2.6.其他依法应当救济的利益这主要包括如下几种情形：违反法定的或者约定的竞业禁止义务造成他人损害的；盗用他人姓名、账号、密码、执照等进行交易造成他人损害的；对交易安全负有义务的人，造成他人损害且不能证明自己没有过错的；故意以违反善良风俗的方式欺诈他人致受害人损害，受害人又不能通过合同法获得补救的；妨害他人正常经营活动造成损害的。[32]应当说明的是，类型化本身不是目的。事实上，利益作为一种生活资源始终处在变化发展之中，任何类型化的努力都无法穷尽这种变化发展的所有可能性。从这个角度来说，类型化的目的与其说是为了界定侵权法保护的利益的范围，不如说是为了给法官提供一种操作指引或者说裁判方法，是为了强化法律的可预期性、适度限制法官的自由裁量权。4.对侵权法的总体评价与其他任何性的制度安排一样，侵权法能否继续存在下去，不是取决于它自身的逻辑推演，而是取决于客观的社会政治、经济、文化、心理、历史和传统等诸多因素。因此，要深刻认识和把握侵权法的发展变化，就需要对社会生活的现实进行理性的观察和思考才能对此作出整体、全面、客观的评价。二十世纪是侵权法急剧扩张的时期，首先，过失推定和无过失责任的引入，本身就丰富和扩张了传统侵权法的调整范围，使得侵权法的结构更显合理。其次，侵权法的扩张还表现在以下几个方面：4.1.侵权法的团体责任进一步发展1896年的《德国民法典》完善了法人制度，法人的独立侵权责任在立法上得以确立。此后各国的民商法相继规定了法人的侵权责任。随着公民权利地位的日益上升，国家也有条件地被纳入侵权损害赔偿义务主体的范围。现代社会的一个突出特点就是法人等社会组织体在社会生活中的作用和地位越来越重要，成为个人赖以生存和沟通交往的中介。这些民事主体置于侵权法的保护和规范之下，极大地扩张了侵权法调整的领域范围。

4.2.侵权法所保护的权利范围越来越大主要表现在人格权、身份权和知识产权等更全面的受到侵权法的周密保护。立法和司法逐渐扩张精神损害赔偿的适用范围，使其广泛应用于姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权和贞操权等方面，甚至对于财产和人身损害造成的精神痛苦也可以请求物质赔偿。人身损害的赔偿数额向高额发展，由限定赔偿发展为全部赔偿。人类进入二十世纪后，科学、技术和管理知识在生产和社会发展中的作用与日俱增，知识产权成为侵权法扩张最快的领域，著作权、商标权、专利权、邻接权以及商誉、商业秘密、知名商品的原产地标识等都被纳入侵权法的严格保护之下，开创了对无体财产权及其相关人身权提供独特保护的相对独立的侵权法领域。

4.3.侵权法对合法利益的保护范围不断拓宽侵权法对合法利益的保护范围不断拓宽使侵权法的保护对象推进到各种法律尚未确定为单独的类型化权利的利益，从而将一些期待利益也纳入了侵权法的保护范围。例如不正当竞争行为造成的损失、滥用权利给他人造成的损失、合同成立前要约人因他人的不正当行为所遭受的损失等，都可以依侵权法的规定而使加害人承担责任。为了保护市场交易的稳定性，侵害债权、经济损害的赔偿也纳入了许多国家侵权法。在英美法系，干涉关系（interference

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relationship）直接成为一种独立的极具包容力的侵害类型，[33]对于维护交易秩序的稳定，具有突出的作用。综上所述，侵权法的变化发展，实际上就是以过失责任为基础的传统侵权法，在不断适应新的社会需求的过程中所进行的一系列补充、调整和完善，使之更能面对现代日益复杂的社会关系。它既受到保险制度和社会保障制度的影响和冲击，也不断追随社会关系的变化而扩张自己的调整范围。可以说，国内外损害赔偿制度基本上都是由多层次的不同功能的制度所构成，但就总体而言，侵权法仍然是最基础和最广泛的救济保障机制。通过对侵权法演变过程的历史和法理考察，我们发现，现代侵权法逐渐形成富有弹性、覆盖面广的双层结构体系，能够容纳社会生活的局部变迁所提出的要求而进行适度的调整，仍然具有强大的生命力。如果基本的经济法律结构仍然建构于个人权利的起点上，侵权法作为全面维护人身权和财产权的个体化救济机制就是必不可少的。只有彻底破除个人私有权利的观念，在全社会内实行统一形态的公有制，完全意义上的以社会保障制度取代侵权法救济的可能性会出现，而这种情形在可以预见的时期内几乎是不可能的。社会生活的变迁仍将推动侵权法不断地作出适度的调整，侵权法也将在局部领域的渐变中而继续保持整体结构的相对稳定来回应面临的挑战。结语“权利泛化”现象与侵权法的制度定位在近年来的司法实践中，陆续出现了诸如“亲吻权”、“初夜权”、“良好心情权”、“祭奠权”、“悼念权”、“安宁权”、“同居权”、“容貌权”、“养狗权”、“相思权”、“视觉卫生权”、“眺望权”等名词，这种“权利泛化”现象应当引起我们的高度重视。笔者认为，因滥诉而侵害他人所应承担的责任为一般侵权民事责任，其具体责任方式包含于我国《民法通则》第134条之中，可分为两种类型：财产型民事责任方式和精神型民事责任方式。在财产型民事责任方式中，除了返还财产、恢复原状外，赔偿损失是滥诉行为较为重要的侵权责任方式。行为人不仅要赔偿其滥诉行为给受害人的人身、财产权益所造成的实际财产损失，而且还应赔偿受害人因其滥诉行为而应诉支出的律师费、差旅费、误工费等费用损失。另外，由于行为人的滥诉行为在造成他人财产损害、人身损害的同时，还会给受害人制造莫大的精神痛苦，使受害人陷于无端的诉累中，打破了原本平静的生活，对这种精神权益的损害仅以原诉中的一纸胜诉判决是不足以抚慰的。因此，精神损害也应列入赔偿之列，作为独立的请求权赋予受害人。只有这样才能够使受害者的权益得到真正完全的救济，以恢复被扰乱的社会秩序和生活秩序。精神型民事责任方式是针对滥诉行为侵害公民或法人的人身权，给他人造成不良，毁坏他人名誉等精神性损害的情况下应承担的一种责任方式。如恶意申请宣告他人死亡、申请宣告法人破产等滥诉行为而造成的名誉毁损、商誉降低等情形，法律有义务将这种非正常情形予以修复。因而，这种责任方式在滥诉侵权责任中也是极其重要的。这种责任方式主要包括：消除影响、恢复名誉、赔礼道歉3种。从当事人的角度看，他们为了得到法律的保护，自行创设出亲吻权、悼念权以及诸如此类的所谓的“权利”是无可厚非的。但是，少数专业人士也因此被冲昏了头脑，甚至称这种现象为民众权利意识的苏醒并为之欢欣鼓舞，则是有害的，甚至是危险的。其理由如下：首先，“权利泛化”现象混淆了道德权利与法定权利之间的区别。所谓道德权利，又称“天赋人权”，是指人生而就具有的权利，是每个人在作为人的意义上都享有的某些权利。这些权利与生俱来、不可转让、不可剥夺，其根据是所谓自然法，前面所提到的诸如“悼念权”、“亲吻权”等皆属于此类权利。法定权利是由特定法律制度确认并由国家强制力保障实施的权利，是道德权利的法定化形态。法定权利的存在虽以道德、利益、义务等各种观念为基础，但并非所有得到称许的道德方面的要求都能被认定为法定权利，并非每种利益都得到法定权利的保护，也并非每一义务都有特定的法定权利与其相对应。究竟哪些道德权利应该而且能够转化为法定权利则是一个漫长的价值选择过程，与实践的发展要求是分不开的。就我国目前的情况而言，有的道德权利已经被既有法定权利所包容，因此该类道德权利便没有转化成法定权利的必要；有的道德权利因不具有公开性和对抗第三人的效力，因而不具有转化为侵权法所保护的权利的可能性，因为“私人间追究责任势须从‘期待可能性’着眼，只有对加害于人的结果有预见可能者要求其防免，而对未防免者课以责任，才有意义”；有的道德权利则缺乏实现转化所需要的生产力基础。其次，“权利泛化”会加大社会成员的守法成本，限制民事主体的行为自由。“权利泛化”之惑的实质是道德问题泛法律化之惑。法律不是万能的，更不是社会秩序的唯一调节器。虽然“侵权法的边界一直都在不断地扩张和变化之中，人们社会生活的形态有多么丰富，侵权法就有多么丰富”，但是，在和谐社会的建设进程中，法律与道德犹如车之两轮、鸟之两翼不可分离。道德问题“泛法律化”的必然结果就是法律适用范围的过度扩张，从而抑制了道德规范对社会秩序的调节作用。这“一张一抑”不仅破坏了法律与道德之间的动态平衡关系，也势必加大社会成员的守法成本，限制民事主体的行为自由。一言以蔽之，法律不是万能的，侵权法当然也不是万能的！受篇幅和本人的水平限制，侵权法中的许多问题笔者未及探讨和研究，本文亦存在许多不足之处，希望得到老师的批评和指点。注释[1]马俊驹、余延满：《民法原论》法律出版社1998年版，第998页。[2]徐爱国：《英美侵权行为法》，法律出版社1999年版，第2-3页。[3]王泽鉴：《侵权行为法》第1册，中国政法大学出版社2001年版，第97页。[4][5]于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社2006年版，第35页。[6][7][8]杨立新：《侵权法论》第2版，人民法院出版社2006年版，第11页、第13页。[9]孙森淼：《民法债编总论》（上册），台湾1979年版，第210页。[10][11]《中国法学会民法学研究会2006年年会暨学术研讨会会议简报·二》[12]《中国法学会民法学研究会2006年年会暨学术研讨会会议简报·二》[13]王泽鉴：《侵权行为法》第1册，中国政法大学出版社2001年版，第97页。[14][15]程啸：《侵权法中“违法性”概念的产生原因》，《法律科学》2007年第1期。[16]王泽鉴：《侵权行为法》第1册，中国政法大学出版社2001年版，第97页。[17]李昊：《论英美侵权法中过失引起的纯经济上损失的赔偿规则》，《比较法研究》2007年第5期。[18]曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第62页。[19][日]大冢仁：《刑法概说》（总论），有斐阁1992年版，第83页。[20][21]王泽鉴：《侵权行为法》第1册，中国政法大学出版社2001年版，第36页。[22]王利明等：《人格权法》，法律出版社1997年版，第26页。[23][24][25]如最高人民法院1990年《关于范应莲诉敬永祥等侵害海灯法师名誉权一案有关诉讼程序问题的复函》、最高人民法院1993年8月7日的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第5条、最高人民法院2001年3月10日《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3条等。[26]D.W.Robertson：《义务的新领域：纯粹经济损害》，刘慧译，载张新宝主编：《侵权法评论》第1辑，人民法院出版社2007年版，第17页。[27][德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下册），焦美华译，法律出版社2001年版，第33-34页。[28][29][30][31][32]王利明：《侵权行为概念之研究》，中国人民大学出版2006年版。[33]richard

a.epstein

cases

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cases

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materials-8th

ed.chap.22,pp1085参考文献[1]马俊驹、余延满，《民法原论》，法律出版社，1998；[2]徐爱国：《英美侵权行为法》，法律出版社1999年版；[3]王泽鉴：《侵权行为法》第1册，中国政法大学出版社2006年版；[4]王泽鉴：《民法学说与判例研究》第7册，中国政法大学出版社1997年版；[5]于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社，2006年版；[6]杨立新：《侵权法论》第2版，人民法院出版社2006年版；[7]孙森淼：《民法债编总论》（上册），台湾1979年版；[8]王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2007年版；[9]王泽鉴：《民法学说与判例研究》第2册，中国政法大学出版社1997年版；[10]程啸：《侵权法中“违法性”概念的产生原因》，《法律科学》，2007.1；[11][12]曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版；[13]王利明等：《人格