减轻处罚与免除处罚之适用探究本科学位论文

PAGEPAGEPAGEi前言根据刑法的规定减轻处罚可以分为法定减轻处罚和酌定减轻处罚两种情形，免予刑事处罚也可以分为直接用引总则及分则的有关明确的规定予以免予刑事处罚和引用刑法第三十七条的规定而予以免予刑事处罚两种情形。减轻处罚是指以法定刑为基础判处低于该法定刑下限的适用刑罚或者刑期，但不能过多地脱离法定刑下限，免除处罚是指对犯罪分子宣告有罪但免除其刑罚处罚。如何正确理解减轻处罚和免予刑事处罚的立法本意，对在量刑过程中加以准确适用，有着关键的意义。目录摘要 11.减轻处罚的适用 11.1.法定减轻处罚的适用 11.1.1.如何理解法定最低刑 11.1.2.减轻处罚可以减轻到何种程度 31.2.酌定减轻处罚的适用 51.2.1.犯罪人不具有法定减轻处罚情节 51.2.2.犯罪案件确实具有特殊情况，需要对犯罪人减轻处罚 51.2.3.酌定减轻处罚的适用 62.免除处罚的适用 62.1.免除处罚的适用条件 72.1.1.行为人的行为必须已经构成犯罪，这是免刑制度的前提条件 72.1.2.犯罪情节轻微，是免刑制度适用的本质条件 72.1.3.不需要判处刑罚这是适用免刑制度的必要条件 72.2.刑法总则免予刑事处罚的规定可以直接适用分则中的个罪 82.2.1.从刑法总则和分则的关系来分析 82.2.2.从刑罚裁量情节来分析 92.2.3.从刑罚的发展趋势来分析 92.3.具体免除处罚情节的适用（即免刑根据） 10结语 10注释 11参考文献 12致谢 14太原理工大学阳泉学院毕业论文PAGE14减轻处罚与免除处罚之适用探究摘要：人民法院在量刑过程中，常常会遇到减轻处罚和免除处罚的适用问题。由于认识上存在差异，往往会导致刑事司法的混乱。我国刑法中的减轻处罚可以分为两种情形：一是该条第一款规定的法定减轻处罚，二是该条第二款规定的酌定减轻处罚。有的将前一种情况称为法定减轻情节，将后一种情况称为酌定减轻情节。在如何理解法定最低刑时，首要的问题是确定法定最低刑即减轻处罚的基准点。从刑法第六十三条规定来看，减轻处罚是“在法定刑以下判处刑罚”。如果结合刑法第九十九条对于“以上”、“以下”及“以内”所作的解释来理解这个规定，则减轻处罚似乎也可适用法定最低刑本身，如此一来，必将造成减轻处罚与从轻处罚界限的相互混淆，使二者无法严格区别，显然，对于减轻处罚只能理解为判处低于法定最低刑的刑罚，即判处法定最低刑之下的刑罚。如此，才能体现减轻处罚是比从轻处罚更为宽和的处罚。减轻处罚可以减轻到何种程度？刑法学界有三种观点：第一种观点认为，减轻处罚既包括刑期的减轻，也包括刑种的减轻，还可以减到免除处罚。第二种观点认为，减轻处罚既包括刑种的减轻，也包括刑期的减轻，但不能减到免除处罚。第三种观点认为减轻处罚只是刑期的减轻，而不包括刑种的减轻，更不能减到免除处罚。我认为，第二种观点是正确的。鉴于此，本文拟对有关问题进行探讨。关键词：减轻处罚免除处罚适用1.减轻处罚的适用我国刑法第六十三条第一款规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。”第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”根据这一规定，我国刑法中的减轻处罚可以分为两种情形：一是该条第一款规定的法定减轻处罚，二是该条第二款规定的酌定减轻处罚。第一款规定了法定减轻处罚的概念和适用原则。第二款规定了酌定减轻处罚的适用原则。1.1.法定减轻处罚的适用关于法定减轻处罚的适用，有以下几个问题值得探讨。1.1.1.如何理解法定最低刑由于法定减轻处罚是在法定刑以下判处刑罚，所以，首要的问题是确定法定最低刑即减轻处罚的基准点。从刑法第六十三条规定来看，减轻处罚是“在法定刑以下判处刑罚”。如果结合刑法第九十九条对于“以上”、“以下”及“以内”所作的解释来理解这个规定，则减轻处罚似乎也可适用法定最低刑本身，如此一来，必将造成减轻处罚与从轻处罚界限的相互混淆，使二者无法严格区别，显然，对于减轻处罚只能理解为判处低于法定最低刑的刑罚，才能体现减轻处罚是比从轻处罚更为宽和的处罚。在确定法定最低刑时，还会遇到两种不同的情况，一是刑法分则针对某一犯罪只规定了一种法定刑；二是规定了两档或三档量刑幅度。对于前者，确定法定最低刑不是问题。对于后者，如何确定法定最低刑？理论界有两种观点，一是“条文说”，将某一犯罪在同一条文规定的数个量刑幅度视为一个整体，看成是一个独立的法定刑即按罪名确定法定刑，据此，所谓法定最低刑，是指数个量刑幅度中最低的那个量刑幅度的下限。二是“幅度对应说”或“构成类型说”［１[1]认为一种犯罪可以分为几种构成类型，分别为基本的犯罪构成，严重的犯罪构成和特别严重的犯罪构成。以上每种构成类型都有与之对应的法定刑或量刑幅度，每一种法定刑的最低刑只能由具体的构成类型来决定。据此，认为一种犯罪的几种构成类型，在几种不同的量刑幅度里都有与之对应的法定刑，所谓法定最低刑只能是刑法为具体构成类型配置的相对应的法定刑的下限。例如，故意杀人罪的法定刑分为两个量刑幅度，一是死刑、无期徒刑或10年以上有期徒刑；二是3年以上10年以下有期徒刑。根据犯罪情节，可以将杀人罪的构成分为普通的杀人罪构成和加重的杀人罪构成。结合具体案情分析判断具体案件的被告人是属于哪一类型，再找出与之对应的量刑幅度是3年以上10年以下有期徒刑还是死刑、无期徒刑或10年以上有期徒刑，然后再确定其法定最低刑是0年还是3年。[2]本文认为第一种观点存在明显错误。因为，如果对具有多个档次的量刑幅度的犯罪以罪名确定法定刑，那么，有的犯罪如走私、贩毒、运输、制造毒品罪的法定刑，由于囊括了管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑五种刑罚，那岂不是陷入了绝对不确定的法定刑的泥坛？无论行为人的罪行多么严重，只要它具有一个法定减轻处罚的情节，其法定最低刑岂不是变成了管制或拘役？这样违背了刑法的基本原则——罪责刑相适应的原则。在我国刑法中，往往将一个犯罪规定在一个条文中，确定某一具体犯罪的法定最低刑就只能根据行为人的行为应当对应于哪一个量刑幅度进行“对号入座”，然后再确定该种情形下的法定最低刑，这样才符合罪责刑相适应的原则。所以，第二种观点比较合理。例如被告人郭某故意杀人案，郭某之子平素好吃懒做，横行乡里，对郭经常殴打，某日晚，其子酒后向郭某要钱出去赌博，郭某未给，其子就扬言烧死他，并拿汽油壶将汽油浇在郭某身上，继续殴打要钱，郭某气急中拿起菜刀将其子砍倒在地，并连砍数刀将其砍死，后到公安机关自首。对于郭某应怎么减轻处罚，郭某有自首情节，根据刑法第六十七条第一款之规定犯罪以后自动投案如实供述自己的罪行的是自首，对于自首的犯罪分子可以从轻或者减轻处罚，其中犯罪较轻的可以免除处罚。根据刑法第六十三条规定：犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。法院最终以十年以上有期徒刑为基准点，结合本案的犯罪情节，判处郭某有期徒刑三年缓刑四年。1.1.2.减轻处罚可以减轻到何种程度减轻处罚既包括刑种的减轻，也包括刑期的减轻，但是又不能减为免予刑事处罚。否则，减轻处罚同免除处罚就混同起来了。与减轻处罚程度密切相关的问题是减轻的幅度是否有限制。刑法第六十三条规定了减轻处罚如何适用，但是对这一规定理解有所不同。减轻处罚是否可以突破刑法规定的最低刑种；多个量刑幅度是否可以确定减轻处罚。实践中有的司法人员认为，裁量刑罚必须是法定刑种限制，不能超出法定刑的范围。分则条款中法定刑的设置已经为立法确认，刑事司法人员不应当突破这种法定刑的限制。认为这是一种越权司法，是对立法权的侵犯。我们必须承认，立法与司法应当有一定的界限，它是权力制衡的重要保证。我国法律体制中立法与司法存在分工，各部门既相互独立又相互制约。立法与司法应当在各自的权力范围内运行，才能实现自我约束和相互制衡。关于立法与司法的越权问题，我们往往能听到针对刑法越权解释的批评和针对刑法罪名确定的权力旁落的批评。刑事实体法中的立法与司法分权原则，主要是通过罪刑法定原则来体现。“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，这要求我们在刑法典中明确“罪之法定”和“刑之法定”。刑事司法对分则规定法定刑的突破，在分则规定的法定最低刑种以外选择刑种科处，是否违反罪刑法定原则，不能单独凭分则予以判断。实际上，我们可以尝试从刑法总则与分则的关系上给出一个解释。［[3]罪刑法定原则是我国现行刑法典确定的基本原则，它贯穿于刑法典总则和分则的各个条文，贯穿于刑事司法各个环节。但是，我们必须系统地对刑法典总则与分则的关系进行理解。刑法总则指导分则，刑法分则具体贯彻和实践刑法总则。分则中关于具体罪名及其法定刑的规定是罪刑法定的重要基础，对司法人员的自由裁量行为构成严格的限制；而总则中的各种规定是对刑法分则的指导，可以修正刑法分则的相关规定。比如，刑法分则中的犯罪构成都是针对单独犯罪规定的。从一定意义上讲，总则的某些规定是对司法人员的授权，是一种授权性的规定。刑法学界有三种观点：第一种观点认为，减轻处罚既包括刑期的减轻，也包括刑种的减轻，还可以减到免除处罚。第二种观点认为，减轻处罚既包括刑种的减轻，也包括刑期的减轻但不能减到免除处罚。第三种观点认为减轻处罚只是刑期的减轻，而不包括刑种的减轻，更不能减到免除处罚。[4]本文认为，第一种观点认为减轻处罚可以减到免除处罚，人为地混淆了减轻处罚与免除处罚二者之间的界限，因而是错误的。刑法中规定的从重处罚、从轻处罚、减轻处罚以及免除处罚四者是并列关系，他们的界限必须清楚而明确，不容许重叠或交叉，否则法律便失去了严密性和逻辑性。第三种观点认为减轻处罚只是刑期的减轻而不包括刑种的减轻，是没有法律根据和理论依据的。从理论上讲，减轻处罚就是减轻刑罚的处罚，而刑罚本身包括刑期和刑种。刑种由于严厉程度不一样，同样有轻重之分。所以，从理论上就可以推论出减轻处罚包括减轻刑种和刑期的结论，故第三种观点不妥当，而第二种观点是正确的。

与减轻处罚的程度密切相关的问题是减轻的幅度是否有限制，在理论上也有不同看法，有的认为以减轻一格为限，[5]有的学者却认为，法律并未对减轻的幅度减为几格作出限制，故减轻刑罚不以一格为限，可以在法定刑以下二格或三格以下判处刑罚。[6]本文认为，一个减轻处罚情节只能减轻一格，不能无限制地减轻，其理由如下：首先，减轻处罚是相对于加重处罚而言的，因此对减轻处罚幅度的限制应参照对加重处罚的限制。按照以前的立法解释，加重处罚不能无限制地加重，而是限于在法定最高刑以下一格判处。从理论上进行反向推论，可以得出这样的结论：每一个减轻处罚情节在适用时，减轻处罚也不能无限制地减轻，而是限于在法定最低刑以下一格判处，这一点在理论上是成立的。其次，每一减轻处罚情节在适应时只能逐一地递减而不能是跳跃式地减轻。因为立法者制定刑法对某种犯罪的法定刑划分各个等级或幅度时，它是根据各种情节才逐步升级或降级的，立法者已经事先预计或设想到了各种情节存在的情况下的法定刑，并且是按照情节的加重或减轻而逐一规定刑罚等级的，所以在量刑时法官也只能根据法定或酌定的减轻情节逐一地递减，而不能跳跃式的减轻，这就意味着每一个减轻情节对量刑的影响是受到严格限制和约束的，它不可能不受限制而随意地减几格，更不能一减到“底”。根据我国刑法分则规定，法定最低刑共有10个格，即无期徒刑、10年有期徒刑、7年徒刑、5年徒刑、3年徒刑、2年徒刑、6个月徒刑、拘役、管制和附加刑。例如某一被告人具有一个减轻处罚情节，且其法定最低刑为无期徒刑的，可以在无期徒刑以下10年徒刑以上判处刑罚。

从上面可以看出，我国刑法中有关法定减轻处罚适用的规定存在着一定的缺陷，对减轻的幅度与办法以及有关法定用语未作明确的界定的解释。减轻处罚的情节究竟是能减一格还是无限制地减，在什么情况下减一格，以及减轻的方法是什么，法律和司法解释都未作出明确的解释，这种立法规定赋予了法官极大的自由裁量权，在今后修改刑法时应引起足够的重视。1.2.酌定减轻处罚的适用

关于酌定减轻处罚的适用问题，1997年刑法保留并修改了1979年刑法第五十九第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，如果根据案件的具体情况，判处法定刑的最低刑还是过重的，经人民法院审判委员会决定，也可在法定刑以下判处刑罚。”原刑法授予各级人民法院的该项权利，实际上是一种毫无限制的自由裁量权，意在使审判机关在各种案件面前有灵活的余地，具有主动权。原刑法实施以来，绝大多数人民法院对于酌定减轻处罚权的行使是严肃、认真的，对于有些案件的处理效果是好的。但应当承认，某些地方确实出现了滥用该项权力的现象，甚至为个别腐败的审判人员提供了与犯罪分子进行权钱交易，以钱抵刑的可乘之机。在这次刑法修改过程中，是否保留这一规定，争议较大，存在两种截然不同的意见。一种意见认为，保留审判机关酌定减轻处罚的权力，不仅违背罪刑法定的原则，而且容易导致审判机关的腐败，因此应当取消审判机关酌定减轻处罚权。[7]另一种意见则主张保留这一规定，并建议在程序上加以适当限制。经过反复讨论，立法机关原则上采纳了第二种意见，同时将原来的适用条件修改为“根据案件的特殊情况”，并在程序上进行了严格的限制，将原来规定的“经人民法院审判委员会决定”修改为“经最高人民法院核准”。这样既保留了人民法院的这项自由裁量权，又保证了该项权力不被滥用，因而是妥当的。根据刑法第六十三条第二款的规定，酌定减轻处罚的适用应具备以下条件：1.2.1.犯罪人不具有法定减轻处罚情节我国刑法总则和分则规定了应当和可以适用减轻处罚的各种情节。只有行为人确实不具有法定减轻处罚情节的，才能考虑适用酌定减轻处罚的规定。1.2.2.犯罪案件确实具有特殊情况，需要对犯罪人减轻处罚这里，法律没有具体规定“特殊情况”的具体涵义，由各级人民法院自行掌握。人民法院执法一方面要有原则性，严格执行刑法有关量刑的规定，但另一方面也应有一定的灵活性，这便是在特殊情况下，法律未明文规定某种特例，如果按一般惯例量刑则显属不当，这时作为体现公平与正义的执法者——司法机关有责任去减轻行为人的处罚，使其达到实质上的合法。因为现实生活中的犯罪是纷繁复杂的，刑法规范穷尽量刑的一切情况实属不现实，法律不可能囊括现实生活中的所有犯罪和量刑情节，并保证其全部公正合理，这时将一定的裁量权授予人民法院，是完全必要的，这并不违反罪刑法定原则，因为追求实质的公平与正义才是法律的精神所在。当然这种情况必须符合量刑的依据和原则，即行为人的社会危害性较小或犯罪人的人身危险性较小，或从党和国家的大局出发，为维护国家利益，需要对犯罪人判处低于法定最低刑的刑罚。如果案件不属于上述范围，原则上不应因其他因素考虑适用减轻处罚，否则，就有可能为某些人恣意践踏法律大开方便之门。根据立法精神，所谓“特殊情况”主要是指涉及到外交，国防、宗教、民族、统战和经济建设方面的问题。[8]1.2.3.酌定减轻处罚的适用必须经最高人民法院核准，这是从程序上保障酌定减轻处罚制度实行严格控制而不被滥用。最高人民法院作为我国最高审判机关，对于酌定减轻处罚的适用最后把关实属必要。一方面可以全国统筹考虑，避免司法的不统一；另一方面可以从严控制法官的自由裁量权。[9]所谓“经最高人民法院核准”，是指人民法院适用刑法第六十三条第二款做出减轻处罚的判决，只有逐级上报至最高人民法院并经其核准同意后，才能发生法律效力。上级人民法院应当就适用该条是否适当进行全面审查并做出相应的决定。2.免除处罚的适用免除处罚，又称免予刑事处罚，是指对于构成犯罪的人员，当其犯罪情节轻微，不需要判处刑罚时，只给予有罪宣告，同时免除其刑罚处罚。免除处罚在我国刑罚中的规定可以分为与犯罪情节可酌情引用的刑法第三十七条的规定。前者在刑法中的规定有总则中10项规定即中止犯；防卫过当；紧急避险；胁从犯；从犯；犯罪后自首又有重大主动表现的；犯罪较轻的自首犯；有重大立功表现的；预备犯；在国外犯罪且已受过外国的刑罚处罚的。另分则中七项规定即对公司，企业人员行贿罪；贪污罪；受贿罪；行贿罪。免除处罚的适用，从严格意义上讲，它不属于量刑的范畴，它是相对于裁量刑罚而言的，对犯罪人裁量刑罚和对犯罪人不适用刑罚之间是有严格区别的，所以，我国刑法在“量刑”一节中未规定免除处罚的制度，而在“刑罚种类”这一节中作了规定。但是，由于免除处罚是减轻处罚的延伸，也是减轻处罚的下一个等级，免除处罚与从重处罚、从轻处罚、减轻处罚等一起形成了一整套量刑的处罚体系，所以，从体系的完整性和科学性方面来看，应将免除处罚一并加以研究。再者，免除处罚也是量刑活动中有时会遇到一个特殊问题，所以，把它纳入广义的量刑范畴是合理的。有关免除刑罚的适用问题主要有以下三个问题值得研究。2.1.免除处罚的适用条件我国刑法第三十七条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。”据此，免刑制度的适用必须具备以下三个条件：2.1.1.行为人的行为必须已经构成犯罪，这是免刑制度的前提条件行为如果不构成犯罪，当然谈不上刑罚处罚问题，更谈不上免刑。同时，这也是免刑制度与刑法第十三条“但书”规定的分水岭，即免刑与无罪的区别关键点。刑法第十三条“但书”规定，情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪，可见它是指行为人的行为不构成犯罪，不予处罚。而免刑制度是行为人有罪，只因为某种特殊情况即免刑情节的存在才免除其刑罚，他们之间存在本质区别。2.1.2.犯罪情节轻微，是免刑制度适用的本质条件所谓“犯罪情节轻微”是指犯罪行为的社会危害性较小，对国家和人民造成的危害不大，罪犯的人身危险性较小。只有具备这一实质条件才可考虑免除刑罚的适用。如果犯罪的社会危害性较大或者罪犯的主观恶性较大则不能适用免除处罚。这里的“犯罪情节”应作广义的理解，它包括了定罪情节和量刑情节，即包括了刑法所规定的10种具体的免刑情节。有的学者认为这里的犯罪情节并不包括各种具体的免刑情节，而是指犯罪的酌定情节，[10]这显然有违于立法精神。在此须指出的是，犯罪情节轻微与刑法第十三条“但书”中所指的“情节显著轻微”，不仅存在量的差别，而且还有质的不同，在定罪量刑时务必区分清楚。至于什么情况是“情节显著轻微”，什么情况是“情节轻微”，则应当根据案件的具体情况，全面考虑，然后加以确定。

按照罪责刑相适应原则，任何人犯了罪都应当承担刑事责任，受到刑事制裁，即一般的情况下应当受到刑罚处罚。但是，任何事物都有例外，应当判处刑罚是从事物的普遍性上讲的应然性，但未必一切犯罪都毫不例外地需要判处刑罚。这里的“不需要判处刑罚”是指综合考虑犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性，认为对其不需要判处刑罚便可以达到教育改造的目的的情形。例如，有的行为人虽然构成了犯罪应当受刑罚处罚，但这种犯罪本身很轻微，而且犯罪人的主观恶性较小，其再犯的可能性极小，对其判处刑罚已显得毫无实际意义，从刑罚的目的出发，兼顾刑罚经济原则，就不需要判处刑罚。有的学者将“不需要判处刑罚”理解为“一方面以犯罪分子不判处刑罚不会引起人民群众的不满，另一方面犯罪人已有认罪悔罪之心和具体表现”，[11]这是不妥当的。“不需要判处刑罚”的标准不应当将群众的情绪即民愤包括在内。

行为人只有同时具备上述三个条件，才能对其免除刑罚。在司法实践中，有的司法人员不正确地适用免除刑罚的条件，将本来无罪的人也免除刑罚，究其原因，要么是为了掩盖自己所办错案而将免刑作为自己粉饰错误的一块遮羞布，从而给被告人留下一条“尾巴”；要么是司法人员法律水平低下，的确不能区分宣告无罪与免刑的本质差异，认为反正未给被告人适用刑罚，两者的实际效果差不多。这是一种错误观念，两者的法律后果是大不一样的。至于前一种情况，就更应当予以纠正。2.2.刑法总则免予刑事处罚的规定可以直接适用分则中的个罪对于符合刑法第三十七条的规定而刑法分则相关条文中又没有“可以免除处罚”规定的犯罪，能否直接根据该条对被告人免予刑事处罚？关于此问题，理论界主要有两种观点：一种观点认为，我国刑法总则中已经规定了若干个可以免除处罚的情况，如犯罪的预备犯，中止犯，从犯，胁从犯等。如果具备以上情节之一，需要免除处罚时，应当依照规定上述情节的有关条文，判决免予刑事处罚。如果不具备上述免刑情节，而又需要免除处罚的，则应当根据第三十七条规定，判决免予刑事处罚；另一种观点认为，刑法第三十七条所规定的不是独立的免除处罚的事由，只是其他具体的免除处罚情节的概括性规定，只有当被告人具有刑法规定的具体的免除处罚的情节时，才能免除处罚。我国关于刑事处罚的总则和分则规定较为粗疏，应不断予以完善。但这并不意味着目前在司法实物中法官不能作出免予处罚的判决。[12]本文认为，如果法官根据案件事实认定被告人犯罪情节轻微不需要判决刑罚，即便分则条文没有明确规定“可以免除处罚”，也可直接根据刑法第三十七条对被告人免予刑事处罚。主要理由如下：2.2.1.从刑法总则和分则的关系来分析第三十七条在刑法体系中属于总则性规定。从法理学原理和刑法总则内容与分则内容的关系来看，总则是对犯罪和刑罚的一般性规定，既原则性规定；分则是对具体的犯罪行为及其如何处罚的规定。总则和分则是指导和被指导，统领和被统领的关系。因此，总则关于一般性原则的规定可以适用与分则的各条具体规定，包括分则中已有与总则相应规定的和没有规定的条文。但如果分则中已有相应具体规定的，应当直接适用分则的规定，例如对情节轻微的贪污贿赂犯罪可以直接使用刑法分则第三百八十三条规定，而不是适用刑法总则第三十七条的规定对被告人免予刑事处罚。刑法总则第一百零一条为上述观点提供了一定参考依据。因为该条文所说的“其他有刑罚规定的法律”一般都属于刑法分则规定的范畴。在民法和行政法领域，根据总则规定裁判案件就更为明显和普便，有些民事案件甚至直接根据法律的基本原则进行裁判。2.2.2.从刑罚裁量情节来分析刑罚裁量情节分为法定情节和酌定情节。[13]法定情节指刑法明文规定在量刑时应当予以考虑的情节。法定情节又有总则性法定情节和分则性法定情节。前者是指依据总则性刑法规范的规定对各种犯罪共同适用的情节；后者指根据分则性刑法规范的规定对特定犯罪使用的情节。由于两者都属于量刑的法定情节，因而都应当是量刑的根据。具有分则法定情节的，依据分则规定量刑；具有总则法定情节的，依据总则规定量刑；既具有分则又具有总则法定情节的，直接依据分则量刑。如果不这样理解，就无法理解为什么对具有自首，立功，共同犯罪等法定情节的要依据总则予以认定和量刑，而不因分则没有规定就不予认定。如张某伤害案，张某于2004年11月21日因出路纠纷将邻居的面部砍伤，经法医鉴定构成轻伤。张某主动到公安机关投案并如实供述了自己的犯罪事实，并主动赔偿了受害人的损失，且案件的起因是邻里纠纷，并具有自首情节，法院依据《刑法》第六十七条的规定对张某免予刑事处罚。就此案，法院在裁判中不能因为《刑法》第二百三十四条没有免予刑事处罚的规定而非得对张某处以刑罚。又如韩某贪污案，被告人韩某系某单位会计，2003年8月份，因其子上大学，韩某采取虚假发票凭帐手段，贪污公款5000元。案发后，韩某主动退回了全部款项。对该案可直接引用《刑法》第三百八十三条第三款的规定对韩某免予刑事处罚，而不必要再引用第三十七条规定予以量刑。2.2.3.从刑罚的发展趋势来分析根据第三十七条规定对被告人予以免除符合刑罚的发展趋势。目前，世界各国刑罚出现了由报应刑向教育刑发展的基本趋势。为有利于被告人改造和回归社会，刑罚的适用必须审慎根据犯罪案件和犯罪人的具体情况，注重对其改造教育，才能收到良好的社会效果。在这一背景下，对符合条件的被告人适用第三十七条，既符合世界刑罚的发展趋势，从刑事司法政策角度见也具有积极意义。依照刑法第三十七条的规定，在判决免予刑事处罚的同时，可以根据案件的不同情况，采用非刑罚方法处理，即：予以训诫或者责令其，悔过，赔礼道歉，赔偿损失；或者有人民法院交由主管部门予以行政处罚或者行政处分。这些措施是结案，处理善后的办法，不是刑事处罚或者司法机关给予的行政处分。除责令赔偿损失外，一般不应写在判决书上，可以用其他形式表达，记录在卷备查。2.3.具体免除处罚情节的适用（即免刑根据）我国刑法总则共规定了10种免刑情节，这些情节分别是：（1）中止犯没有造成损害的，应当免除处罚；（2）防卫过当，应当减轻或者免除处罚；（3）避险过当，应当减轻或者免除处罚；（4）对于胁从犯应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚；（5）犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚；（6）对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚；（7）犯罪较轻的自首犯，可以免除处罚；（8）在国外犯罪且已受过外国的刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚；（9）有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚；（10）对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。凡具备上述情节之一，均应当或可以免除处罚。但是，上述情节中有许多是免除处罚与其他处罚功能同时兼备的，对于具有多功能的法定情节，适用时应当以刑法第三十七条所规定的免刑适用条件为指导，根据犯罪的具体危害程度，决定是否免除刑罚。对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，一般应当判处免除刑事处罚。同时也应当特别注意不同功能在法律条文中的排列顺序。通常情况下，排在最前面的功能往往是需要首先考虑选择的，只有在特殊情况下，才可选择后面的功能。最后，在对犯罪分子作出免除刑罚判决时，如有必要，可以适用刑法第三十七条规定的非刑罚措施，例如予以训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，建议主管部门给予行政处分或者行政处罚。结语本文在写作过程中参阅了大量的资料，从这些资料的情况来看，减轻处罚可以分为法定减轻处罚和酌定减轻处罚两种情形。免予刑事处罚也可以分为直接引用总则及分则的有关明确的规定予以刑事处罚和引用刑法第三十七条的规定而免予刑事处罚两种情形。人民法院在量刑过程中，常常会遇到减轻处罚和免除处罚的适用问题，因此通过本文希望能为法院在今后刑事审判的过程中，针对正确量刑问题，提供一定的帮助和参考。注释[1]马克昌主编:《刑法通论》,武汉大学出版社,1995年版,第367页。[2]马克昌主编：《刑法通论》，武汉大学出版社，1995年版，第368页。[3]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社，2004年版第27页。[4]马克昌主编：《刑法通论》，武汉大学出版社1995年版，第368页。[5]周振想著：《刑罚适用论》，法律出版社1990年版第279页。[6]樊风林主编：《刑罚通论》，中国政法大学出版社1994年版，第417页。[7]高西江主编：《中华人民共和国刑法的修订与适用》，中国方正出版社1997年版，第209页。[8]周道鸾等主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年版，第166页。[9]朱晓军：《减轻处罚若干问题研究》，社会科学出版社2005年9月第3期。[10]喻伟主编：《量刑通论》，武汉大学出版社1993年版，第180页。[11]周振想著：《刑罚适用论》，法律出版社1990年版，第281页。[12]赵秉志主编：《刑法新探所》，群众出版社1993年版，第37页。[13]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2004年版第269页。参考文献[1]梁华仁、裴广川.《新刑法通论》.红旗出版社.1997年.[2]高铭暄、王作富.《新中国刑法的理论与实践》.河北人民出版社.1988年.[3]乔伟《唐律研究》.山东出版社.1985年.[4]樊凤林《刑罚通论》.中国政法大学出版社.1994年.[5]周道鸾与主编.《刑法的修改与适用》.人民法院出版社.1997年.[6]高铭暄、马克昌主编的.《刑罚学》（上编）.中国法制出版社，2002年.[7]赵秉志主编.《刑法新探索》.群众出版社.1993年.[8]喻伟主编.《量刑通论》.武汉大学出版社.1993年.[9]韩忠谟.《刑法原理》.中国政法大学出版社.2002年.[1