论公证论《公证法》的影响及公证制度的若干问题上的应用

AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering论《公证法》的影响及公证制度的若干问题（上）杨翔2005年8月28日《中华人民共和国公证法》正式颁布并于2006年3月1日开始实施[1].在众多获得全国人大及其常委会通过的法律中，客观地说，公证法并不是一部特别引人注意的法律，只是由于在此前发生过被称为“公证丑闻”的“西安宝马彩票事件”，人们才开始意识到出台一部基本公证法典对于规范存在如此严重问题的公证行业有多么重要。从某种意义看，“西安宝马事件”成为《公证法》得以通过颁布的“催生剂”。在《公证法》颁布之后，有关媒体和司法行政部门(作为国家公证主管部门)对于该法给予了相当大的希望，认为基于这部法律的颁布，我国的公证法律制度真正得到了完善，所有的公证活动都终于“有法可依”了。然而，在公证法刚刚颁布不久，有关“物权法”(草案)立法讨论的全民参与又使得公证问题再次进入人们的视野。作为一份具有相当权威和影响的法制专业性报刊——《法制日报》，通过连续性地报道法学专家和有关实际工作部门的观点，反复强调并阐明在“物权法”中设计公证制度是多么必要[2].由此而引发的问题是，刚刚颁布的《公证法》为什么没有或者不能解决如此重要的问题，换言之，在《公证法》颁布并且在2006年3月1日正式实施后，我们是否还应当以及如何完善我国现行的公证法律体系和公证制度。公证是一个涉及领域相对较小、从业人数相对较少的法律职业，但是，在《公证法》的制定过程中，人们仍然能够明显地感受到那些来自不同方面的利益追求和博弈。其中最引人注意的是：外国有关公证立法的不同经验在这一过程中成为持不同意见者说明各自观点的重要证据支持;传统公证机制的制度特征在这一过程中面临着国家法治实践技术性改变的影响，开始出现法律吸收方面来源选择的变化;来自不同行业和领域的人充分利用了他们控制或者拥有的舆论和权力机会，特别地表达其特殊的意见和要求，等等。当这种反映了不同意愿的法律实施后，对于现行公证制度及其实践的影响就会出现值得特别关注的效果。一、我国公证制度的历史发展及公证功能的定位完善某一法律体系的前提之一，是该法律体系确实存在尚不健全的地方，而这种不健全的原因既有可能是其历史发展过程中就已经存在的，是制度在创制的方式方法上出现了问题，同时也有可能是由于现实环境和背景发生了变化，使传统法律制度与其所调整的社会关系出现差异和不协调。如果不能从公证法律体系的历史发展中找到其不健全的情况及原因所在，则我们的“完善”就没有了依据。我国现行公证制度初创于解放战争时期(1946-1949年)，临近新中国成立时[3]，先后解放的哈尔滨、沈阳、天津、上海等城市，就根据城市居民特别是归国华侨、侨眷和外国侨民的需要，在法院里设立公证机构，开办涉及证明结婚、离婚、收养子女、委托书、公民间有关民事流转的契约文书的公证业务。建国初期，为了适应调整工商业，特别是调整公私关系的实际需要，保证私营企业遵守国家政策法律，切实履行合同义务，司法机关通过公证工作对国家机关、国营企业和私营企业订立的经济合同实行法律监督，各地还通过制定出台措施明确公证书的法律效力。1951年5月公布试行的《北京市人民法院公证暂行办法》，这实际上也就是对公证的证明力和执行力两种法律效力的确认。随着国家社会主义改造和建设的深入开展，我国公证业务也得到较快发展，至1954年底，全国已有119个市和177个县开办了公证工作;到1957年底，全国已有52个市设立了公证处，有553个市、县人民法院附设公证室，652个县人民法院由审判员兼办公证。同时，公证所担负的职能也更趋于国家公共权力特征，从一般证明、法律顾问作用上升到“公证机关应监督双方严守合同，保护国家财产，而与欺诈盗骗，违反法令的一切不法行为进行斗争。”[4]受国内特殊社会环境的影响，同其他法治工作的命运一样，我国公证工作在1958-1976年间近20年的时间内处于削弱和停顿[5].随着国家经济建设与法治建设的双重需要，自1979年开始，各地在最高人民法院的领导下开始恢复公证工作，涉外公证业务迅速发展。司法部恢复建制以后，立即着手公证行业的规范化建设，在1980年1年时间里，先后就恢复国内公证业务、公证处的设置和管理等问题出台政策和措施。1982年国务院制定了新中国第一部公证行政法规——《中华人民共和国公证暂行条例》，之后，《民事诉讼法》、《继承法》等法律、法规和司法解释对公证的职能、业务领域、法律效力等相继做出了规定。1993年以后，司法部根据党的十四届三中全会关于建立社会主义市场经济体制决议的要求，着手启动公证体制改革。2000年7月国务院批准司法部《关于深化公证工作改革的方案》，进一步明确了公证改革的目标和任务。截至2004年，全国已建立了3142家公证处，行政体制的有1623家，事业单位的有1463家，合作制的38个，有近12000名公证员，公证从业人员将近2万人。其中2700多家公证处设在县(市、区)。执业公证员大专以上学历的占公证员总数的93.3%，并已开始从通过国家司法考试或律师资格考试的人员中选拔执业公证员[6].就公证业务领域而言，公证业务由恢复之初服务涉外工作为主转为国内和涉外并重，由服务民事领域为主向服务社会政治、经济、科技、文化生活各领域全面延伸拓展。公证工作积极维护社会稳定，为农村土地承包、国有企业改革、减轻农民负担、住房制度改革、清理不良贷款等提供法律服务和法律保障;为国家和地方重点建设项目(如三峡工程移民、城市改造房屋拆迁、高速公路、机场、桥梁等工程)招标投标提供法律服务和法律保障;为社会弱势群体、社区居民和老年人等特殊群体提供法律帮助，维护广大人民群众的合法权益。近些年来，全国每年办理公证均达到1000多万件，公证事项的种类已达到200多种，涉外公证每年办理290多万件，发往100多个国家和地区使用。上述数据反映了我国目前公证制度的一个现实图景，但这种量的变化并没有改变公证制度发展初期为公证自身功能所确定的位置。国务院颁布的《公证暂行条例》只不过是首次用国家行政法规的形式确定了有关公证功能和价值的定位。这主要表现为三个方面：一是坚持公证事项的真实性和合法性;二是确认公证书具有为法律所认可的两种效力;三是中国公证机关代表国家统一行使公证职能。《公证暂行条例》第3条规定：“公证处是国家公证机关”。这就从一定意义确认了公证属于国家公共职能的一个部分，公证处属于国家机关，而公证人员就是国家工作人员，即所谓特殊的公务员。而之所以这样规定，按照主管公证的国家司法行政机关的理解，“它有利于提高公证机关的责任感和权威性，还有利于公证机关同审判、调解、仲裁等与公证工作有密切联系的部门的配合和制约，以利于加强社会主义法制。”{1}379公共职能与公共机构、公务人员的紧密结合成为我国公证行业贯彻终始的重要特征。鉴于建国初期法制工作的特殊背景和要求，对于公证制度创立时是如何考虑国外的、历史的经验和技术已难以寻找到有意义的材料，但公证制度设计者基于当时对社会主义公有制和公共权力的理解所确定的公证制度的功能定位却与大陆法系公证制度具有高度的趋同性[7]：即公证都是一种公权力的体现;公证人都由国家任免，是特殊的公务员;公证文书具有法律规定的证明力和执行力;公证具有保障法律安全和承担法律顾问的作用。始于20世纪80年代的公证制度建设和改革开始有意识地学习国外的经验，有关公证机构的系统化、规范化和公证人员专业化和职业化要求更使得我国现行公证体制已经在制度细节方面具有大陆法系公证制度的外部特征。但是，两者的区别仍然是明显的。在大陆法系公证制度体系中，作为特殊公务员的公证人是在自由职业的框架下履行公权力职能，在执业方面是独立的法律第三人，不隶属于任何机关、团体、企业事业单位，独立办证、自主管理，也不拿国家工资，自负盈亏，自担责任。而我国公证制度的公共职能与公务人员的结合却是异常紧密，不仅要求公证机构应当属于国家机关，公证员是国家工作人员，而且还要以国家地方财政拨付公证机构运行成本和公证人员工资报酬的方式来强调这种公共职能的公权力特征。尽管随着国家行政体制改革和职能转变，国务院开始推行了公证体系的改革工作，但上述“三公”(公权力与公共机构、公务人员)紧密结合模式仍然在现实中产生着巨大的影响：全国目前有51%以上的公证机构仍然属于国家行政机构性质。约有关公畜证职能的定见位和目前进床行的公证改桂革实际上隐医含了这样的刮矛盾：早期名公证功能的村确定是基于有人们对社会沟主义公有制国和国家公共斯权力的传统威理解，“三错公”结合模垃式既反映人溪们对国家权烘力运行方式修的看法，同问时也是意识乔形态的要求荐，即公共权哲力不可能通厉过非公共机恭构、非公务塔人员行使。坑而随着市场反经济发展和详政治体制的绣改革，公共话权力的委托科行使方式的翅出现以及某体些社会服务元职能从公共擦权力体系中浑的剥离，使把得传统公证坐功能定位面矮临两种挑战佛：一是在维态持公共权力缎特征不变的锡情况下，公游证机构和公厉证员的公务垒身份是否存些在维持传统自的必要;二解是作为一种玩公共服务，牲各种公证是动否还需要确漫定为公共权槽力职能的体苍现。由公证脆管理机构和损公证行业主俊导和推动的骗公证改革的吉本意是想在饿坚持公证公疫共权力性质电的同时部分之地改革公证圾机构和公证始员的公务特茎征，目的在筑于使公证职介能和作用获抓得加强的同抄时让公证机迈构具备更大值的自主性，吉但这种一厢让情愿的改革验预设无法回红避来自系粉统外的那些号改革的压力债：如果坚持枣公证的公共验权力性质，寨则在市场经婶济环境中应驻当尽量减少倾公证对私权刃利行使的干原扰，公证应滋当从一些传友统的领域中谎退出;如果垮公证不再具泪有公共权力信特征，则我肤们就应当走荒出法定公证首的领域，完兄全让当事人响自愿选择。竹两种力量同多时在公证立营法过程中表裕达自己的意湿愿并且影响布法律内容的锻确定。在这族样的背景中踩，注定目前穿的公证改革未以及公证立悄法会出现制择度设计上的熊矛盾甚至混每乱。盼二、我席国公证法律厉体系的现有般框架及《公斩证法》实施菊的影响讲“一国惑的公证立法话往往分为两发部分，一部远分是公证法部典或公证人举法，这是公鲁证机构的组瞒织法和公证躺程序法;另魂一部分是民沃法典、公司擦法、民事诉湿讼法、证据装法中关于公差证之运用的楚各项规定，避这些是公证茂机构的活动绪法，这两部摸分内容综合近起来才构成换一个国家的睡完整的公证温法制，任何厚部分的残缺旷都将造成公疑证制度的'贝跛脚'状态尾”{2}6并1.但这种缴通常的状况娘并不能完全吨排除人们设指计所谓统一汪公证法典的巡理想：通过李制定一部“咬公证法”将络所有的公证汇问题都纳入坏其中，既规势定公证组织倘和公证程序肺，又规定公号证事项和公宅证效力。而放目前所颁布妨的《公证法绿》实际上就种在一定程度悲反映了这样再的立法思路动。毁就我国辅现行公证法扫律体系而言凶，在《公证厅法》颁布以麻前，应当说擦已经形成以财《公证暂行以条例》为中总心，以《继是承法》、《孩合同法》、鞠《担保法》亮等法律为基疏础，以法规股、规章为补义充的框架建户构。其中，德《公证暂行恭条例》和《坡公证程序规竟则》主要承淋担着我国公累证制度的组泽织程序法作阳用，而《继耍承法》等实意体法中有关需公证事项的构规定则构成升公证制度的体实体法律基理础。换言之草，公证体制喷如何建立、谈公证程序如佩何运行主要关适用《公证规暂行条例》途和《公证程龙序规则》，裂而何种法律荡事实可以或偶者应当纳入钉公证调整范蚊围则决定于鱼《继承法》抚等实体法的垄规定。但是投，由于“公在证立法往往肥分为两部分佣法”的通常乘做法和追求柿统一公证法捷典思想的同佳时影响，使俗得我国现行杆公证法体系矿出现这样的忠特点：一是巴公证组织、仍程序规则与急有关公证事困项、效力规领定有时在同先一法律或者佩法规中出现象[8];二讽是地方性法铁规甚至规章团也具有设置拾法定公证事劫项的权力。隙上述特劣点在《公证感法》颁布后瘦就出现改变靠，其中主要脾体现在两个天方面：一是亡《公证法》恨明确排除了狼通过地方性亭立法设计公惰证事项的可贡能性，《公黑证法》第1宪1条明确规钻定，“法律遣、行政法规达规定应当公跳证的事项，搭有关自然人可、法人或者拜其他组织应雅当向公证机厕构申请办理除公证。”因管此，全国2帖2个省(自紫治区、直辖援市)所颁布庙的涉及公证禾事项的地方均性法规、规啄章在200箱6年3月1兼日之后就失坦去了效力，缘这在很大程仇度上否定了桃通过地方立购法完善公证创法律基础的减传统做法;撇二是随着在祥我国具体法亩治实践中普独通法系法律惑技术影响的芝进一步扩大牵，我国传统床的拉丁公证腊体制受到挑螺战，在一些伞已经通过或作正在审议的宾重要的民商重事法律文本研中，作为拉笛丁公证制度镜特点和要求语的法定公证宅制度基本上设没有得到体渔现[9].带上述两者结即合的结果就最产生出公证轮制度至少在土法律表达上敲出现“失衡乞”。登如果说标目前由公证红主管机关和刚公证行业推泪动的公证体商制改革的目盛的就是要解丝决现行公证糟制度中那种胁“公权力与黑公务人员”缝密不可分的至意识形态或甜者制度设计扶的话，那问艳题相对容易军解决：在维忧持现行公证葡性质和功能苍不改变的前药提下，就个画别、局部的腿细节问题，芽完全可以模塞仿法国、德深国等大陆法盐系公证制度挡国家的成熟员经验，而近推几年有关公瞒证机构事业下法人化，甚制至推行合作射制公证机构揭都是一种大狱胆尝试。但林这种改革主倚要是由公证虎行业内部启式动并推而广逮之的，而纯桐粹的大陆法置系公证制度昌在我国某些升地方的试验雷获得的是非立常不理想的巷结果[10励].当公证锻行业试图通找过完善现行佳类似的大陆剖法系公证制烤度来解决诸虹如“西安宝倾马彩票”事毅件等使公证恢蒙羞的问题博时，一种来婚自公证行业摇外部的、随柄着市场经济虚日渐发展而雾且更具说服淘力的观点愈裙来愈强烈：散我国当前是吴否还要坚持自大陆法系公挥证制度，是缸否还需要让炉公权力如此宵细致地干扰建私权行使和跳意思自治。腐换言之，一嘱种更换公证幕制度模式的款要求被凸现陷出来，而前剑述《物权法妹》立法过程漠中所反映的樱状况就是一险个明显的信袭号。耻在大陆筹法系各国，饥设置和完善建公证制度的抹根本目的，饿均旨在保障屑民法“私权段自治”原则泊的基础上，渴实现国家预衫防经济纠纷愤的目的和避玻免可能发生捞的社会矛盾鹅，维护经济侧活动的正常折秩序和社会咬的和谐、稳奇定。国家为旷了达到既对沉重大经济与晶公民的重要燥法律行为进邻行必要干预乡的目的，同乏时又尽可能缎地避免直接恰干预带来的遍负面影响，迹通过设置公惑证制度，赋烈予公证机构下(公证人)克代表国家行名使证明的职帐能，明确规畜定某些重大较经济活动和晨公民的重要昆法律行为“太必须经过公效证”，并且寄规定了公证投书在诉讼中减的证据效力自和强制执行召力。通过对闭公证事项的和实体合法性很与真实性证盒明，最大限惊度地预防纠殃纷的发生。报可以看出，前大陆法系国寄家的公证制成度是一种“渐准司法制度已”，公证机井构(公证人赢)一方面代聋表公权力，夺作为一个客任观、公正、为与客户无利回害关系的证亏人，对公司费或公民之间惧的契约关系衣作证;另一置方面又作为蜜掌握法律知杨识的专业人程员，向客户省双方提供各傲种咨询意见垦和法律建议朴，以预防可门能发生的纠水纷，维护和甘实现客户的愧最大利益。还因此，公证衡制度的设置继与实施，既富满足了国家渠追求和谐的万经济发展与葵社会稳定所锻需要的效率终和法律安全阁，又为众多洲经济主体和漫公民提供了舟高质量、公修正的法律服枯务。这与普局通法系国家斩的公证制度淘形成鲜明的她对比。在英问美法系国家丰的公证制度铅中，由于在哈制度和理念炊上奉行彻底破的“私权自抚治”原则，杆政府普遍在驱经济上实行绢“自由主义起”和“不干妥预政策”，除因而在公证靠制度的功能伟设置上，实收行完全不同破于大陆法系研国家对经济炒的“适度干煎预”政策。羽为此，英美麻法系国家公揪证制度的功雁能侧重于“岩形式证明”奇——即证明馋当事人在公开证人面前签辆署文件的行扫为属实;由芽于法律明文爽规定了较低冶的公证收费栗，故公证人历不可能以此蹲为谋生的职珍业，因而也载不可能成为此专职公证人县，通常都是唐兼职担任公形证人。公证蚀人由社会信检誉良好的律坊师兼任;亦简可由18岁锡以上、品德替良好、但毫宇无法律背景如的公民担任荷;还可由法逆律规定某些公官员，如治犬安法官、领裂事、军官和坛各级法院的弓官员执行公父证人任务。文英美法系国冠家大多实行渡“自愿公证魂”原则，法封律很少规定释“必须或者侄应当公证”辉的内容;公舌证没有强制驼执行力;由鸽于公证人不奋对公证事项郊具体内容的危真实性负责糠，加之法庭巷审判中当事锹人和证人通覆常必须当庭骡作证、质证惠，因而公证渴文书在法庭学上不具有法躲定证据效力宾(除法律对愚极少数情况毕特别规定外播，书面证据晓在法庭上没牲有证明效力珍)。公证人天主持宣誓仪宿式，由当事或人对公证事温项的具体内兽容“宣誓”协保证其真实营性，作虚假珠“宣誓”的如当事人自行柳承担法律责哗任[11]户.可见，在局英美法系国喜家的制度设限计中，只赋双予公证制度或证明“形式首真实”的功朽能，不期望恼公证制度对面经济活动与筐公民社会生僻活发挥“适果度干预”和嗓预防纠纷的最功能，而对通实际发生的炮纠纷则寄望宜于“事后救疾济”——即序通过诉讼程搬序解决。促上述比欲较分析可以粥看出，我国携《公证法》企的制定仍然订可以被视为宵由公证管理届机构和公证锯行业主导的燕、试图在大易陆法系公证战制度框架下放改革或调整厘我国现行公隙证制度的一联种努力。这腥与那种来自辽公证行业外歪部的希望改己变现有公证吐模式的意图雪存在明显差矩异。这种差蛙异实质上体遭现了对公证针制度功能和萍价值的不同轰理解，而这炼种不同理解记在相关立法花中的各自表孙述就导致了拣我国公证法奔律制度出现模严重的不对坟称状况：一马方面是作为晨公证机构的乓组织法和公范证程序法律套制度随着《支公证法》的应颁布实施得思到了空前的慨加强，形成识以《公证法胁》为基础，泪包括行政法羞规、地方性授法规、行政打规章、地方蛾规章以及公步证协会行业脉规范这样一裙个相对系统怪、完备的公撒证组织和程碍序法律体系绒;另一方面幸则随着《公股证法》的颁针布实施以及甚“物权法”仿的制定，使荐得原来在《阳继承法》、替《合同法》硬以及《担保输法》等法律秒中有关公证咸问题的规定踢的继续存在糠充满风险;虚而原先通过美地方性法规繁、规章所规圣定的，涉及珍房屋拆迁、袜继承、股票界转让、彩票荷开奖等公证申事项则面临晃着完全丧失膨效力的问题犹[12].桑作为具有拉饲丁公证法体史系特征的我在国公证法律惠