民事证据民事证据保全制度一的应用

AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering民事证据保全制度研究一刘光辉第一章民事证据保全制度概述一、民事证据保全制度的历史沿革与概念(一)民事证据保全制度的历史沿革约翰·享利·梅利曼曾说过:“大陆法系的所有诉讼制度都共同渊源于罗马法、教会法和中世纪意大利法。”作为证据保全制度也不例外，它始创于寺院法，后为德国普通法继受并沿传至今，为许多国家特别是大陆法系国家立法所采用。现行德国《民事诉讼法》第二编第十二节所规定的“独立的证据程序”即由最近一次修法将原“证据保全”程序扩展而成。日本国新《民事诉讼法》则在第一审程序中的证据章之第七节规定了“保全证据”的一些事项，同样地，继受德国、日本等国的规定,我国台湾地区《民事诉讼法》也在第一审诉讼程序的证据一节之下专列一目规定“证据保全”。法国《民事诉讼法》对于证据保全制度没有直接的规定，但是我国学者认为，出于实际需要也并不禁止这种制度，并且在学理上一般都承认这种制度。对于英美法系国家的证据保全制度，有学者认为，由于采取当事人主义的审判方式，且举证规则所限，强调法官中立性而不是职权性，并没有产生完整的大陆法系意义上的证据保全制度，只能从法条中找到些许多类似证据保全制度的相关规定。如《英国民事诉讼规则》第16、31条对诉前理证据开示作出了全面概括，美国《联邦民事诉讼规则》第27条规定了“诉前和上诉系属期间的庭外证言”也将证据开示的期间拓展至诉前。英美法系国家虽然没有证据保全的概念，但是，他们的证据开示制度却有着与证据保全制度同样的功能。经过各国在实践和理论上对证据保全制度的发展，现代许多多边条约也吸收了证据保全制度。1995年1月1日，世界贸易组织(WTO)正式取代关税与贸易总协定(GATT)，突破了原有的货物贸易框架，将服务贸易和知识产权等当代国际贸易领域纳入其中，并达成《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs)，在TRIPs协议中，对证据保全制度采取的时间、时限以及证据保全的担保都作了具体的规定。早在我国西周时代，就已经形成了一套完整的证据制度，当时为了使诉讼顺利进行，在诉讼过程中的各个环节都有明确的职能分工，在中央诉讼机关下设置了一个机构“司厉”，专门保全盗贼犯罪工具、赃物等证据。[④]在战国，为了调查和保存证据，出现了拘传措施，在宋代，将拘传对象扩展至证人。经过历年的发展，证据保全制度初见端倪，到了近代，《大清民事诉讼律(草案)》第三编中规定了证据保全制度。民国政府在1935年2月公布、同年7月实施的民事诉讼法第七编中也规定了保全程序。1950年12月，中央人民政府法制委员会拟定了《中华人民共和国诉讼程序试行通则(草案)》规定的“暂先处置”对证据保全制度的内容有所涉及。1982年3月8日，新中国有史以来第一部《民事诉讼法(试行)》通过，由于深受前苏联民事诉讼立法的影响，该部法规定了证据保全制度，定义了证据保全的概念及主体，但未涉及诉前证据保全制度。1991年4月9日通过的《民事诉讼法》对证据保全的规定延续了以往的规定，只是在1999年颁布的《海事诉讼特别程序法》首先明确规定海事法院可以在诉前采取证据保全。紧接着修订后的《专利法》、《商标法》、《著作权法》增加了诉前证据保全的规定。2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第23条、第24条对证据保全问题作了进一步的规定，对证据保全的期限、条件、方法进行了补充，并首次以司法解释的方式提出诉前证据保全的理念。(二)民事证据保全制度的概念对于民事证据保全的概念，日本诉讼法学者兼子一认为，证据保全程序是指对于那些等到诉讼上正式调查期日开展调查时就很有可能无法进行或者难以取得的特定证据，因此，事先就有必要进行证据调查并保存其结果的诉讼程序。[⑤]我国学者王锡三认为，所谓证据保全，就是在起诉前或起诉以后，还没有调查证据以前，预先采取的一种保全措施。[⑥]我国学者常怡认为，证据保全，是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，人民法院根据诉讼参加人的申请或依职权采取措施对证据加以固定和保护的行为。[⑦]我国学者何家弘认为，证据保全即证据的固定和保管，是指用一定的形式将证据固定下来，加以妥善保管，以便司法人员或律师分析、认定案件事实时使用。证据保全是取证制度的重要环节，是收集证据工作不可分的一部分，发现证据后妥善保管及时提取、固定，否则一旦被毁坏、灭失就达不到收集证据的目的。[⑧]我国学者樊崇义认为，证据保全是在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，执法机关根据当事人的请求或者依照职权主动采取一定措施对证据加以固定的调查取证措施。[⑨]可以看出，无论哪种定义方式，都有一个条件，就是证据保全的采取必须符合证据可能灭失或以后难以取得这样一种情形，而参照各国或地区的规定，以及司法实践经验，在经对方当事人同意等情形时，也可以申请证据保全。同时，我们可以看出，上述概念中是将证据保全的主体均定义为人民法院，而事实上，定义证据保全的主体不能忽视另外一个情况，即公证机关或其它专业性强的机构的证据保全，在现实生活中，大量的诉讼证据保全实际上是由公证机关或其它专业性强的机构来承担的。因此，笔者认为，民事证据保全应该定义为：在证据可能灭失或者以后难以取得或经对方当事人同意等的情况下，人民法院、公证机关或其它专业性强的机构依利害关系人的申请，或者人民法院依职权采取必要措施对证据加以固定和保护的行为。二、民事证据保全制度的性质与功能趣(一)致民事证据保内全制度的性维质购传统观宿点认为，证旺据保全是固疯定证据的一桑种方式，对膜可能灭失或奔者以后难以急取得的证据糖确定下来，贝以后可以免哥除有关当事偿人提供证据悠的责任。有列的学者认为洪，证据保全学程序是基于六客观上的需况要，在正式辆开展庭审调妄查前就特定因材料预先加迹以调查，以巾便对其证据趋的形式与内际容加以固定甩、保存的一菠种特别程序阀。[⑩]也省有学者认为差，保全证据嘉只是属于提部供、收集和锹调查证据的畏范围。[1慰1]还有学少者认为，证畜据保全实质附上是一种调萝查取证措施胁。[12]亚这些观点都阿有各自的理垮论作支持，划都有其合理恩性。根据我防国法律规定段,任何证据旋未经法庭质京证和审理,特都不得作为辞定案的根据篮,从这点可叙以看出,证领据保全所保纵全的”证据杯”都是”证厨据材料”。魔根据我国的鲁有关法律和物《最高人民拣法院关于民是事诉讼证据牌的若干规定详》(以下简争称证据规定讲)可以看出遭，证据保全走的条款规定暗在“人民法舞院调查收集木证据”部分熄中，很明显我倾向于把证麦据保全作为缝人民法院调柱查收集证据塌的一种方式暑，即证据保塔全实质上是亚一种调查取厚证的措施。夕而根据《证颤据规定》第泛23条的要缩求，当事人叨申请证据保温全这一行为裤本身来看，萝又有当事人屡向人民法院镇提供证据材谈料线索的作盯用。划综上，咐笔者认为，巧证据保全根楚据不同情形喂具有不同的滑法律性质：别第一、怖如果是当事据人或者利害撕关系人向人迁民法院申请颗证据保全，在并提供了相渡应材料的，数这是一种当闹事人向人民介法院提供证鉴据的行为。萍第二、扰如果是由当慨事人或利害所关系人提出奉申请，人民年法院依据该钉申请而进行性证据保全的椒，是当事人衬或利害关系琴人共同实施刘的证据收集踩行为，就该穿证据所相关照联的将要予订以证明案件纪事实，或以弹免除当事人渣关于该事实追的提供证据严责任。震第三、绑如果是人民她法院依其职嫂权主动采取泰的证据保全遍措施，根据堤《证据规定蜂》关于质证录的规定，以奴及《证据规懒定》第51这条第3款规菊定的“人民闭法院依照职傅权调查收集安的证据应当锄在庭审时出毙示，听取当业事人的意见浇，并可就调吹查收集证据扬的情况予以坐说明。”应皂当把其作为盯是人民法院盲调查收集证易据的一种诉孔讼行为，就粱相关事实如寇果有当事人禽负担提出证拔据责任的，仔该当事人的害证据责任即饮被免除。爸(二)项民事证据保粒全制度的功裤能葱1、证眠据保全制度哪的传统功能融：证据之保陆全功能俊申请证批据保全，可病以在诉讼过雅程中，也可油以在诉讼前朵进行，无论略以何种方式刊进行，其目饱的都是为了温使证据经由将公信力的调快查和记载，云从而避免因苦情势变更，唯或者物理上枝的变化，或稀者其它意外毅情况而导致乎灭失或以后跳难以取的情开况发生。也互就是说证据棍保全的传统两或一般功能俯在于事前防寸御，对今后没是否起诉或将起诉后能否朱获得证据提施供基础。蛋2、证摘据保全制度桂的现代功能范之一：证据抓之开示功能葵“证据纪开示最显著眉的腿意义，或者负说是最基本凤的正当体现跑是，它使各散方当事人对垒案件事实比紧仅仅依靠自跳顾无暇的努舒力能得到更软加全面的了夹解。其前提侧因最终导致沃强制性的披违露使案件事山实得以暴露拣的更加充分库，这样就使也得各方当事殖人在庭审中着向法庭提供脆对其本身最糊为充分和最侮为有利的证夹据，同时，邻它将最大限剃度地防止出室现忽视具有洗关联性的事蒸实或者对方洒在庭审中突纹然提出始料支不及的证据愁的可能性。壶”[13]方证据开示制璃度源于西方师，近年来为屿我们国家在孙诉讼过程中召所采用，但叙还是处于尚方不成熟的探火索阶段。设狮立证据开示客制度的目的黑，在于使审炼理能够在阳盐光之下进行紧，他必须排普除借裁判演毙恶作剧的把台戏。在可能锅的范围内基代于开示的争权议点及事实撒展开争论，史换言之，裁寻判不应是对增立当事人及融其辩护律师剧开展智力竞头赛的舞台，膊而应是追求跨真实和正当蓬结果的场所排。由此可见齐确立证据开筝示制度主要朝是为了防止圆当事人搞“因证据突袭”暗，这也正是存各国设立此柴制度的初衷善。知证据保蒙全制度本来季的功能在于发保全证据，愧不过，由于筝在起诉前也太可以进行证为据保全，这鹊些事实以文宣书的形式被伟固定并得到惜确认，加之汁通过证据保洗全，收集没蹄能掌握的证舱据方法，从竹中了解新的剥事实，也起工到了将相对诸方所掌握的镇信息向举证显人开示的作润用。这种确颜认事实和证现据开示功能村成为证据保顷全的派生功及能并受到重培视。在德国坦，1990打年民事诉讼旷法的修改扩凶大了证据保权全的范围，壁放宽了申请旺的条件。诉遍前证据保全酱的广泛适用梅既发挥了保伶全证据的功仓能，也使避龟免诉讼成为苍可能。日本膜旧法中的证虑据保全，至杨少从条文上焰看仅具有保茧全证据的功庸能，但审判枪实务承认证毫据保全的证慨据开示功能没。学说对证次据保全的证翠据开示功能非也给予积极走的评价，并拒认为其具有乞预防诉讼、洗促进和解和占简化争点的轧优点。如我拉国学者张卫叨平对证据保览全也提出了窑新的观点，壁[14]认端为证据保全鞠不仅是对证患据加以固定箭和保全，而催且具有证据狭开示功能即完可以通过证谣据保全程序滨使申请人获脾得更多对方输所持有的证交据。因而，势证据保全程塔序的证据开弦示功能应当叨得到重视和夕拓展，即当法事人可以利染用证据保全魔程序请求查友阅或开示由末对方所持有潜并经法院保示全的相关证铸据材料。怕3、证搅据保全制度仅的现代功能有之二：事实策之确定功能硬所谓事歌实的确定，骂即由先行的朱证据调查以货确立、固定筛相关事实和盈证据。也就旅是说，在法清院尚未启动汇证据调查程坐序之前，当叛事人可以就尊事实、证据待的现状，以参有法律上的吩利益为前提餐，请求法院粒以证据保全塑的名义先行墨进行证据调洪查，以确定虫相关事实。写如果在起诉暑前或起诉后致法院开庭审她理前，以证变据保全名义洒而确定相关避事实，有利狼于法院在开要庭审理时集美中焦点就法丘律问题或其词它未明确的五事实问题进甚行，以实现彼法庭审理功折能化，提高望庭审效率。扎也可以使当何事人之间的受争议自然减纹少甚至消除谋，更重要的条是，双方当脏事人由此获遭得了达成调晒解协议的基头础，可以更盒好地促进案浙件的解决。粒4、证叉据保全制度醉的现代功能串之三：促成瞒纠纷的诉讼渡外解决功能脉促成纠瞒纷的诉讼外硬解决功能可烤以说是证据丈开示功能和检事实确定功易能的必然结宇果。如果当奉事人经过证挡据保全程序猾并对纠纷的莲事实有所了蹄解和掌握后丧，即可据此微判断是否提昌起诉讼，或每者在起诉时绞，减少对相轻关事实争议帝。也就是使马当事人之间权的争议减少助到最小甚至嚷消除，更重亚要的是，双层方当事人由摄此获得了达后成调解或和烤解协议的基蚁础，对于实日现诉讼外解第决案件起到纪不可估量的埋作用。牲三、民召事证据保全灵制度的法律摊价值驴我国现滥行证据保全战制度极不完可善，造成实贤际操作法律壳实施的不统华一，其原因倡就是价值取沈向不同所致违。法律价值思就像“方向评盘”一样控传制着法律实锐践活动，作柱为“灵魂”向贯穿于法律础运行的全过腿程。[15般]由于价值虑取向的不同郑而形成立法臣目的、程序致模式、调整鞭方法的差别忽。另外，还乖有法律传统役、经济发展煌水平的不同些，从而形成墙不同的证据征保全法律制接度。为此，私对证据保全悲制度进行法挽律价值上的枯分析就显得确尤为重要。嘉法律价状值是指以人掠与法律即主祸体与客体的境关系为基础语，能满足人滩的需求，从屡而受到人的肌重视和期待厌的法律所应既当具有的最粱基本的存在狱性状、属性面和作用。[飞16]法律禽产生的过程掩，实际上是羡价值法律化第的过程，任合何法律都反买映出一种主巴体的价值追挣求。[17减]对于证据罪保全制度而搏言，它的价堡值应当首先检从法律关系阀主体自身的抽需求出发来弓确定证据保仅全制度的应盗然状态和目凑标，然后通倦过修改法律兆，使我们所麦期待的证据箭保全制度的衰应然状态和趋目标得以实嚼现。由于证息据法具有实滥体法和程序坑法的特性，陶即同时具有但实体法价值训和程序法价腔值的特点。许所以，证据浸保全制度应积当具有程序招自由、程序白公正、实体完公正和程序稼效益四个方浊面的价值，挤它们共同构酱成了证据保敏全的价值体说系。湿程序自投由是证据保传全制度乃至岂整个民事诉贪讼程序应当这具有的价值链因素，程序匀自由就是主善体选择自由询。在选择性窝程序的证据期保全制度中赛，程序自由彼的要求是保告证当事人进口行理性选择竿，根据其所有能预料的行灾为模式及客纹观后果帮助仓其作出是否姨申请证据保劳全。妥从程序拥公正的角度咬看，证据保尿全制度应当泰是保护诉讼岁参加人程序罢权益的法律虽武器。传统瞎民事诉讼法壁理论对诉讼观参加人的实拦体权益保护滨的多，而对谈程序权益保泥护的却很少公。而从现代订的法学理念修来看，程序钻权益与实体档权益是紧密傍相连的。程出序权益是实鹊体权益的基膨础和前提，座离开了程序惭权益的保护梨，实体权益妥也就难以实熊现。证据保船全制度对诉街讼参加人程求序权益的保呆护，首先，丘体现在主体皮自身需求时触，无论诉前僵，还是诉中饲，均可平衡仇地运用证据渐保全功能加烟以保护。法湿学界普遍认葡为我国民事偿诉讼法只规帐定了诉讼证傍据保全，而类无诉前证据愁保全，这并驳非证据保全箭制度的应然戚状态。一旦脆当事人限于械能力不足而腾无法自行调没查证据，或斧今后难以取坝得证据的情拼况下，如果菠证据保全不钳发挥其应有新的功能和作告用的话，则玩对当事人的痕合法权益得雀不到保护，药所以，证据早保全应当在始诉前和诉讼姻中都应当得停到应用并发勺挥其应有的谋功能和作用共。其次，应改当将法官客映观中立标准让贯彻到证据秋保全立法中布。法官中立孟原则是现代苦“程序的基昌础”，它要铃求法官同争阀议的事实和每利益没有关查联性，法官施不得对一方勒当事人存在服岐视或偏爱亮。[18]调最后，要建秩立相应的取醒得证据规则吃。无论是公合证人员还是凶法官在进行地证据保全时赛，均应采取犹遵循取得证敞据规则，从绣而使当事人吗的合法权益锯在程序上获种得保障。厚从实体超公正的角度滋来看，证据比保全制度为酿当事人双方污公平论战提拴供证据保障咱，使得法院蔑裁判获得正构确的结果。冠在民事诉讼列中，双方当正事人要想平弓等地举证、被质证和辨论蒙，进行公平岛地论战，就妄必须使双方惹当事人都持创有充分的证仇据。而证据习保全制度就器为当事人能短在诉讼中充栏分举证以提益供制度和程奸序保障。葱从程序属效益的角度套来看，证据钳保全制度可征以减少当事怒人收集证据弄和举证的难薄度以及法官姑认定事实的象难度，便于亡法官及时查腔明案件事实窜，迅速作出匪裁判，从而箭缩短审理周王期，降低诉亡讼成本，提恒高诉讼效率耐。另外，民沈事诉讼的发老生，并非完鼻全是由于双当方当事人的扬矛盾所致，促常常是因为乖一方未能保历全其证据，叶他方趁机否基认所致，如因果能正确有歉效地使用证倘据保全，在裙相当大程度济上可以减少重案件的发生板，即使发生关纠纷，也可耕以在诉讼中案调解。梢综上所管述，在证据侧保全各价值伙相互关系中费，程序公正扬是基础，程魔序自由是前思提，实体公梨正是核心，汇程序效益是揉目标。它们予之间相互和撕谐统一，，召相辅相成，鼠缺一不可，每构成了证据携保全的价值赢体系，从而臣实现整体价庙值功能与作脾用的最大化垃。您第二章形民事证据贼保全制度的习比较法研究眨一、英愚美法系国家第的相关规定洞(一)腾美国法及澳糠大利亚法昨英美法逆系国家不像方大陆法系国巩家那样拥有怜完整的民事贪证据保全制夹度，美国法含律只对证言蜻的证据