第04章建设工程发包承包与招标投标法规

建设法规概论周国恩主编

化学工业出版社第一页，共四十七页。第二页，共四十七页。第三页，共四十七页。第4章建设工程发包承包与招标投标法规【知识点】：本章共分两节，内容涉及建设工程的发包和承包，建设工程招标投标的基本原则，建设工程招标的范围，建设工程招标、投标、开标、评标和中标，建设工程招标投标的法律责任，招标投标实施条例。【重点】：建设工程招标投标的基本原则，建设工程招标的范围，建设工程招标、投标、开标、评标和中标。【难点】：招标投标实施条例的主要内容。第四页，共四十七页。4.1建设工程的发包和承包4.1.1建设工程发包和承包的概念建设工程发包和承包是指发包方通过合同委托承包方为其完成某一工程的全部或其中一部分工程的交易行为。其中，发包方一般为建设单位或工程总承包单位；承包方一般为工程勘察设计单位、施工单位、监理单位、工程设备供应或制造单位等。第五页，共四十七页。4.1.2建设工程发包和承包的法律规定1）建设工程发包和承包合同必须采用书面形式。2）建设工程承发包中，禁止行贿受贿。3）承包单位必须具有相应资格。4）提倡总承包、禁止肢解分包。第六页，共四十七页。4.1.3《中华人民共和国建筑法》关于建设工程发包和承包的法律规定《建筑法》第三章是关于发包与承包的规定，共分一般规定、发包、承包三节。

1）关于建设工程承发包合同形式的规定2）关于招标投标有关事项的规定3）关于总承包与分包的规定4）关于不得指定材料设备供应商的规定5）关于禁止越级承包的规定6）关于联合承包的规定第七页，共四十七页。4.2招标投标法规4.2.1招标投标的概念招标投标是在市场经济条件下进行工程建设、货物买卖、财产出租、中介服务等经济活动的一种竞争形式和交易方式，是引入竞争机制订立合同（契约）的一种法律形式。

它是指招标人对工程建设、货物买卖、劳务承担等交易业务，事先公布选择采购的条件和要求，招引他人承接，若干或众多投标人作出愿意参加业务承接竞争的意思表示，招标人按照规定的程序和办法择优选定中标人的活动。第八页，共四十七页。《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）由中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议于1999年8月30日通过，自2000年1月1日起施行。《招标投标法》共包括六十八条，分别从招标、投标、开标、评标和中标等各主要阶段对招标投标活动作出了规定。第九页，共四十七页。建设工程招标投标的基本原则：1）公开原则。2）公平原则。3）公正原则。4）诚实信用原则。第十页，共四十七页。建设工程招标的范围：（1）关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目。（2）关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目。（3）使用国有资金投资项目。（4）国家融资项目。（5）使用国际组织或者外国政府资金的项目。第十一页，共四十七页。（6）以上第（1）条至第（5）条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：①施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；②重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；③勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；④单项合同估算价低于第①、②、③项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。第十二页，共四十七页。4.2.2建设工程招标建设工程招标是指招标人在发包建设项目之前，公开招标或邀请投标人，根据招标人的意图和要求提出报价，择日当场开标，以便从中择优选定中标人的一种经济活动。根据《招标投标法》规定，招标分为公开招标和邀请招标。第十三页，共四十七页。《工程建设项目施工招标投标办法》第8条规定，依法必须招标的工程建设项目，应当具备下列条件才能进行施工招标：（1）招标人已经依法成立；（2）初步设计及概算应当履行审批手续的，已经批准；（3）招标范围、招标方式和招标组织形式等应当履行核准手续的，已经核准；（4）有相应资金或资金来源已经落实；（5）有招标所需的设计图纸及技术资料。第十四页，共四十七页。招标组织形式包括自行招标和委托招标。其中，自行招标是指招标人自身具有编制招标文件和组织评标能力，依法可以自行办理招标；委托招标是指招标人委托招标代理机构办理招标事宜。招标人依法可以自行招标的，任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜；招标人委托招标的，招标人有权自行选择招标代理机构，任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。第十五页，共四十七页。招标人不具备自行招标能力，或者不愿自行招标的，应当委托具有相应资格条件的专业招标代理机构，由其代理招标人进行招标。招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。招标代理机构与行政机关和其他国家机关不得存在隶属关系或者其他利益关系。招标代理机构与招标人之间，是代理人和被代理人的关系，因此应当遵守《民法通则》中有关代理的法律规定。《招标投标法》第15条规定，招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜，并遵守该法关于招标人的规定。为保证招标代理机构的业务素质和专业水平，《招标投标法》规定，招标代理机构还必须具备相应的从业资格，对其实行设立条件和从业资格双重限定。第十六页，共四十七页。建设工程招标程序：（1）设立招标组织或者委托招标代理人；（2）申报招标申请书、招标文件、评标定标办法和标底(实行资格预审的还要申报资格预审文件)；（3）发布招标公告或者发出投标邀请书；（4）对投标资格进行审查；（5）发售招标文件和有关资料；（6）组织投标人踏勘现场，对招标文件进行答疑；（7）成立评标组织，召开开标会议(实行资格后审的还要进行资格审查)；（8）审查投标文件，澄清投标文件中不清楚的问题，组织评标；（9）择优定标，发出中标通知书；（10）将合同草案报送审查，签订合同。第十七页，共四十七页。招标文件必须包括如下内容：

（1）投标邀请书；（2）投标人须知；（3）合同主要条款；（4）投标文件格式；（5）采用工程量清单招标的，应当提供工程量清单；（6）技术条款；（7）设计图纸；（8）评标标准和方法；（9）投标辅助材料。招标人应当在招标文件中规定实质性要求和条件，并用醒目的方式标明。第十八页，共四十七页。《中华人民共和国招标投标法》关于招标的其他规定：为了维护投标人之间的公平竞争，《招标投标法》关于招标的其他规定主要有：(1)招标人不得以不合理的条件限制或排斥潜在投标人，不得对投标的潜在投标人实行歧视性待遇。本条规定主要为防止一些利用不合理的评标标准、设置多个标底等手段限制或排斥潜在投标人的违法行为。(2)招标文件不得要求或者表明特定的生产供应者以及含有倾向或排斥潜在投标人的其他内容。(3)招标人不得强制投标人组成联合体投标，不得限制投标人之间的竞争。投标时，投标人是否与他人组成联合体，与谁组成联合体，都由投标人自行决定，任何人都不得干涉。(4）招标人不得向他人透漏已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。招标人设有标底的，标底必须保密。第十九页，共四十七页。4.2.3建设工程投标建设工程投标概念：建设工程投标是工程招标的对称概念，指具有合法资格和能力的投标人根据招标条件，经过初步研究和估算，在指定期限内填写标书，提出报价，并等候开标，决定能否中标的经济活动。根据《招标投标法》第二十五条规定，投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。自然人不能参加投标。第二十页，共四十七页。投标人的条件：根据《招标投标法》第二十六条规定，投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。投标人是联合体的，联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。第二十一页，共四十七页。建设工程投标程序：（1）获取招标项目信息，申请投标；（2）获取招标文件，并按规定办理投标担保；（3）研究招标文件，现场踏勘，确定投标策略；（4）编制投标文件；（5）递交投标文件，参加开标会议。第二十二页，共四十七页。投标文件：投标文件是衡量一个施工企业的资历、质量和技术管理水平的综合文件，也是审标和决标的主要依据。承包商作出投标决策之后，就应着手按照招标文件的要求编制投标书，对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。投标文件主要有商务标和技术标。

第二十三页，共四十七页。（1）商务标。商务标中主要有投标函、投标函附录、投标保证金、法定代表人资格证明书、法定代表人授权委托书、企业营业执照（副本）和资质证书、机构代码、财务状况及完税证明、业绩信誉证明等等。其中投标报价是关键，报价中包含直接费、间接费、利润和税金。第二十四页，共四十七页。（2）技术标。技术标主要注明对完成该工程项目所需的技术管理措施，对该工程设计、施工的合理化建议和能确保工程如期优质安全完工所作出的安排，即施工组织设计或施工方案。第二十五页，共四十七页。投标文件编制及投送标书时应注意的事项：（1）要防止可能造成无效标书的工作漏洞。如标书未密封、未加盖单位印章及其法定代表人的签字或印章、送达日期已超过规定的提交投标文件截止时间、字迹涂改或辨认不清、联合投标的未提交联合投标协议等。（2）不得改变标书的格式。（3）对工程量清单中所列工程量进行校核，发现确有错误时，不得任意修改，也不能按自己核实的工程量计价。（4）计算数字要正确无误，无论单价、合价、分部合计、总标价及其大写数字均应仔细核对。尤其是在单价合同承包方式中的单价更应正确无误，否则中标签订合同后，在整个施工期间均按错误合同单价结算，以致蒙受不应有的损失。（5）投送标书应严格执行各项规定，不得行贿、营私舞弊，不得泄露自己的标价或串通其他投标者哄抬标价，不得隐瞒事实真相，不得有损害国家和他人利益的行为。否则将被取消投标或承包资格以及受到经济和法律的制裁。第二十六页，共四十七页。投标文件的递交：根据《招标投标法》规定，投标人应当在招标文件要求的提交投标文件的截止时间前，将投标文件密封送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当向投标人出具标明签收人和签收时间的凭证，在开标前任何单位和个人不得开启投标文件。在招标文件要求的提交投标文件的截止时间后送达的投标文件，招标人应当拒收。

第二十七页，共四十七页。《中华人民共和国招标投标法》关于投标的其他规定：1）关于联合体投标的规定(1)联合体的地位。(2)联合体的能力和资格。(3)联合体各方的责任。2）关于约束投标人行为的规定(1)禁止投标人之间串通。(2)禁止投标人与招标人串通。（3）禁止投标人行贿。（4）禁止挂靠等弄虚作假行为。第二十八页，共四十七页。4.2.4开标、评标和中标建设工程开标程序：根据《招标投标法》及相关规定，开标应当遵守如下程序：开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行；开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。开标由招标人主持，邀请所有投标人参加。开标时，由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证；经确认无误后，由工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。开标过程应当记录，并存档备查。投标文件有下列情形之一的，招标人不予受理：（1）逾期送达的或者未送达指定地点的；（2）未按招标文件要求密封的。第二十九页，共四十七页。建设工程评标委员会：评标由招标人依法组建的评标委员会负责。依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为5人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的2/3。评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。第三十页，共四十七页。评标程序：（1）投标文件有效性的确定。（2）技术标、商务标的评审。（3）推荐中标候选人。第三十一页，共四十七页。建设工程中标：评标委员会提出书面评标报告后，招标人一般应当在15日内确定中标人，但最迟应当在投标有效期结束日30个工作日前确定。招标人不得向中标人提出压低报价、增加工作量、缩短工期或其他违背中标人意愿的要求，以此作为发出中标通知书和签订合同的条件根据《招标投标法》第16条第1款的有关规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标人与中标人签订合同后5个工作日内，应当向未中标的投标人退还投标保证金。根据《招标投标法》的有关规定，依法必须进行招标的项目，招标人应当自确定中标人之日起15日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况书面报告。第三十二页，共四十七页。4.2.5建设工程招标投标的法律责任招标人的法律责任：（1）必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处以项目合同金额5‰～10‰的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。（2）招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的，责令改正，可以处1万～5万元的罚款。（3）依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，给予警告，可以并处1万～10万元的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。如果影响中标结果的，中标无效。第三十三页，共四十七页。（4）依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。如果影响中标结果的，中标无效。（5）招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。责令改正，可以处中标项目金额5‰～10‰的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。（6）投标人投标后，由于招标人的原因而中止的招标或招标失败，招标人应向各投标人赔偿一定的经济损失。第三十四页，共四十七页。投标人的法律责任：（1）投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额5‰～10‰的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以单位罚款数额5%～10%的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其1～2年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。（2）投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。依法必须进行招标的项目的投标人有上述行为尚未构成犯罪的，处中标项目金额5‰～10‰的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以单位罚款数额5%～10%的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其1～3年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。第三十五页，共四十七页。（3）中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额5‰～10‰的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。（4）中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。中标人不按照与招标人订立的合同履行义务，情节严重的，取消其2～5年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。但因不可抗力不能履行合同的除外。第三十六页，共四十七页。招标代理机构的法律责任：招标代理机构泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，处5万～25万元的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%～10%的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，暂停直至取消招标代理资格；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。如果影响中标结果的，中标无效。第三十七页，共四十七页。评标委员会的法律责任：评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的，评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的，给予警告，没收收受的财物，可以并处3千～5万元的罚款，对有所列违法行为的评标委员会成员取消担任评标委员会成员的资格，不得再参加任何依法必须进行招标的项目的评标；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第三十八页，共四十七页。4.2.6招标投标实施条例为了增强招标投标法律制度的可操作性、促进招投标市场规则的统一、加强和改进招投标的行政监督，进一步规范招投标活动，2011年11月30日经国务院第183次常务会议通过了《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标实施条例》），自2012年2月1日起施行。第三十九页，共四十七页。《招标投标实施条例》的立法原则：1）坚持遵守上位法的原则2）坚持落实政府职能转变要求的原则3）坚持可操作性和原则性相结合的原则4）坚持兼顾公平与效率的原则第四十页，共四十七页。招标投标实施条例的主要内容：1）关于和政府采购法适用分工的规定（1）工程建设项目的含义。工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。其中，工程是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。（2）政府采购法律法规特别规定。政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的，从其规定。

第四十一页，共四十七页。2）关于招标范围规模的规定3）关于建立招标师职业资格制度、信用制度、电子招标制度的规定4）关于招标代理机构的规定5）对招投标活动程序和实体规定的重要补充6）关于规范程序、细化标准的规定7）关于加强监督、明确责任的规定第四十二页，共四十七页。《招标投标实施条例》规定的投诉与处理、法律责任，是对招标投标法的补充。其中，异议投诉制度包括：异议的程序；投诉处理程序、措施、要求；行政监督措施等。法律责任包括：违法发布公告的责任；招标违法的情形与责任；中介机构接受两家以上委托的责任；违规收取、退化投标保证金的责任；串通投标的责任；以他人名义投标和弄虚