第3章1合同法律制度0421

中国矿业大学力建学院1第3章合同法律制度与

合同风险防范中国矿业大学力学与建筑工程学院第一页，共三十九页。2主要内容:建设工程相关法律法规简要介绍《合同法》简介企业管理、建设工程管理与合同风险防范法律素养高低是衡量我们执业技能的重要方面！经济的市场化、全球化，社会的法律化，世界的多样化，被越来越多的人认识。随着民主与法制的不断完备，法律与每个人、每个家庭的关系越来越密切。从某种意义上讲，法律也就是人们行为的规范或准则，人的衣食住行、工作学习，都离不开法律的指导和约束。以人为本，构建和谐社会，同样离不开法律。第二页，共三十九页。3一、建设工程相关法律制度

1、建筑法

2、招标投标法

3、安全生产法

4、环境保护法

5、保险法

6、劳动法

7、标准化法8、节约能源法

11、消防法

12、公司法

13、税收管理法

14、合同法

15、担保法

16、民事诉讼法

17、仲裁法

18、民法通则第三页，共三十九页。4二、行政法规（条例）建设工程质量管理条例建设工程安全生产管理条例建设工程勘察设计管理条例安全生产许可证条例建设项目环境保护条例条例是国务院依法制定行政法规，是相关法律规范的进一步细化和延伸。以上条例制定的基础是《建筑法》、《安全生产法》和《环境保护法》。第四页，共三十九页。5三、部门规章和规范性文件建造师执业资格制度暂行规定注册建造师管理规定

上述法律、法规、规章和规范性文件是国家一级建造师执业资格考试中涉及到的内容。范围大，涉及面广，这是推行工程建设规范化管理和建设法制社会的具体体现，同时也体现了国家对建造师执业素质的基本要求。建议同学们从思想上重视各种相关法律规范的学习和掌握，不断提高自己的法律知识水平和素养，并在将来的工作实践中，自觉运用法律武器，为自己的执业生涯保驾护航！第五页，共三十九页。四、合同法律制度简介合同法概述合同订立合同的效力合同的履行合同权利义务终止违约责任

本节将简要介绍我国现行合同法律制度，即《中华人民共和国合同法》，希望大家对合同的概念、合同法的原则、合同的订立、履行、违约责任以及合同纠纷处理的方法等问题有一个全面系统地了解和掌握。合同是工程管理的依据，合同法是管理的根本法律基础！第六页，共三十九页。一、合同法概述（summarization）1．合同法和合同的概念合同法：顾名思义是调整合同关系的法律，即规定合同的订立、履行所必须遵守的行为规范，同时对合同当事人权利和义务关系加以规范的法律。合同：是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。广义的合同可以包括民事合同、行政合同、劳动合同、监护、收养协议等。这些合同由其他法律进行规范，不属于我国《合同法》中规范的合同。第七页，共三十九页。2．合同法的调整范围（scope）

合同法作为民法的重要组成部分，主要是调整平等主体之间的债权债务关系，即调整横向的法律关系。

公民、法人和其他组织利用合同进行的商品生产和商品交换活动，应当由合同法加以调整。如公民进行的买卖商品、劳务和技术服务、承租房屋、借贷款等等，应由合同法来调整。建筑市场中的各方主体，要依靠合同确立相互之间的关系，这些关系主要依靠合同来规范和约束。其依据就是《合同法》。第八页，共三十九页。

3．合同法的基本原则（principle）

平等原则自愿原则公平原则诚实信用原则遵守法律法规和公序良俗或者不得损害社会公众利益原则第九页，共三十九页。4.合同的类别(sorts)

《合同法》于1999年3月15日由第九届全国人大二次会议通过，并于同年10月1日起施行。

《合同法》由总则、分则和附则三部分组成。总则包括以下8章：一般规定、合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的权利义务终止、违约责任、其他规定。分则部分将合同分为15类：买卖合同：供用电水气热力；赠与、借款、租赁、融资租赁、承揽、建设工程(勘察、设计、施工)、运输、技术(开发、转让、咨询、服务)、保管、仓储、委托、行纪、居间合同等。第十页，共三十九页。二、合同的订立(make)一)合同当事人的主体资格当事人(自然人、法人、其他组织)订立合同，应当具有相应的民事权利和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。注意法人成立的条件。包括：依法成立，有自己的名称、组织机构和场所，有必要的财产和经费，能够独立承担民事责任。第十一页，共三十九页。二)合同的形式和内容1．合同的形式合同法规定：当事人订立合同，有书面、口头和其他形式。法律、行政法规规定的、当事人约定应当采用书面形式的，应当采用书面形式。2．合同的书面形式是指合同书、信件和数据电文。数据电文包括：电报、电传、传真、电子交换和电子邮件。是通过计算机网络系统订立合同的表现形式，反映了时代特征。第十二页，共三十九页。3.合同内容当事人的名称或者姓名和住所；标的：可以是物，也可以是行为；数量：是衡量合同标的多少的尺度；质量：标的的内在品质和外在形态的综合指标；价款或报酬：是当事人一方向交付标的的另一方支付的货币；履行期限、地点和方式；违约责任：合同当事人违反约定时应承但的法律责任；解决争议的方式：可以是调解、仲裁和诉讼等。第十三页，共三十九页。三）合同格式合同示范文本：《合同法》12条规定，当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。示范文本是由国家制订的规范的、指导性的文本。格式条款：是指当事人为了重复使用而预先拟订，并在拟订合同时未与对方协商即采用的条款，又被称为标准条款。说明：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常的理解予以理解，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供条款一方的解释。第十四页，共三十九页。四）要约和承诺(订立合同的过程)1.要约概念：是希望与他人订立合同的意思表示。提出要约的一方为要约人，接受要约的一方为被要约人。要约具有法律约束力的条件

1）内容具体确定；

2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束；

3）是以订立合同为目的的；要约邀请：是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。要约邀请并不是合同成立的必经过程，它是当事人订立合同的预备行为，在法律上无须承担责任。要约可以撤回、撤消。第十五页，共三十九页。2．承诺概念：受要约人同意要约的意思表示。承诺一旦作出，合同就成立。承诺的有效条件包括：

1)承诺必须由受要约人作出；

2)承诺只能向要约人作出；

3)承诺的内容必须与要约的内容一致；

4)承诺必须在合理时间内作出，否则为新要约；承诺的期限与方式

承诺必须以明示的方式，在要约规定的期限内作出。要约没有规定承诺期限的，视要约的方式而定：

1）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，当事人另有约定的除外；

2）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。

第十六页，共三十九页。要约与承诺生效

对要约与承诺的生效，我国采用到达主义，即要约、承诺到达受要约人、要约人时生效。

《合同法》规定，要约到达受要约人时生效；承诺的通知送达给要约人时生效。合同成立及合同成立地点等法律规定

1)承诺生效的地点为合同成立的地点。

2)采用数据电文形式订立合同的地点，收件人的主营业地为合同成立的地点。

3)采用合同书形式订立合同的地点。采用合同书形式订立合同，法律要求当事人签字盖章合同才能成立。因此双方签字盖章的地点就是合同成立的地点。第十七页，共三十九页。

三、合同的效力（effectiveness）1．合同生效依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准登记等手续生效的，依照其规定。合同生效指合同对当事人的法律约束力的开始。合同生效应具备以下条件：

1）当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力；

2）意思表示真实：即意思与表示一致，同时是自由的意思表示，非采用胁迫、欺诈手段订立的合同；

3）不违反法律规定或者社会公共利益；第十八页，共三十九页。合同成立与合同生效两个概念的区别：性质不同：成立是一个事实问题，着眼于双方是否存在意思表示一致、订立合同这一现象；合同生效是一个法律判断问题，即对其意思按国家意志评判，符合法律规定的，合同有效，反之无效；两者评判标准与构成要件不同：合同成立与否的评判标准主要是评价当事人是否有意思表示的事实，意识表示是否达成合意，表现为有无具体有效的要约，承诺是否作出，协商过程是否完成形成合同；合同效力评判是按法定条件，对已成立的合同事实作出有效、无效、可变更和效力待定等判定，反映了国家对合同关系的干预；两者的时间起点不尽相同：通常合同成立之日，即合同生效之日，两者是吻合的，即使如此，合同成立仍是合同生效的前提，存在逻辑上的前因后果区分；有时合同生事先约定条件，存在时滞，与合同成立时间不同时；两者的后果不同：合同成立的后果是为法律评判提供了素材和客体，但其效力状态可能是无效、可撤消或效力待定，尚未取得履行上的依据；合同生效为当事人提供了履行上的依据，并赋予强制执行的效力。第十九页，共三十九页。2．合同无效和当事人请求变更或撤销合同1)合同无效合同法的精神是鼓励交易，尊重合同当事人的意志自由，保护交易安全。但前提是交易双方订立的合同不得损害国家、社会和他人的利益。违背这个前提订立的合同，将由法律宣布其无效。体现了国家对合同自由的干预。无效合同的情形

1)以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的合同；

2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益的合同；

3)以合法形式掩盖非法目的的合同；

4)损害社会公共利益的合同；

5)违反法律、行政法规的强制性规定的合同；第二十页，共三十九页。2)合同中的下列免责条款无效：

1)造成对方人身伤害的。

2)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。3)可以申请人民法院或者仲裁机构变更或撤销的合同

1)因重大误解订立的合同；

2)订立合同时显失公平的合同；

3）以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同；4)有下列情形之一的撤销权消灭：

1)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起没有行使撤销权。

2)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或以自己的行为放弃撤销权。5）无效的合同或被撤销的合同的法律后果

无效的合同或者被撤销的合同的法律后果相同，即是：返还财产，赔偿损失，追缴财产、收归国有三种。第二十一页，共三十九页。四.合同的履行(carryingout)

1．合同履行的概念和原则概念：合同履行是指当事人按合同规定，全面履行各自的义务，实现各自的权利，使各方的目的得以实现的行为。合同的履行以有效的合同为前提和依据，合同履行是合同具有法律约束力的首要表现；合同履行的原则：

1）全面履行原则

是指合同当事人按照合同约定的标的、质量、数量、价款、方式、地点、期限等全面履行自己的义务，既不能只履行部分义务而将其他义务弃置不顾，更不能擅自变更合同内容或解除合同，否则未按约定履行的当事人要承担相应的责任。按约定履行自己的义务，既包括全面履行义务，也包括正确适当履行合同义务。

2）诚实信用原则第二十二页，共三十九页。2．合同履行中条款空缺的法律适用(当事人就有关合同内容约定不明确时的补救措施)

合同法规定，“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”

按上述办法不能确定合同如何履行的，适用下列规定：

1）质量要求不明确的：按国家、行业标准履行，没有国家、行业标准的，按通常标准或者符合合同目的的特定标准履行；

2）价款或报酬不明的：按订立合同时履行地的市场价履行；依法应当执行政府指导价或政府定价的，按规定履行；

3）履行地点不明确的：给付货币的，在接收货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的在履行义务一方所在地履行；

4）履行期限不明的：债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间；

5）履行方式不明确的：按有利于合同目的实现的方式履行；

6）履行费用负担不明确的：由履行义务一方承担。第二十三页，共三十九页。3．合同中规定执行政府定价或政府指导价的法律规定

政府指导价，是指依照价格法规定，由政府价格主管部门或者其他有关部门，按照定价权限和范围规定基准价及其浮动幅度，指导经营者制定的价格。国家对关系国计民生、资源稀缺、具有垄断性和一些公用事业、公益性服务等不适宜竞争的商品和服务价格，在必要时实行政府指导价或者政府定价，这些商品和服务包括：①与国民经济发展和人民生活关系重大的极少数商品价格；②资源稀缺的少数商品价格；③自然垄断经营的商品价格；④重要的公用事业价格；⑤重要的公益性服务价格。第二十四页，共三十九页。4．合同履行中的债务履行变更

(1)由债务人向第三人履行债务合同法规定，“当事人可以约定由债务人向第三人履行债务。因向第三人履行债务增加的费用，由债权人负担。”“第三人可以向债务人请求履行。债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。”

(2)由第三人向债权人履行债务合同法规定，“当事人可以约定由第三人向债权人履行债务。第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。”

第二十五页，共三十九页。5．合同履行中的抗辩权概念：抗辩权是指在双务合同的履行中，双方都应当履行自己的义务，一方不履行或者有可能不履行时，另一方可以据此拒绝对方的履行要求。同时履行抗辩权：合同法规定，“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方未履行之前有权拒绝其履行请求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求。”后履行抗辩权：为保障后履行一方的利益不受侵害，合同法规定：当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。后履行抗辩权应具备以下条件：一是只能产生于同一双务合同中；二是该合同有先后履行顺序，需由一方当事人先为履行；三是应当先履行的当事人不履行合同或者不适当履行合同。第二十六页，共三十九页。先履行抗辩权（不安抗辩权）概念：不安抗辩权，又称先履行抗辩权，指双务合同成立后，应当先履行债务的当事人有确切证据证明对方有不能履行义务，或者有不能履行合同义务的可能时，在对方没有履行或者提供担保之前，有权中止履行合同义务。有下列情形之一的，可行使不安抗辩权，即中止履行：

1）经营状况严重恶化；

2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务的；

3）丧失商业信誉；

4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形；当事人行使不安抗辩权中止履行合同的，应依据诚实信用原则，及时通知对方。对方当事人接到通知后，如对方提供适当担保时应当恢复履行。第二十七页，共三十九页。6．合同不当履行的处理1）债务履行困难的处理债务提存的原由：合同生效后，由于债权人分立、合并或者变更住所而未通知债务人，使得债务人不知向谁履行债务或者不知在何地履行债务，致使履行债务发生困难。出现这种情况，债务人可以中止履行或者将标的物提存。中止履行是指债务人暂时停止合同的履行或者延期履行；提存是指由于债权人的原因致使债务人无法向其交付标的物，债务人可以将标的物交给有关机关保存以此消灭合同的制度。2）提前履行或部分履行的处理：提前履行是指债务人在合同规定的履行期限到来之前就开始履行自己的义务；部分履行是指债务人没按合同约定履行全部义务而只履行了部分义务。提前或者部分履行会给债权人行使权利带来困难或者增加费用。债权人可以拒绝债务人提前或部分履行债务，由此增加的费用由债务人承担。第二十八页，共三十九页。3）合同不当履行中的保全措施保全措施是指为防止债务人的财产不当减少而给债权人带来危害时，允许债权人为确保债权的实现而采取的法律措施。它是法律赋予债权人实施一定的行为以保持债务人财产的完整、实现债权的制度。设立合同保全的思路是：以债务人的全部财产作为实现债权的保证。保全的措施包括带位权和撤消权两种。代位权：是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。该权利无需相对人同意，债权人以自己的名义行使；撤消权：因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。

第二十九页，共三十九页。五、合同的权利义务终止（rightandobligationending）1．合同终止的概念及法律规定概念：合同的权利义务终止，也称合同终止，是指合同当事人之间根据合同确定的权利义务在客观上不复存在，据此合同不再对双方具有约束力。合同终止的情形：按《合同法》规定，有下列情形之一的，合同的权利义务关系终止：

(1)债务已经按照约定履行。

(2)合同解除。

(3)债务相互抵销。

(4)债务人依法将标的物提存。

(5)债权人免除债务。

(6)债权债务同归于一人。

(7)法律规定或者当事人约定终止的其他情况。第三十页，共三十九页。2．合同解除概念：合同解除是指对已经发生法律效力、但未履行或者尚未完全履行的合同，因为当事人一方的意思表示或者双方协商而使债权债务关系提前归于消灭的行为。合同解除分为约定解除和法定解除两类。合同可以解除：合同一经成立即具有法律效力，任何一方不得擅自解除合同。但是，当事人在订立合同后，由于主观和客观情况变化，在符合法定条件下，允许当事人依照法定程序解除合同。合同解除的法律后果：合同解除后，尚未履行的，终止履行；合同解除可以溯及既往，如果已经履行，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第三十一页，共三十九页。约定解除概念：约定解除是当事人通过行使约定的解除权或者双方协商决定而进行的合同解除。当事人协商一致，可以解除合同，即合同的协商解除；当事人也可以约定一方解除合同的条件，解除合同条件成就时，解除权人可以解除合同，即合同约定解除权的解除。二者的区别：合同的协商解除一般是合同已经开始履行后进行的约定，且必然导致合同的解除；而合同约定解除权的解除则是合同履行前的约定，它不一定导致合同的解除，因为解除合同的条件不一定成就。第三十二页，共三十九页。法定解除概念：法定解除是解除条件直接由法律规定的合同解除。当法律规定的解除条件具备时，当事人可以解除合同。由下列情形之一的，当事人可以解除合同：

1）因不可抗力致使不能实现合同目的的；

2）在合同履行期届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表示不履行主要债务；

3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违法行为，致使不能实现合同目的的；

5）法律规定的其他情形，如投保人投保，隐瞒事实。第三十三页，共三十九页。3.债务相互抵消概念：债务相互抵消是指两个人彼此互负债务，各以其债权充当债务的清偿，使双方的债务在等额范围内归于消灭。债务抵消分为：约定债抵消和法定债务抵消两类。法定债务抵消：是指当事人互负到期债务，该债务标的物的种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵消。

程序：当事人主张，应通知对方。通知自到达时生效。如定金，可作为债权担保，债务人履行义务，定金抵作价款或退回。约定债务抵消：是指当事人经协商一致而发生的抵消。其关键是双方协商一致。第三十四页，共三十九页。六、违约责任（responsibilityofdefault）一）违约责任的概念

指合同当事人任何一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定而应承担的法律责任。

承担违约责任的前提，一是合同已经成立并且生效，二是合同当事人有违反合同的行为。

违约行为包括：不履行或不适当履行。不履行指当事人不能履行或者拒绝履行合同义务。不适当履行则指不履行以外的其他所有违约情况。

预期违约：指在合同履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行合同义务，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。这是《合同法》严格责任原则的体现。

制定违约责