我国集体协商制度实证主义建构的法哲学反思

我国集体协商制度实证主义建构的法哲学反思

D922.5A1009-8003(2012)02-0108-06一、问题的提出我国集体劳动关系法是以集体协商制度为核心构建的，对其理论研究与实践探索近年来颇有进展。2008年3月5日，温家宝总理在全国人大十一届一次会议上所做的《政府工作报告》中首次将“推动企业建立工资集体协商制度”提升到中央政府的行政目标和具体要求层面，并由此带动了工资集体协商制度在地方的实践展开。然而，2010年从广东佛山、深圳到北京、山西等地接连发生的数起大规模停工以及“富士康十二跳”的惨痛事件使吾辈学人不得不执经叩问：我国集体劳动关系法律建构的症结何在？对这一问题的整体描述与深入分析，涉及我国劳工政治的历史理性，劳动法制内在结构与功能的冲突及协调，我国经济发展战略及其在国际经济发展过程中的角色与行为等诸多宏大叙事的命题，绝非一篇尺牍小文所能及。然而，探究我国集体劳动关系法律建构的思想脉络，从法哲学层面反思我国集体协商制度的正当性，对清晰理解、透彻表述与正确解决相关法律问题将不无裨益。法律的正当性来源于人的“理性”还是“意志”，或者说法律是“真理”还是“权力”的论争成为自然法哲学与实证法哲学的理论分野。自然法哲学坚持法律在理性之中，理性是人追求“至善”(即事物达致圆满之路)的能力也是其最终目的，“善即当行”成为法律的正当性基础。[1]44实证主义法哲学则认为，“只有那些由宪法所规定的法定立法机构之实际的、公开表达的意志所颁布制定的规范或者被该立法机构明确的、默会地予以认可的规范，才是法官应适用、法学应予以考察的法律。实证主义始终在寻找这种意志的书面的或者确实被强制执行的实际决策，正是它将潜在的规范变成了现实的规范……也即法律乃是意志。”[1]225实证主义在法律制度分析技术上日臻完善，并在近现代法律理论与实践领域获得长足的发展，然而，在法律的正当性受到质疑或者法律正当性的基础发生动摇时，如何维持法的价值与秩序的平衡，自然法哲学往往更具说服力并能够提供解决相关法律疑难问题的方法论指引。①我国集体协商制度出现的规制困境，恰恰是实证主义建构在法律正当性、安定性与合目的性等问题上的局限所致，笔者将从我国集体劳动关系建构的历史经验与制度构造分析入手，反思制度建构的实证主义哲学困境，并借鉴自然法哲学的理论与方法，探讨构建和谐集体劳动关系的可能路径。二、我国集体协商制度实证主义建构的形成与困境作为劳动条件对等决定的合意方式，集体谈判制度是集体劳动关系法的核心。国际劳工组织1981年《促进集体谈判公约》(第154号公约)第2条规定：“‘集体谈判’一词适用于一雇主、一些雇主或一个或数个雇主组织为一方同一个或数个工人组织为另一方之间就以下目的进行的所有谈判：(a)确定劳动和就业条件，和(或)(b)解决雇主和工人间的关系，和(或)(c)解决雇主或其组织同一个或数个工人组织之间的关系。”[2]公约赋予劳动者以集体组织的形式与雇主就劳动条件等劳动关系的核心问题进行“谈判”的“权力”。“谈判”首先要求劳资双方的力量对等，处于从属地位的劳动者个人根本不具备与雇主平等谈判的能力。为改变个别劳动关系的从属性，劳动者必须拥有改变其与雇主之间法律关系的“权力”②——劳动法称之为“劳动三权”即团结权、争议权与集体谈判权。团结权成为工人组织获得合法性的基础，争议权则是劳资双方向对方施加压力，形成对等力量，改变劳动关系从属性的权力。劳资双方平等享有争议权。劳方行使争议权表现为罢工、集体怠工、联合抵制等行为。雇主则可采取闭厂等形式反制之。[3]争议权的行使危及劳动关系的整体秩序，对劳资双方来讲代价很高，并可能殃及社会整体利益。这就迫使劳资双方在理性基础上考虑利益表达方式，通过集体谈判，对劳资利益进行决策分配，法律则通过集体谈判权的设定规范这一决策过程，保证争议行为的合法性。因此，集体谈判制度是建立在劳动者自由结社、其争议行为等集体行动具有合法性基础上的一种劳资团体自主决定利益分配的劳资合作制度。集体谈判制度的建立经历了曲折的历史过程，最终因劳、资、政三方共同理性的认识——以劳资对等谈判解决劳资利益分配的方式有利于节省劳动关系协调的公权成本和社会成本——而得以确立。因此，该制度的建构是理性选择的结果。反观我国的集体协商制度，则与此大相径庭，争议权的缺失是关键所在。2001年修订的《中华人民共和国工会法》(以下简称《工会法》)第6条虽然明确规定：维护职工合法权益是工会的基本职责。工会通过平等协商和集体合同制度，协调劳动关系，维护企业职工劳动权益。然而，劳动与社会保障部相关规定却没有承认工会集体行动的合法性：《集体合同规定》(2004年5月1日)第5条明确规定，进行集体协商，签订集体合同或专项集体合同，不得采取过激行为；第49条则规定，集体协商过程中发生争议，双方当事人不能协商解决的，当事人一方或双方可以书面向劳动保障行政部门提出协调处理申请；未提出申请的，劳动保障行政部门认为必要时也可以进行协调处理。《工会法》也规定，在劳动者权益受侵害的情形发生时，工会只有请求资方及时纠正，并求助于政府或司法力量。对涉及职工切身利益的事项决定时，也只有建议权。甚至在发生停工、怠工时，工会也只是代表职工同企业、事业单位或者有关方面协商，反映职工的意见和要求并提出解决意见。这就使劳资双方行使争议权丧失了合法性。同时，《集体合同规定》关于集体合同政府审查的程序，使得集体协商不能最后决定劳资利益的分配。因此，我国集体协商制度由于争议权的缺失，不可能实现劳资力量的对等，也就不可能形成通过劳资理性决定利益分配的制度效果，其本质是在政府主导下，劳动条件的劳资参与决定制度，政府“意志”成为我国集体关系法建构的基础，这就造成劳资双方对政府的实际依附：工会虽然是工人利益的代表，但却因缺乏争议权的支持而无法依靠自身组织力量制衡资方，这也就不难理解工会“维权”能力常常被质疑的缘故——在集体行动上的“不作为”恰恰是无“权”合法“作为”的结果。由此可见，我国集体协商制度的建构是以“法律即意志”的实证主义法哲学为基础的，这样的建构理念根源于我国工会特殊的历史发展过程。我国工人运动在鸦片战争后反抗半殖民地半封建社会阶级压迫的革命斗争中应运而生，并在中国共产党的领导下逐渐发展壮大。与西方工会不同的是，我国工会在其产生发展的过程中，一直担负着反帝反封建、争取民族独立的政治使命。工会要在军阀、官僚资本等重重压迫下实现维护工人阶级利益的目标，就必须接受代表工人阶级利益和社会进步的中国共产党的领导，才能获得本阶级的彻底解放，这不仅是马克思的理论阐释，更在中国工会的革命实践中得以确证。换言之，中国工会自产生之初，就不只是单纯追求经济利益，而是具有远大的政治目标——争取民族独立与国家解放，目标正义决定了中国共产党对工会领导的正当性。[4]这就是我国工会立法坚持“意志即法律”的实证主义哲学的历史根源。工会的目标与党的革命目标一致，单纯争取经济权益的争议行为被反帝反封建的革命斗争所取代，赋予劳工集体争议权在当时的解放区既没有历史条件，也没有紧迫的实践需要。也正是如此，在建国初期，对完成了革命使命的工会该何去何从，政府高层也曾出现过意见分歧。以刘少奇、李立三、邓子恢为代表的一批党的高层领导正确认识到：即使在消灭了阶级差别的人民民主专政下，仍然存在职工和企业行政之间的利益差别，虽然这是人民内部矛盾，但工会仍应坚持维护职工利益的政治立场，③这深刻影响了我国工会以后的路线方针。在“人民内部矛盾”这一政治术语的影响下，工会成为附属于企业行政，协助企业协调劳动关系的“桥梁”和“纽带”。政府主导的集体协商制度成为协调劳资关系的主要选择。工会维护职工合法权益的行动必须以贯彻党和政府“意志”为合法性基础。然而，它却随着我国经济改革，尤其是企业改革、引进外资、发展个体经济等政策的实施而被动摇。改革开放以来，企业改革与开放外资深刻地影响了我国劳动关系的发展。与计划经济体制下，工人依附于企业，企业依附于国家的利益格局不同，源自于企业经营权、产权的制度变革，使企业获得独立于政府的法律主体资格，而国有企业的公司制改造更使作为股东的政府难以直接控制企业经营管理层。同时，非公有制经济的飞速扩张，政府更无权直接干预。企业在计划经济中的政治目标被追求利润的经济目标所取代，工会作为企业附属机构，其对企业的影响力由于政府的淡出而急剧下降。然而，其协助企业协调劳动关系的功能却依然如故，当党和政府的“意志”无法直接影响企业时，工会在角色扮演上出现矛盾冲突，“维权”功能常常因此失灵。[5]可见，由于特殊历史渊源形成的我国工会与党、政府之间特殊联系，使我国集体劳动关系的法律建构一直秉承“法律即意志”的实证主义哲学观，基于此建立的集体协商制度根本没有正当化包括争议权在内的集体劳权的空间，劳资自治的理性被排斥在集体劳动关系的法律建构之外，这一方面使工会无法在现有法律制度框架内得到依靠自身力量制衡资方、进行集体行动的制度支持，它只能借助司法或者行政力量处理集体争议，结果将劳资内部矛盾外化为社会矛盾。另一方面，没有争议权的支持，劳资力量无法对等，工会维权的路径依靠政府政策支持，然而，政策与法律之间的冲突将使政策性维权的合法性受到质疑。例如，2010年7月3日，中华全国总工会明确要求：基层工会要主动向工资集体协商未建制、拒建制及工资协议到期的企业发出协商要约，对拒绝或变相拒绝要约、不按期响应要约等行为，由地方工会依法下达“整改建议书”；对拒不整改的，提请劳动行政部门依法处置，并对逾期不改的应配合劳动行政部门依法进行查处，追究其法律责任。[6]根据《工会法》第53条规定：无正当理由拒绝进行平等协商的，由县级以上人民政府责令改正，依法处理。如果工会发出集体协商的要约，那么按照合同一般原理，资方有权决定是否接受要约，则全总的政策指示与“要约”的法律属性相悖，而《工会法》对此规定的行政责任也不是“要约”应有的法律后果。这就引发了《工会法》与民事法律之间的冲突，法律安定性受到冲击。可见，“意志即法律”的实证主义建构在维权之路上不可避免地遭遇合法性的困境。尽管我国集体协商制度的实证主义建构在立法目的上保持了正义性，但由于历史环境的变化、制度变革等因素，依靠政府意志约束的集体劳动关系，由于缺乏劳资自治的理性制度而必须不断扩张政府的行政力量投入，甚至不惜牺牲法律的安定性。同时，必须注意到劳动关系在我国的广泛性与复杂性，政府的行政资源是否足够约束劳动关系处理的方方面面，倘力有不逮，那么维护劳动者权益、保持劳动关系和谐稳定的目标将无法实现，法律的合目的性功能就会丧失。更有甚者，由于集体协商靠政府行政力量支撑，一旦出现功能失灵，将会导致社会对政府的信任危机。面对由实证主义建构引发的种种规制困境，反思我国集体协商制度的渊源背景与构造特征，则不难发现：我国集体劳动关系的实证主义建构是一种缺少“主语”的历史叙述。填补这项“主语”，在实证主义制度框架内难以实现，换一个角度——从自然理性出发，寻找劳资自治的正当性，也许能够突破实证主义的困境，找到集体劳动关系和谐建构的另一路径。三、我国集体劳动关系规制的法哲学困境突破——基于自然法的解读在自然法的语境中，“人能够通过理性发现自己生活的客观法则……会依理性判定事物运作方式本然的就是对的。……社会秩序要以自然法为准则，制定合理的实证法来实现共同的善”。[7]人依理性追求“善”(圆满)的行为本质上是正当的，是实证法应承认与保障的并因此具有合法性。在集体劳动关系中，劳资集体行动是否根源于劳资理性，是其获得正当性与合法性的基础，而这要从劳动关系的本质与争议行为对劳动关系运行和劳资利益的影响谈起。从属性是劳动关系的本质特征，这根源于现代财产法对所有权的保障与劳动力的所有与使用相分离的特殊劳动过程——雇佣劳动的出现。劳动合同成为劳动者对自己从属于雇主的“身份”承诺，也是雇主得以使用劳动力实现劳动过程的法律依据。从属身份使劳动者在法律上负有忠诚于雇主的义务，也使雇主享有指挥、命令乃至处分劳动者的权力，实际上形成雇主对劳动关系的处理权，劳动者人格利益受到雇主的支配，从而置自身于不利的处境。但是，当雇主基于劳动合同和现代财产法所授予的雇佣权力被追求利润的狂热所滥用时，自发的工人集体行动成为维护“人权”的“非法”行为，集体行动的合法性与正当性之间的矛盾不仅使单个劳动者的个人人权保障面临法律困境，更加动摇了以雇佣劳动关系为基础的现代工业文明的正当性，并因此危及工业国家的政权稳定。如何在劳动者的人权与雇主的财产权之间、劳动关系的正当性与社会稳定利益之间寻求平衡，成为针对集体劳动关系法的历史诘问。西方自然法学家在对雇佣契约的历史反思中认识到：“以所谓的工资铁律(ironlawofwages)统治劳动市场的那种社会秩序侵犯了正义和衡平”。[1]240这从根本上否定了单纯依靠雇佣契约规范劳动关系所形成的劳动秩序的正当性，因为人格被物化的秩序绝非人的理性所追求的“善(圆满)”(当然不能把少数人追求经济利润的目标作为人类共同的圆满)，这也就决定了劳动者“人权”与雇主雇佣权之间衡平时的价值取向——雇主虽因所有权与契约制度获得使用劳动力的合法权力，但并不因此获得在从属性的劳动关系秩序中侵犯他人人权的“特权”，“权利不得滥用”的法律原则是限制其雇佣权力的合法依据。但是，由于雇佣劳动关系是工业社念的基础，在维护所有权制度的前提下，否认雇佣劳动关系的从属性质显然没有合法依据，在无法改变劳动者从属地位的情形下，任何来自于劳动关系之外的规制都不可能使劳动者获得与雇主对等地位的合法力量。这说明劳动关系的正义需要在劳动关系之内寻找合法化的路径——劳动者在劳动关系之内是否应当获得改变从属地位的法律权力，从而获得与雇主对等的法律地位？既然否定了工资铁律的正当性，那么处于从属地位的劳动者维护自身人权的行为正当性应无疑义，但是劳动者改变从属地位不能以侵犯雇主的财产权为目标，否则即破坏了法律的安定性。那么维护劳动者自身权益的集体行动与劳动关系的稳定之间是否为“正”解就是问题的关键。劳资之间需要在这一点上获得理性认同。劳动关系稳定秩序要求劳资合作。形成“合作”的力量主要来自于强制、互惠与习俗。[8]115“强制”的力量来自于国家，建立稳定的秩序也是国家所追求的善的目标，同时，强制可以单独形成稳定秩序，但“稳定”是否能持续性的存在取决于国家机器对社会的全权控制能力，就劳动关系而言，国家“强制”力量可以通过法令、行政等多种手段作用于劳资双方，使其保持持续“合作”而不致发生外部性的矛盾。这样的强制合作秩序，完全排斥了劳资个体的选择空间和意愿表达，如果要使劳资双方服从这种意志，只有两种途径：一是国家“意志”充分满足劳资利益的需求，并充分平衡其矛盾。在劳动关系日益复杂的现代社会体系中，非掌握一切信息和处理能力的“全能政府”所不能。二是国家拥有对劳动关系的绝对控制权，能够全权处分劳资利益，这显然与现代财产法的基本原则相悖。因此，“强制”的力量无法形成劳动关系稳定的秩序。“习俗是建立社会秩序的最古老的力量，在小国寡民的时代习俗独自就可以造就秩序。……它能克服一次性遭遇与零和博弈诱发的‘火并’，……习俗是自发地产生的，无人格与理性的痕迹可寻……其建立秩序的方式是自然繁衍。”[8]116-117然而，雇佣劳动的“习俗”形成的是非正义的秩序，18世纪以来的资本主义“自然繁衍”出奴役与压迫的雇佣劳动，所导致的是动荡不定的劳动秩序，资本疯狂追求利润的非理性行为已彻底否定了这种习俗的正当性，当然也无从造就稳定的劳动秩序。“合作的基础是‘关系’的持续性，合作关系的保持是靠着‘未来对当前投下的影子’……(艾克斯罗德)。”[9]“互惠”使理性的自利转化成建立在契约基础上的自愿合作，其制度化身即是市场(规则)。法律通过对“互惠”关系的维护达成“经济人”在自愿基础上的信赖。互惠源于当事人之间这样一种理性认识——“只要我从你那里得到保证说你将以你希望被对待的方式来对待我，我就会投桃报李地以类似的方式来对待你。”[10]互惠的竞争被法律义务的免除所取代。这意味着法律通过课给当事人履行互惠承诺的义务来保证互惠的理性能够成为交易行为的基本动力，而使在“互惠”的过程中产生的信赖关系成为交易秩序维持的基础。这意味着，只有能够维护信赖关系的法律规则才能具有促进交易、发展市场经济的功能。换言之，只有能够维护信赖——这种源自于互惠的关系，法律才可能被市场交易的主体——自由的个体自愿尊重而遵守。法律由于满足了市场交易的基本道德要求，才获得了正当性。争议权制度意在建立对手之间一套制度化的关系，这些对手所拥有的法律地位和(或)组织力量，使他们只能在相互毁灭与相互调试之间选择其一。[11]换言之，人的互惠理性能够促使劳资之间在力量对等的情形下，基于“合则两利、斗则两伤”的理性认知，而趋向于选择合作协商解决矛盾。当然，这不能排除在极端情形下“零和博弈”的出现，但这是争议行为的法律规制与集体谈判程序设计均可以解决的技术性问题，并不能够否定劳资对等力量形成的可能性与正当性。综上，争议权非但不与劳动关系稳定根本冲突，反而是形成稳定劳动关系理性选择的基础。如果没有劳资对等力量的形成，也就不会形成互惠理性，没有互惠理性，劳动关系稳定就成为空谈，可见，争议权源自劳资理性，劳资理性可以造就稳定的劳动关系，劳动关系内部和谐可以通过劳资双方的理性行为而形成。在解决了争议权赋予的正当性之后，必须正视其与现行法律体系的矛盾：如果现行法律没有争议权的位置，那么怎样解决其正当性与合法性之间的矛盾，这又要回到自然法哲学理论中的“拉德布鲁赫公式”：“正义与法的安定性之间的冲突可能可以这样妥善解决：通过法令和国家权力来保障的实在法是具有优先地位的，即便其在内容上是不正义的、不合目的性的；除非当实在法与正义之矛盾达到如此不能容忍的程度，以至于法律已经成为‘非正当法’时，法律才必须向正义屈服。在法律的不法与虽内容不正当但仍属有效的法律这两种情况之间划出一条截然分明的界限，是不可能的，但最大限度明晰地做出另外一种划界还是有可能的：凡正义根本不被追求的地方，凡构成正义之核心的平等在实在法制定过程中有意地不被承认的地方，法律不仅仅是‘非正当法’，它甚至根本上就缺乏法的性质”。④我国的集体协商法由于缺乏“争议权”等集体劳动权而在追求劳动关系的正义之路上蹒跚难行，然而，不可否认，依靠国家强制力与意志支撑的实证主义法律建构的主旨仍然是维护劳动者合法权益从而稳定劳动秩序，因此，这种制度安排并未丧失法的正义追求，因而不应完全否定其正当性。为了弥补其制度构造的功能缺陷，从对争议权行使与劳动关系稳定之间平衡的可能性分析来看，在现行法律体系中拓宽集体劳动关系交涉的手段与方式，与现行法律的宗旨不冲突，因此，有学者提出：“我们应该通过多种