商业回扣、手续费背后的刑事风险

商业回扣、手续费背后的刑事风险

——非国家工作人员受贿罪

前言在市场经济活动中，给予一般员工、职员商业回扣、手续费的现象屡见不鲜，甚至给予一定的回扣、返点本身就属于行业之中约定成俗的惯例。然而这种收受或给予回扣、手续费的行为这背后却隐藏着巨大的刑事风险，相比之下，社会大众对于国家机关工作人员的此类行为有着清晰而深入的认识，非常清楚其背后隐含着涉嫌行贿罪、受贿罪的刑事风险。所谓无知者无畏，在此背景下，近年来很多人因为明目张胆的收受商业回扣、手续费而触犯“非国家工作人员受贿罪”，从而让自己锒铛入狱。备注：近年来处于高发、频发状态的非国家工作人员受贿罪笔者将对“非国家工作人员受贿罪”的构成要件做初步分析，同时结合自身的案件办理经验，对该罪的辩护要点做出归纳总结。一、 犯罪的构成要想满足非国家工作人员受贿罪，必须符合四要件构成，具体如下：从主体方面来说，构成此罪的人是特殊的主体，要求具有特殊的身份，即必须是公司、企业或者其他单位的工作人员。从主观方面来看，触犯该罪要求是故意，即一种明知的状态。从客观方面来说，要求行为人使用自己在公司、企业担任的职务上具有的领导、监督、组织、管理、采购、交易达成等方面的便利条件，收取或者索要他人的财务，进而为他人获取商业利益提供便利或者帮助。从客体方面来说，该罪侵犯了国家对于市场经济主体（即：公司、企业）的管理，干扰、破坏了市场经济的有序发展。总结：非国家工作人员受贿罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，接受他人财物上的收买，故意利用职务上的便利条件，进而为他人获取利益提供便利或者帮助，干扰、破坏了市场经济的有序发展的行为。二、行为模式及典型案例（一）行为模式——钱权交易非国家工作人员受贿罪的行为模式并不复杂，其核心就在于“钱权交易”。具体而言，这里是“权”并非国家机关工作人员所行使的公权，是指在公司、企业之中的工作人员所具有的权力，更多的是一种私权，包括在领导、监督、组织、管理、采购、交易达成等诸多方面决定、影响的权力。根据市场经济的管理体制及公司内部管理规定，掌握这种权力的非国家工作人员是不可被收买的，一旦被收买，势必破坏市场的有序发展、竞争。对于钱权交易的表现方式而言，只要是为请托人办事而收取财物，无论是最常见的金钱，还是过节费、旅游费、压岁钱、搬家费等，都构成此罪。（二）经典案例案例一：美团市场总监赖某、高级经理梅某非国家工作人员受贿案。2019年7月，北京朝阳警方以涉嫌非国家工作人员受贿罪对美团总监赖某、高级经理梅某刑事拘留。据了解赖某、梅某是利用自身在美团APP店铺开设、智能排序、评分、客户引流方面的职务之便，收取或者变相收取店铺经营者的财物，甚至做到明码标价，涉案数额特别巨大，严重干扰和破坏了市场主体之间的有序竞争，在行业内影响非常恶劣。此事爆出之后，美团股票相应下跌，与此同时，美团也在加强内部检察体制建设，提出了“美团七条”。目前该案因涉案面广，还在进一步侦查之中，但二人均面临五年以上有期徒刑的刑罚。案例二：百度公司发展部总经理马某非国家工作人员受贿案。2014年11月，原百度公司发展部经理嘛某被海淀区警方刑事拘留，之后被海淀区检察院以涉嫌“非国家工作人员受贿罪”提起公诉。海淀区法院审理查明，马某在入职公司之后，利用自身在“百度联盟”合作方面具有的管理便利，收取合作方的好处费共计390余万元，违法为合作商谋取合作便利。法院最终支持了公诉请求，判决马某构成非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产。上述两个案例表明企业、公司并非法外之地，收取回扣、手续费有着巨大风险，特别是对于企业家而言，这种风险是不可承受的。三、 面临的刑事风险、民商事风险（一）刑事风险：拘役、有期徒刑、没收财产《中华人民共和国刑法》第一百六十三条规定：公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。“公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。从以上法律规定上来看，该罪的刑事处罚分为两个等级，即分为数额较大的处罚和数额较大的处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：非国家工作人员受贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。受贿罪、贪污罪非国家工作人员受贿罪数额较大3万¥WXV20万¥6万¥WXV40万¥数额巨大20万¥WXV30O万¥40万¥WX通过上表我们可以明确看出：非国家工作人员受贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点分别为六万和四十万，前者处五年以

有期徒刑或者拘役，后者处处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。二）民商事风险：被辞退、高管职务限制、不正当竞争二）民商事风险：被辞退、高管职务限制、不正当竞争触犯非国家工作人员受贿罪，最高将面临五年以上有期徒刑的刑罚，不可谓不严厉。但除了刑事处罚之外，还面临巨大的民商事法律风险：其一：面临被辞退的风险。在现实生活之中，许多人触犯非国家工作人员受贿罪后，被辞退几乎是板上钉钉的事情，且这种辞退并不违反《劳动法》、《劳动合同法》，也即无法获得劳动关系方面的补偿、赔偿。其二：触犯非国家工作人员受贿罪后，就留下了所谓的案底，在日后择业的过程中有了相当多的限制。此外《中华人民共和国公司法》146条规定：因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年的不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。其三：非国家工作人员受贿罪之中的收受各种回扣、手续费是暗中进行了，而这种行为在某种程度上是满足商业贿赂的构成要件的。一旦犯罪行为被发现并判处刑罚，就给竞争对手以商业贿赂提起不正当竞争诉讼提供了强有力的证据。、辩护经验总结对于高发、频发的非国家工作人员受贿罪而言，其由于数额起点较高，刑罚力度有限、明确，在大部分案例之中，只要对症下药，进行有效的辩护，在很大程度上都可以争取五年以下有期徒刑，那至于缓刑。笔者接下来就结合自身案件办理经验，归纳罗列以下辩护要点，以供实务交流：（一）脏款项未据为己有在许多非国家工作人员受贿罪之中，虽然存在索取、收取好处费、手续费的情况，但是该好处费、手续费并没有被索取者、收取者据为己有。或归于整个公司、企业，或证据不足，无法查清。在这种情况下，就不能将索取者、收取者定性为非国家工作人员受贿罪。即：要求在钱权交易之中出卖自己职权便利的人，也相应的获取到了相应的财物。（二）没有利用职务之便公司、企业之中的工作人员利用自身在职务上的便利条件，是非国家工作人员受贿的一个关键点。在某些案例之中，行为人确实索取、收取了好处费、手续费，但是却没有利用职务上的便利为他人谋取不正当利益。最常见的就是在股权转让之中，部分股东收取了受让者的好处，但整个股权转让的决议是股东会作出的，在这种情况下，就不能简单的定性为非国家工作人员受贿罪。（三）数额未达追诉标准数额问题是非国家工作人员受贿罪的一个硬性指标，前文之中已经指出起点数额为六万元，在案件办理过程中，如果查清的数额本身就少于六万元的，就可以数额未达追诉标准为由做无罪辩护。如果数额在六万之上，但是在剔除了证据不足的数额、不属于索取、收取的数额，以及跟本案没有关系的数额之后，如果数额整体低于六万的，也可以数额未达追诉标准为由做无罪辩护。这就要求辩护律师对每一笔公安机关指控的数额都进行深入全面的分析，打掉没有依据的数额尽可能的降低犯罪数额，争取尽可能低的刑罚。（四）主观臆造出因果关系因果关系在此专指索取、收取财物与为他人谋取不正当利益之间客观的、必然的联系。在诸