反垄断与垄断行业规制的契约比较

反垄断与垄断行业规制的契约比较

一、引言我国的垄断问题主要存在于电力、电信和航空等带有自然垄断特性的行业，然而这些行业很早就存在专门规制，所以紧要的问题是：我国2008年才引入的反垄断能否介入这些行业？如果可以介入，那反垄断又如何与这些专门规制分工合作？下面，本文将探讨一般反垄断和自然垄断行业专门规制的特点，特别是两者的差异，以为最终解答上述问题作知识准备。反垄断与专门规制的比较文献在我国早已出现，例如陈爱贞(2005)在理论基础、实施对象、实施模式和实施机构等方面的比较；张昕竹(2000)在控制权、控制程序、监控时间、信息结构和机构独立性等方面的比较。而本文的特色是适用Williamson(1985)的交易费用逻辑，所以相关比较具有坚实的理论基础，研究展开也具有更多的演绎性色彩。二、反垄断与垄断行业规制的契约性最早将垄断行业规制视为一种契约的是Goldberg(1976)，他认定规制是一种“行政契约”，契约特征是集体性、长期性和复杂性，契约目标是平衡消费者保护和企业保护。后来Joskow(1991)将Williamson的交易费用学说系统地运用于规制研究，他认为规制受制于交易费用，好的规制应该是各种交易费用比较权衡的结果。Levy和Spiller(1994)则聚焦于负面的规制机会主义，他们发现政治承诺和政治环境对规制结果至关重要。相比专门规制领域很早就接受交易费用的思想，反垄断规制的交易费用探讨就很晚也很少。Joskow(2002)是该领域的倡导者，他考察了反垄断过程中的诸多成本和影响因素，但没有提出相对完整的契约模型。反垄断可以被视为一种契约是当然的，因为它也是宽泛意义上规制的一种，像Baker(2005)就已经明确将美国反垄断视为两大集团——生产者和消费者之间重复性的政治性讨价还价。相比普通的商业契约，反垄断和垄断行业规制的特色是引入了国家强制性力量，属于相对复杂的“契约网络”。其中基础契约是消费者或者弱势企业与强势企业之间的交易，一般属于普通的商业契约。派生契约就很多，核心的是受消费者或者相关企业委托的规制机构与被规制企业或者消费者之间的“交易”，它们就已经从商业契约转换到行政契约甚至政治契约等。经过简化的反垄断与专门规制的契约网络可以形象地表示为图1。图中偏左的是各种规制委托方，包括：(1)原初的消费者和弱势企业；(2)相关企业和相关组织，由于反垄断影响的广泛性等，类似企业等也成为相关契约中的委托方（陈志广，2009）；(3)规制机构的上级部门和法院等，它们可能成为委托方是源于固有的政治行政等体制约束，功能是可以监管或者控制规制机会主义等。图1中间偏右的是规制机构，包括专门规制机构和反垄断机构。图1右边是规制对象，包括：(1)强势企业；(2)相关企业等，这同样是由于反垄断影响的广泛性等。图中实线代表交易和契约关系，表明可以运用交易费用框架进行分析。其中箭头表示还可以运用标准的委托代理范式进行分析，箭头所指为代理方，箭头尾部为委托方。委托代理理论带有规范方面的含义，即代理方应该以实现委托方利益为目标。下面，我们就通过交易费用学说来解剖反垄断与专门规制契约，探寻它们的特点特别是差异。图1反垄断与垄断行业规制契约三、反垄断与垄断行业规制的契约异同（一）基础交易比较反垄断和自然垄断行业规制可以从基础交易入手，因为在逻辑上可以认为主要是基础交易决定了派生交易和整个契约的选择。自然垄断行业的特征一般被归结为自然垄断性、不可维持性和外部性等（王俊豪等，2008，第7-11页），然而在交易费用学说看来，这些特征既不是相关问题的充分条件也不是必要条件。例如产品或者服务由一家企业提供而效率最高的自然垄断性，只要其他企业可以自由进入(Baumol,1982)，或者消费者和相关企业可以自由转移（陈志广，2007），那自然垄断企业也不可能剥削消费者和相关企业。还有成本弱增但平均成本上升引发的不可维持性，只要在位企业因资产专用性程度较低而可以方便转移，问题也不存在。再有外部性，Coase(1960)也早就发现，只要交易费用足够低，外部性不是问题。这些特征可能与相关问题联系在一起，但必须存在相关交易费用，而事实一般也确实如此。例如自然垄断企业像电力企业等，消费者和相关企业几乎是不可能转换交易对象(Biggar,2009)，所以类似电力等企业有条件剥削消费者和相关企业。还有不可维持性，类似电力等企业一般存在巨大的专用性投资(Levy,Spiller,1994)，所以因成本特征而遭受损失一般是成立的①。再有外部性，交易费用是普遍事实，所以再加上规模经济和网络效应等，那垄断行业的外部性好处就惊人了。综上分析，垄断行业可以从交易费用寻找解释，交易费用虽然不是其充分条件，但至少是必要条件。反垄断的规制对象可以被归结为资产专用性等引致的交易费用达到一定程度的非效率市场力量（陈志广，2007），所以反垄断对象与自然垄断在交易费用定性上是一致的，剩下的区别是交易费用的强度和结构。第一，由于“独此一家、别无分号”加上消费者和相关企业难以更换生活工作区域或者生活工作模式等因素(Biggar,2009)，类似电力等垄断企业造成的交易费用问题要比普通垄断企业的严重得多。强度差别说明垄断行业是垄断问题的极端，所以垄断行业不能脱离反垄断内容。从历史上看，专门规制开始就是执行反垄断职能——治理垄断企业对消费者和相关企业的剥削问题，而且早于正式的一般反垄断，例如美国的铁路行业规制（道宾，2008，第2章）。第二，普通垄断问题只有消费者和相关企业方向上的交易费用问题，而自然垄断的在自己方向上也存在。由于企业在整个行业的地位和行业特征等因素，普通垄断企业的生产要素一般可以相对方便地转移到其他企业或者其他行业，因而在市场中不会遇到严重的交易费用问题，社会没有必要提供专门保护。但类似电力等垄断企业的设备就很难低损失地转移，因而类似电力等垄断企业的交易费用风险不小，社会有必要提供专门保护。结构差别说明垄断行业治理还包括一般反垄断外的内容，这是其在历史上逐渐区别于反垄断的依据。结构差别现在也集中地表现于全球垄断行业的规制改革中，像电信等行业趋于放松规制和引入竞争，就是源于其因技术变革等而导致资产专用性问题趋于缓解甚至消失，而电力等行业还是依赖于传统规制，正是因为其还保留巨大的专用性投入。（二）核心交易考察了垄断行业规制和反垄断的基础交易，接着可以推导由其派生的核心交易和契约。垄断行业规制的核心交易是在基础交易的基础之上引入专门规制机构，这可以充分利用机构相比社会普通大众等所具有的暴力优势和在技术、生产、会计等方面的专业优势。当然，引入规制也会产生行政成本、规制机会主义和一般经济主体的规制负担等，所以有效规制需要比较、权衡各种相关问题，以使社会意义上的相关费用最小（陈志广，2005;Biggar,2009）。核心交易在图1中直观地表现为链条“消费者或者弱势企业等—专门规制机构—强势企业或者相关组织等”，即在逻辑上首先消费者等委托专门规制机构监管强势企业等，接着专门规制机构再委托强势企业等按照前面消费者等的委托行事。分情况而言，在大多数场合，类似电力等垄断企业相对于消费者和相关企业处于绝对强势的地位，所以社会委托专门规制机构大力保护消费者和相关企业，这在前面的契约链条中表现为消费者和相关企业等为最终委托方。但在属于特殊的少数场合，例如在垄断行业的不可维持性或者选票等非经济因素作用下，类似电力等垄断企业可能转换为相对弱势，遭受相关主体的剥削甚至掠夺，所以社会也委托专门规制机构适当保护类似电力等垄断企业，这在前面的契约链条中表现为所谓的“强势企业”等转为最终委托方。因此综合而言，垄断行业规制的核心契约就是专门规制机构接受相关方委托，保护相关方权益，其中不同委托方的要求处于不同方向，所以专门规制需要就两者作适当的平衡甚至取舍。反垄断的核心交易可以比照专门规制，但又有不同。首先如果局限于具体的单个案件，反垄断的要相对简单。第一是由于垄断问题的严重程度有限，反垄断的介入程度应该有限，只要关注一般性的市场竞争事务即可，没有必要像专门规制那样投入到技术、生产和会计等细节性内容，这是它不值得去做的。第二是由于没有不同方向的保护问题，具体反垄断工作只要按照相对明确的一般标准统一办案即可，不像专门规制那样可能存在艰难的权衡取舍问题，权衡取舍就难以适用明确标准而需要具体情境具体分析了。其次如果扩展到所有交易和契约，那反垄断又衍生出一些独有的特征。一般而言，单个垄断行业只有一家、最多几家企业，专门规制机构也只管辖单个行业或者少数几个相近行业，所以专门规制契约具有相对明确的当事人和利益关系，规制带来的直接间接成本因而也分布相对明确。而反垄断与专门规制存在很大不同，由于不计其数的位于不同市场的企业和消费者等正是根据反垄断对涉案企业的作为包括判罚来调整自身行为，所以反垄断契约整体体现为链条“类似消费者或者企业—反垄断机构—类似企业或者相关组织等”，因此规制带来的直接间接成本就不仅仅局限于反垄断机构和涉案企业，而有更广泛的分布（Joskow,2002；陈志广，2009）。不止于此，相关当事人因这些契约的抽象性和复杂性还很难把握自身在相关契约中的确切位置，所以各种反垄断成本的承担具有很大的不确定性。举个例子，商务部反垄断局针对汇源集团的并购否决实质是建立了反垄断机构与果汁饮料类企业、乃至其他类饮料企业、甚至所有类似企业和类似消费者等之间的契约关系（陈志广，2010）。其中在某些场合，类似企业等可能处于垄断者的地位，所以他们似乎是期望反垄断管得松点，但在另外一些场合，比如相对于生产要素的垄断企业，他们又可能遭受对方盘剥，所以又似乎是期望反垄断管得严点。这好比罗尔斯（1988，第136-141页）的“无知之幕”，由于不知道自己在利益链条中的确切位置，所以类似企业等在整个反垄断背景下期望的是受到一致一贯的公平公正对待。与广泛的成本分布、难以明确的委托方和特殊的委托要求等相适应，反垄断机构就没有必要、其实也没有能力像专门机构那样深入到技术、生产和会计等细节性信息，以精确把握具体垄断企业与具体消费者等之间的平衡关系，而主要是在在具体个案中坚守一般性的市场竞争准则，以维护整个市场竞争秩序。（三）规制内容规制内容是规制核心契约的实质部分，它们为治理基础交易的交易费用问题而设计，同时也匹配核心交易的其他部分。垄断行业的规制内容主要包括价格、投资和进入等（王俊豪，2001，第45-93页）。价格规制体现了双向保护的要求，价格合理意味着规制平衡了消费者等保护和垄断企业保护。投资和进入规制直接体现了垄断企业保护，基本是保证垄断企业获得足够的补偿，同时从长期来讲也是为了激励投资和最终让消费者和相关企业获得好处。由于属于经济领域和经济学的偏好，垄断行业的规制目标一般被认为是效率。不过在我们的分析框架下，一方是消费者和相关企业保护，另一方是垄断企业保护，至少在静态意义上而言一方所得就是另一方损失，所以专门规制实质带有一定的分配色彩。例如价格规制，分配蛋糕的意味已经明显；即使是投资和进入规制，也说明规制不能突破分配约束；还有对贫穷区域或者人口的必需品定价、经营补贴、投资支持等，分配色彩就更明显了②。反垄断的规制内容主要包括滥用市场支配地位、限制竞争协议和企业并购等（王晓晔，2007，第225-360页），这些内容体现了维护市场竞争的要求。市场竞争一般被经济学与资源配置效率联系在一起，所以反垄断的目标也被归结为效率而非分配，而本文正好强有力地佐证了该观点③。在本文交易费用的框架下，原初意义上的反垄断固然是为了保护弱势方的权益，但“谁为弱势方”的问题在“反垄断前”就解决了，而“反垄断中”基本上没有双向保护的权衡，所以分配一般不属于反垄断的工作内容。如果仅限于基础交易，以分配作为反垄断的目标还很难在最终正当性上被加以否决，但如果立足于整个扩展性的反垄断交易，那以分配作为目标的荒谬就显现了：第一，分配目标的贯彻将导致反垄断活动演变为规制机构与无穷多被规制企业等之间的无穷尽博弈，由此产生的巨大行政成本等是反垄断机构不能承受的；第二，分配目标将导致反垄断没有明确的一致规则，因而市场竞争主体难以把握，或者不同主体有不同把握，所以反垄断对市场所有竞争主体的规范和引导作用将大打折扣、甚至荡然无存。（四）规制工具规制工具是规制契约实质性内容的形式性载体，它们也是适应于规制契约的结构和特征。在专门规制契约中，一方是独大的垄断企业，另一方是广大的弱势消费者和相关企业，因而垄断问题一旦产生就是危害巨大，所以专门规制机构有意愿介入被规制企业。同时被规制企业一般仅限于几家甚至一家，所以专门规制机构有条件也有能力介入被规制企业。上述主客观因素促成了专门规制工具相对于企业决策主要是属于事前性机制，例如设定规制费率、颁发许可证、制定规制标准等（王俊豪等，2008，第87-88页）。当然，专门规制工具也存在不少事后性机制，例如中止许可、吊销经营许可证、发布禁止令等（王俊豪等，2008，第88页），但它们在整个工具箱中都只是处于辅助性的地位，主要用来配套事前性机制。通过事前就介入企业经营，专门规制可以深入企业内部，全程持续监控企业，进而在掌握足够技术、生产和会计等信息的基础上亲自作出价格、投资和进入等方面的决策。专门规制使得垄断企业在生产经营领域反而成为相对弱势的执行者，或者成为只有部分权威的谈判者，所以它的实质是规制替代部分企业决策，充分体现了政府干预的积极性，其中隐含的预判是市场比不上政府。与专门规制契约不同，反垄断契约没有明确的固定对象，而且任何一方都有无数企业无数消费者，所以资源能力有限的反垄断机构不可能介入每一个被规制企业。同时即使这些企业可能造成危害，影响也相对有限，所以反垄断机构没有必要过度介入。这些主客观因素促成了反垄断工具相对于企业决策主要是属于事后救济型的，例如发布禁止令、宣布协议等无效和罚款等（李国海，2006，第133-266页），少量有事前型的，像事前申报制度等，但消极性特点也很明显。结合反垄断内容，反垄断工具的事后特征可以一览无遗：例如市场支配地位，反垄断一般不能直接禁止，只有在支配企业作出或者可能作出滥用行为后才可以运用相称工具进行矫正；还有协议，除了价格协议等本身违法的行为，反垄断介入一般只有在协议造成或者可能造成垄断问题后才具有正当性；再有企业合并，即使申报制度属于事前型，也主要是内容等审查，而不是直接指定企业做什么。规制工具的事后性集中体现了反垄断与专门规制的差异，这也表明反垄断实质不是企业决策的替代性内容，它最多是企业决策的影响者，谈不上在根本上改变了企业和政府的权威分布，像企业在生产经营领域内还是处于绝对主动者的地位。因此，反垄断的实质是政府补充市场、而非政府替代市场，其中隐含的预判是市场优于政府。四、结语运用Williamson的交易费用逻辑，本文剖析了垄断行业规制和反垄断的契约内容，演绎、比较了它们在基础交易、核心交易、规制内容和规制工具等方面的差异，这些内容对于我们设计最优规制体系、有效实施规制工作等都具有重要的参考性价值。例如引言提及的垄断行业问题，从我国《反垄断法》第七条和实践界的各种意见看，它们有脱离反垄断管辖的倾向，但这在本文框架下是不成立的。垄断行业反垄断最多是一个技术性问题，而不存在原则性问题，即垄断行业也许可以因专门