情势变更原则在建设工程施工合同中的适用

情势变更原则在建设工程施工协议中的合用2023-12-22

《协议法》第八条规定：“依法成立的协议，对双方当事人具有法律效力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除协议。”根据该条规定以及协议法的其他规定，协议依法成立后，除法定的变更、解除条件和当事人协议约定的变更、解除条件外，任何一方当事人都不得随意地变更或者解除协议，否则就也许会承担违约责任。严格守约固然对协议目的的实现具有积极意义，然而在协议履行过程中又也许会出现种种客观情况导致协议难以继续履行或者协议目的无法实现，在此情况下假如仍严格规定协议双方继续按照原协议条款予以履行，将会导致协议目的无法实现，甚至背离协议目的的结果出现。

例如某施工公司与某开发公司签订包工包料的建设工程施工协议后，出现了钢材价格暴涨的情况，而施工协议中没有对钢材价格暴涨是否应变更或者解除协议作出约定，法律也未对此进行规定。假如双方继续执行施工协议约定的价款，则对施工公司而言显失公平，其基于施工协议所确立的利益关系也许会失衡，甚至会导致严重亏损；假如施工公司不再履行协议，则又面临违约风险。如何破解施工公司碰到的难题，在很长一段时间内一直困扰着理论界和实务界的专家、学者们。直到情势变更原则被提出，并且以司法解释的形式确立为一项法定原则后，这一难题才有所突破。在全球金融危机蔓延所引发的矛盾和纠纷在司法领域已经出现明显反映的情况下，最高人民法院适时推出情势变更原则，对于有效化解矛盾和纠纷，维护诚信的市场交易秩序，保障公平法治的投资环境，公平解决纠纷、提振市场信心等具有重要意义。

但是在建设工程司法实践中，仍面临着情势变更原则合用范围不拟定、合用程序过于严格、合用效力未作明确区分等问题，特别是对于如何具体合用情势变更原则的问题，目前尚无明确的法律规定。基于这些问题，本文从情势变更原则的概念入手，在分析情势变更原则在建设工程施工协议中的合用条件的基础上，针对具体合用中面临的诸多问题，就如何在建设工程施工协议中准确合用情势变更原则作了具体论述。

情势变更原则的概念与辨析

根椐最高人民法院《关于合用<中华人民共和国协议法>若干问题的解释(二)》第二十六条规定：“协议成立以后客观情况发生了当事人在订立协议时无法预见的、非不可抗力导致的不属于商业风险的重大变化，继续履行协议对于一方当事人明显不公平或者不能实现协议目的，当事人请求人民法院变更或者解除协议的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况拟定是否变更或者解除。”该条款明确规定了协议各方在履行协议时应遵守情势变更原则，并且明确提出情势变更与不可抗力、商业风险之间是有区别的。简而言之，情势变更原则就是指协议依法成立后，因非双方当事人的因素发生了不可预见的客观情况的重大变化，假如继续履行协议原有条款则显失公平，从而允许变更或者解除协议的原则。情势变更原则是公平原则和诚实信用原则在协议关系中的具体运用，其目的在于排除因情势变更导致显失公平的结果，平衡、协调双方当事人之间的利益关系，维护社会公平和经济流转秩序。

辨析一：情势变更与不可抗力

尽管情势变更与不可抗力之间存在诸多共性，例如，两者都具有客观性、不可预见性，都会对协议的履行产生影响，都也许导致协议变更或解除等等，但两者又存在主线性不同，具体表现在以下几个方面：(1)合用的法律范围不同：情势变更一般只合用于协议法范畴；不可抗力既可以合用于协议法，也可以合用于侵权法。(2)合用的原则不同：情势变更是协议履行的原则，合用情势变更解决的是显失公平问题，目的是保持协议双方的利益均衡；不可抗力是协议免责的原则，合用不可抗力解决的是能否免去或减轻当事人违约责任的问题。(3)合用的程序不同：情势变更的合用程序非常严格，必须要由当事人向法院或者仲裁机构提出申请，并由法院或者仲裁机构决定能否合用；而合用不可抗力时，当事人只需证明不可抗力的发生以及因不可抗力导致协议履行不能的结果即可以免责。(4)导致的后果不同：情势变更一般只是导致协议履行困难或履行没故意义，继续履行使得双方当事人之间的利益显失公平；不可抗力则是导致协议履行困难或履行不能，不得不终止协议的履行。

辨析二：情势变更与商业风险

划清情势变更与商业风险的界线难度比较大，重要是源于商业风险涵盖的范围比较广，可以合用情势变更的情形，如政策调整、物价变动、市场动荡等，几乎都可以合用于商业风险，并且都也许会给当事人带来不利影响。但是两者也存在以下不同之处：(1)对当事人的主观规定不同：情势变更侧重于意外风险，双方当事人在主观上都没有过错，其结果不可归责于任何一方当事人；商业风险侧重于正常风险，其结果可归责于一方当事人的主观结识错误。(2)是否具有预见性不同：情势变更不具有可预见性，当事人无法预见，并且也不规定当事人可以预见到；商业风险具有可预见性，即当事人可以或者应当预见到将会发生风险，但仍甘愿冒风险或者抱有侥幸心理从事经营活动。(3)导致的法律后果不同：情势变更导致的法律后果是协议的变更或者解除，双方当事人的利益得到平衡；商业风险则基于当事人在订立协议时应预见到风险的发生，规定当事人自行承担法律后果。

情势变更原则在建设工程施工协议中的合用条件

关于情势变更原则的合用条件，《最高人民法院关于协议法司法解释(二)理解与合用》一书中提到了五项：(1)应有情势变更的事实；(2)情势之变更须为当事人不能预见；(3)情势变更必须不可归责于双方当事人；(4)情势变更的事实发生于协议成立后，履行完毕前；(5)情势变更发生后如继续维持协议效力，则会对当事人显失公平。笔者认为，上述五项合用条件事实上是对理论界通说的归纳和总结，长期以来专家学者们在著书立说时所采用的观点基本都在五项条件之列。

在建设工程施工协议中，情势变更原则的合用条件虽与其他类型的协议具有相通之处，但又不完全相同。具体而言，在建设工程施工协议中合用情势变更原则的条件重要涉及以下几项：

(一)建设工程施工协议合法有效

情势变更原则在建设工程施工协议中的合用必须以施工协议有效为基础，假如施工协议为无效或者属于可撤消，则不合用情势变更原则。由于无效协议在签订时就没有法律效力，可撤消协议在签订时就已经存在导致可撤消的情况，只是在缔约时由于一方的故意或过失而签订了协议，所以不存在签订协议后客观情况发生变化的问题。

(二)有情势变更的客观事实

建设工程施工协议签订后，由于种种因素会出现一些与协议有关的客观事实的变化，例如国家政策调整、物价上涨等，这些客观事实的变化对施工协议能否继续履行、如何履行产生重要影响，这就是所谓的“情势”。正是由于“情势”的出现，才会导致协议赖以存在的客观情况或者基础发生“变更”，并且协议当事人在主张合用情势变更原则时也必须对“情势”的存在及其对施工协议的影响阐述清楚。从这个角度来说，“情势”的存在是合用情势变更原则的前提条件。

(三)当事人对情势变更无法预见且不存在过错

从当事人的主观角度来讲，他对客观事实发生重大变化是不也许预见的，并且也不存在过错。假如在订立协议时，当事人可以预料到该客观事实的发生，或者可以予以克服，例如雨雪天气在工程施工中也许导致工期延误等，则出现客观事实所导致的风险，要么属于商业风险，要么属于当事人过错，而不应当合用情势变更原则。假如客观事实的变化是由当事人的过错导致，则应当由过错方承担责任，双方都有过错的应根据过错大小分别承担责任，也不应当合用情势变更原则。

(四)情势变更的客观事实发生在协议生效后且终止履行前

情势变更原则的合用有时间范围，必须是在建设工程施工协议生效后并且在终止履行前。由于施工协议生效前发生的客观事实，作为协议生效的基础是拟定的，无法改变的，并且在施工协议生效前，当事人可以依据现有的客观事实，重新协商拟定协议条款；假如协议已经履行完毕，则当事人的权利义务关系已经终结，无论客观事实是否发生重大变化，都不会导致不公平的后果。

(五)情势变更导致继续履行协议将显失公平

从情势变更的后果来看，情势变更原则只有在协议订立时的客观事实发生重大变化，继续履行将使双方当事人的利益严重失衡时才合用；假如对当事人利益影响轻微，则不应合用。例如建材市场价格涨落变化较大，假如双方订立固定总价协议后，市场的建筑材料价格出现暴涨，则订立协议时所拟定的利益关系就会失衡，若继续履行协议，施工公司非但不能赚钱反而由于成本的提高也许会导致严重亏损。

(六)合用情势变更原则须通过法定程序

从程序上看，假如双方当事人无法就情势变更产生的显失公平问题通过协商方式达成一致，则必须通过法定程序请求法院或者仲裁机构变更或者解除协议。假如未经法院或者仲裁机构判决、裁定，当事人擅自以情势变更为由变更或者解除协议的，也许会承担违约责任。根据最高人民法院“法[2023]165号”告知的规定，合用情势变更原则必须通过审核程序，原则上以高级人民法院审核为主，高级人民法院认为必要时报请最高人民法院审核。

建设工程施工协议中合用情势变更原则存在的问题

(一)情势变更原则立法中存在的问题

1.情势变更原则的合用范围不明确

情势变更原则合用范围的拟定，在实践中成为一大难题。法律没有对其合用范围作出明确规定，甚至在学理上也尚未达成统一。最高院司法解释确立的情势变更原则，也只是作了原则性规定。在建设工程施工实践中，由于某些客观情况发生重大变化，当事人拟通过引入情势变更原则解除施工协议或变更不利于自己的条款，却往往苦于无法拟定客观情况的重大变化是否就属于情势变更原则的合用范围或者囿于诉讼带来的各种风险而难以启动诉讼或者仲裁程序。虽然法官或者仲裁人审理案件时拥有自由裁量权，但是合用范围的不拟定性，使得案件结果过度依赖于法官或者仲裁人的自由裁判，能否真正实现双方当事人利益的平衡，难下定论。

2.情势变更原则的合用程序过于严格

根据最高院司法解释的规定，合用情势变更原则应当由当事人申请，而不能依职权直接认定；还要报请高级人民法院审核，必要时报请最高人民法院审核。这些程序性规定严格限制了情势变更原则的合用，在一定限度上延长了审限，增长了诉讼成本和风险。在建设工程施工实践中，对自身处在不利地位的施工公司而言，想借助情势变更原则维权，存在较大难度。

3.情势变更原则的合用效力未作明确区分

最高人民法院司法解释仅规定人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况拟定是否变更或者解除协议，但是对于何种情形下变更、何种情形下解除未作具体规定。实践中，当事人可以在请求中选择合用对自己有利的结果，但是对于审理案件的法官而言，必须要充足发挥主观能动性，合理运用公平原则，作出准确的判断，以免有失公允。

(二)能否约定排除合用情势变更原则的问题

原国家建设部与国家工商局共同制定的《建设工程施工协议》(GF-1999-0201)示范文本未就情势变更原则作出规定。该示范文本的通用条款部分，没有对情势变更原则的合用作出规定，而在专用条款部分又允许当事人协商约定。在目前的建筑市场环境下，协商的结果是施工公司为了可以承揽项目，在签订施工协议时往往会妥协，认可开发公司提出的“本协议为固定总价协议，不管任何情形，协议总价不得调整”等不平等条款，这事实上是以约定方式排除了对情势变更原则的合用。关于能否约定排除合用情势变更原则的问题，笔者认为，情势变更原则是一项法定原则，前面所陈述的情势变更原则的合用条件均具有法定性，既不是基于当事人的申请产生的，也不能由当事人约定减少或者变更合用条件。因此，情势变更原则是不能由当事人约定排除合用的。实践中，有些比较强势的开发公司在固定总价协议中约定有助于自己的条款，排除合用不利于自己的情势变更原则，事实上是显失公平的，相对方可以根据《协议法》的相关规定，规定变更固定总价协议的部分条款或者解除固定总价协议。

如何在建设工程施工协议中合用情势变更原则

(一)完善情势变更原则的相关立法工作

情势变更原则的规定最早出现在最高人民法院1993年《全国经济审判工作座谈会纪要》(法发[1993]8号)中，这也表白我国司法机关早已在实践中认可情势变更原则的合用。至协议法修订时，协议法草案中曾经规定了情势变更，但是由于当时理论界对此争议较大，在最终定稿时删除。从《协议法》颁布实行至《协议法》司法解释(二)出台的近十年的时间里，中国社会形势发生了重大变化，特别是在金融危机的影响下，无论是理论界还是实务界都呼吁对情势变更原则以立法形式加以明确。因此，最高人民法院最终以司法解释的形式正式确立了情势变更原则。笔者认为，尽管情势变更原则的确立在立法、释法方面有很大的进步，但是这一原则性规定仍无法完全解决实践中存在的诸多问题。笔者建议立法机关尽快从法律、法规、规章层面上明确规定情势变更原则的相关内容，使开发公司、施工公司等单位从被动接受情势变更的约束转变为积极遵守情势变更原则。

1.明确情势变更原则的合用范围

如何拟定情势变更原则的合用范围，立法机关、行政机关、司法机关一直在努力破解这一难题，许多地方政府也在积极探索，试图从个别环节中找出突破口。例如，就材料价格波动能否导致协议条款变更以及多大的波动幅度可以导致协议条款变更等问题，厦门市建设与管理局曾于2023年4月1日出台《关于进一步完善建设工程最低投标价中标办法的若干规定的告知》，该告知第四条第(一)款规定：“对钢材、水泥以及特殊贵重材料价格由于情势变更异常大幅度上涨或下降，在风险包干范围内上涨或下降幅度在10%以内(含10%)的，其价差由承包人承担或受益。上涨幅度在10%以外又没有预付工程备料款的或下降幅度在10%以外的，超过10%部分的价差由发包人承担或受益。发生的价差只计取差价和税金，不计取其他费用。”显然，该告知将材料价格的波动纳入了情势变更原则的合用范围，并细化至将价格波动的幅度大小作为能否合用情势变更的认定标准。这在建设工程施工协议的实践操作中具有积极的指导意义，既便于双方当事人履行施工协议，又巧妙地化解了纷争。近年来，除厦门市以外，其他省市也多有此类规定，这些规定在司法实践中也发挥了重要作用，许多法官或者仲裁人在裁判案件时会以此类规定作为参照。

除了材料价格波动外，《最高人民法院关于协议法司法解释(二)理解与合用》一书中还将物价飞涨(需要量化)、协议基础丧失(如协议标的物灭失)、汇率大幅度变化、国家经济贸易政策变化等因素列入情势变更原则的合用范围。对此，笔者建议立法机关在制定或者修订有关情势变更原则的法律规定期，考虑将前述所列情势变更原则的合用范围纳入法律调整范围。

2.简化情势变更原则的合用程序

鉴于目前情势变更原则的合用程序过于严格，在一定限度上影响了施工公司等处在劣势地位的市场主体的维权途径，层层审核制度也许会增长讼成本和风险，笔者建议立法机关在制定或者修订相关法律规定期，具体量化情势变更原则的合用范围和合用效力，增设易于操作和执行的条款，通过完善制度来简化合用程序，减少审核机关，为当事人寻求法律救济提供制度保障。

3.明确区分情势变更原则的合用效力

情势变更发生后，双方当事人的利益失去平衡，假如继续履行协议，必会使一方当事人利益遭受损失，甚至无法实现协议目的。在这种情况下，利益受损方可以通过变更协议或者解除协议的方式实现自我保护。前面提到，由于法律没有明确规定变更协议、解除协议的合用情形，在实践中经常出现较大的争议。为防止在建设工程施工协议履行过程中出现显示公平的现象，笔者建议在立法中明确区分情势变更原则的合用效力，即按照协议严守的原则，法律优先考虑在最大限度上维持原有协议关系：如有变更协议的也许，则应当一方面变更协议，具体变更内容可涉及增减工程价款、变更施工期限、变更工程材料等；如变更协议还不能消除双方显失公平的结果，或者不能实现协议目的的，则应解除协议。

(二)修改建设工程施工协议示范文本

《建设工程施工协议》示范文本在实践中发挥了很好的作用，但是随着新的法律法规颁布实行、新的客观情况不断出现、新的社会经济形势变化，原有的内容也应当作相应的调整完善。其中，调整完善的一项重要内容即是增设情势变更条款。笔者建议在修订《建设工程施工协议》时，应在通用条款“协议价款与支付”条款中明确规定因导致情势变更的情形出现，双方当事人均可提出对协议价款进行调整，并列明情势变更的情形及合用范围等内容，具体内容可参见前文的阐述；在通用条款“不可抗力”条款后面增设“情势变更”条款，明确规定双方当事人均可以情势变更为由变更或者解除协议，并列明情势变更的情形及合用范围等内容，具体内容可参见前文的阐述。

(三)推行合用情势变更原则的典型案例

关于如何合用情势变更原则的问题，最高人民法院冯小光法官提出“认定价格异常变动或调整协议价格的方法均应以施工公司不亏损或实现微利为考量标准，让整个建筑施工行业都由于价格异动导致收入低于成本显然