简述《劳动合同法》漏洞和缺陷

简述《劳动合同法》漏洞和缺陷针对即将于2008年1月1日开始施行的《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称本法）所发表的个人不成熟的见解，仅供学习参考，欢迎大家参与讨论。同时，也作为对有关部门今后制定劳动合同法的实施意见或者修改劳动合同法的建议和提示。第一、“劳动关系”的定义以及“劳动者”主体资格不明确。国家建立劳动合同制度，主要是为了规范劳动者与用人单位之间劳动关系，明确双方的权利义务。本法虽然规定了建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。但是，无论在劳动法中，还是在本法中，我们均无法找到“劳动关系”的定义。劳动合同或者劳动关系的双方主体是用人单位与劳动者，本法对用人单位的范围有明确的规定，但是对于劳动者的主体资格却没有明确的规定。因此，司法实践中广泛存在争议的劳动关系、劳务关系、雇佣关系等认定与区别问题，并不太可能因为本法的颁布实施而得到解决。比如：保险营销人员与保险公司的是否属于劳动关系，大学生能否与用人单位形成劳动关系，律师与律师事务所之间是否属于劳动关系，超过法定退休年龄的劳动者能否与用人单位建立劳动关系？这些问题将继续存在争议。这不能不说是本法的一个缺陷。第二、没有明确全日制工资结算和支付的周期。本法第72条规定了非全日制用工劳动报酬结算支付周期不得超过15日。但是，对于全日制用工的劳动报酬结算支付周期，本法并没有明确的规定。虽然《劳动法》早就规定了用人单位应当按月支付工资，但是实践中很多用人单位都是在次月发放上月的工资，有的是次月1日，有的是次月5日，还有的是次月10日，甚至还有次月29日才发放的。至于具体到次月的哪一天发放才属不合法，法律并无明确规定。由于用人单位又实实在在是按月发放工资，似乎也很难认定用人单位违法。但是，这样种做法的结果是劳动者总有一定期限的工资无法及时领取，而且延后发放的期限越长，劳动者被留存在用人单位的工资就越多，有的甚至接近一个月的工资。所以，笔者认为这个问题亟待有关部门规范，以防止用人单位延长发放工资的周期。否则，用人单位将利用劳动合同法的这一漏洞，在劳动合同中将发放工资的时间近可能地延后，这将严重影响劳动者及时领取工资和辞职的自由权。第三、试用期工资的标准不明确。对试用期进行规范，是本法的一大特点，也广受舆论好评，但笔者不以为然。本法第20条规定虽然对试用期工资的标准进行规定，但是该规定仍然不明确，存在严重的漏洞。本条规定了试用期的工资必须同时符合两个条件，一是“不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十”；二是“不得低于用人单位所在地的最低工资标准”。（另外，还有一种理解最低档工资没有80%的限制，说明这里的表达有歧异）但是，其中第一个条件中可以选择有两种情形中的任何一种，即“不得低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十”或者“劳动合同约定工资的百分之八十”。由于两者是选择关系，所以，只要具备其中一种情形，就符合了第一个条件。如此一来，试用期工资在不低于当地最低工资标准的情况，只要不低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十，或者不低于劳动合同约定工资的百分之八十，都是合法的。问题就在于，如果套用“不低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十”，那对劳动者就非常不利了，因为最低档工资基本是由用人单位说了算的。套用这一标准的话，本法规定“不低于劳动合同约定工资的百分之八十”的规定就有可能完全成了摆设。第四、同一劳动者与同一用人单位只能约定一次试用期。为了防止用人单位招用劳动者反复试用，损害劳动者权利的行为，本法第19条规定了“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。笔者认为这一规定过于绝对。没有考虑到离职后再次被招用的情形。现在离职员工回原单位工作的情况越来越多，其间隔时间长短不一，有的几个月，有的好几年。笔者认为，对于这类离职员工重新被单位招用也不得约定试用期的规定明显不合理。因为时隔一定期限后，用人单位和劳动者都有可能发生比较大的变化，或者就职的部门和岗位与原来不一样。甚至由于人员的变动，原单位没有人认识这个曾经在单位工作过的人。所以，如果因为是同一个单位和劳动者，就不能再次约定试用期，很可能引发新的问题，用人单位招用离职的员工不能约定试用期就可能有很多顾虑，但如果约定了试用期，劳动者有可能依据本条提出异议，引发新的纠纷。第五、无固定期限的劳动合同定义模糊、终止条件不明确。我们都知道本法突出的特点是引导劳动合同的长期化，直至签订无固定期限的劳动合同，其目的是保障劳动者就业的稳定性。但是，要认真考察一下本法关于无固定期限劳动合同的定义，我们会发现存在一些的问题。本法第十四条的规定，“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同”。笔者认为这一定义存在几个问题：堂一、关于无固辉定期限劳动合辜同付中借“钱无确定终止时宪间酱”像如何理解的问世题：是理解为律可以随时终止神，还是理解为萍不能终止？很照显然不能理解抄为随时终止，占但是如果理解浩为不能终止，庄显然也是没有捆道理的。因此径，举“波无确定终止时暴间灰”垃表意不明确，齐让人感到费解源。委根据本法的规尝定，笔者认为粮无固定期限的金劳动合同应该佩是指用人单位飘没有法定理由隐不得解除和终按止劳动关系的愁劳动合同。但雾劳动者解除或斗者终止无固定饼期限劳动合同毛是不受限制的庸。拾二、本条规市定优“判无确定终止时裁间租”拉要由用人单位窜与劳动膜者脾“孤约牙定走”闻，也让人难以房理解。笔者认名为，无固定期执限的劳动合同创是一种法定的剪合同期限形式矛，不需要用人提单位和劳动者访在劳动合同中棚约定本合同老为引“枣无确定终止时销间患”仰，双方只需要昌约定本合同为豆无固定期限的绞劳动合同即可穷，甚至在一定翠情形下，法律挎可以直接规定超双方的劳动合煎同为无固定期杆限劳动合同，余这时根本不存执在双方对劳动迫合同终止时间醋的摸“返约许定换”披问题。住另外，关于无惧固定期限劳动推合同可以终止德的时间，劳动揉合同法规定几赶种情形，包括设劳动者开始享贫受基本养老保拥险待遇、劳动始者死亡、用人怖单位宣告破产死、吊销营业执佣照、关闭撤销象、提前解散等酷。但是，对于肯一个正常运作得的企业，若劳必动者因故无法乐享受基本养老斧保险待遇但又伯达到退休年龄并，该如何终止悦该劳动者的无响固定期限劳动世合同，本法并度没有规定。也瞧就是说，用人班单位要单方终维止达到退休年麻龄但没有享受扎退休待遇的劳迈动者的无固定胁期限劳动合同残是很难找到法剑律依据的。昌第六：没有明蚀确严“蝶以完成一定工润作任务为期限挡的劳动合外同巨”虏的适用范围和涝标准。送根据本法规定党，用人单位终韵止固定期限的僻劳动合同需要拐向劳动者支付被经济补偿金，优而终可止植“情以完成一定工侮作任务为期限箱的劳动合梳同疗”勺则不需要向劳击动者支付经济友补偿金。但是牺，本法并没有蜻对墙“蛙以完成一定工它作任务为期限渠的劳动合定同使”迫的适用范围和泳标准做出任何桌规定。因此，脱用人单位有可吼能对一些特殊级的工作岗位通葡过签订以完成迷一定工作任务惨为期限的劳动挂合同来规避终壮止固定期限劳预动合同需要支苏付经济补偿金末的规定，甚至烫有的用人单位肝有可能滥用本刺条的规定。主第七：劳动保拼护、劳动条件罚、职业病防治志作为合同约定腐条款。渠首先，何挂谓涨“省劳动保相护疗”素、忆“优劳动条后件乘”她等法律并没有药明确的规定。鹿笔者认为，这鸣一条款在实践穿中对保护劳动吹者权利所能发揪挥作用必将大策打折扣，因为校用人单位和劳床动者很难在劳切动合同中正确鬼规范地约定这陈一条款。遗其次，笔者个炮人看来，这样洒的条款根本不磨应该是劳动合接同约定的条款依，应该由法律衬法规来规范，足规定由用人单脉位在劳动保护维、劳动条件等膀方面应该遵守伙的一些规定和毒原则，而不是控授权双方在劳碗动合同中约定晋（从实务必的虫角度讲，其实闻是授权用人单注位单方规定）认。悄而且，还有一蛾个问题假如劳知动合同没有约终定或者约定不间明确，那又该绵如何执行呢？碑不本法也没有豪明确。梨本法第歼38兼条规定了劳动许者可以解除劳等动合同的情形效之一是用人单芒位慢“思未按照劳动合顾同约定提供劳字动保护或者劳病动条摘件悟”编。如果劳动合犹同根本没有约宏定劳动保护和君劳动条件，那娘用人单位岂不难是永远不可能剥发生违般反宋“壮约坊定忧”示的情形，那劳烘动者岂不是永脑远无法根据这臂一条解除劳动驰合同？杠第八、禁止对历劳动者解除劳燥动合同设定违扯约金。音虽然本法规定萄了劳动合同期狱限为劳动合同积必备的条款，背而且立法者的连意图是要求用南人单位尽可能欺签订较长期限贯的劳动合同，矩以建立和谐稳哲定的劳动关系饿。但是，本法扩却规定劳动者鼓可以不需要任楚何理由提前尚30夜日通知用人单妇位解除劳动合孙同，且不得对蝴劳动者设定违指约金或者追究皮赔偿责任（有君培训协议的除负外）。性如此一来，劳即动合同期限条撇款成了约束用男人单位的单方秘条款，对劳动肺者是没有约束怜力的，这样的虾条款作为合同遗约定条款就没俗有意义了。因绞为劳动者可以袭对自己工作和亭未来收入的稳栋定性有较清晰蚕的预期，但用蚁人单位却无法会预期到劳动者泄在本单位工作赵的期限。因此矿，本法实施后剧必然导致企业行人才流动过于虽频繁，严重影乡响企业人员的殊稳定性，可能钻导致人才的大案量流失（包括倡流失到国外）给。企业人才流惕失和离职频率颈过高，对于建演立和谐稳定的链劳动关系是没乒有好处的，尤倚其是一些关键齐岗位的劳动者将可以不受限制条地提前解除劳旧动合同，对企场业的损失也是防不可估量的。臂同时，不要求赴劳动者承担任踢何违约责任，拒也不利于培养盗劳动者守合同器、讲诚信的职幼业道德和法律扒意识。（虽然料这种观点可能控遭到劳动者的柄反对，但是笔誓者还是坚持这勾样认为，只是炮对劳动者违约车责任的设定需虹要法律明确的孟规范）挪第九、违反培叼训协议服务期漆限的违约金不救得超过服务期蹄尚未履行部分男所应该分摊的使培训费用。驰本法第由22醋规定，劳动者作违反服务期限依的约定应该承穴担的违约金不凉得超过服务期伤尚未履行部分秧所应该分摊的见培训费用。这讨一规定只是要陵求劳动者对用教人单位培训费塘用进行补偿，坦实际上对劳动饮者没有太大制趴约作用，难以讽保障用人单位师的利益，消除垂用人单位的顾标虑。号笔者认为劳动喊者违反服务期侧限所应承担的亦违约金应当适时当地高于培训士费用，以有效霜地对劳动者遵玻守约定发挥制紧约作用。否则尘，将导致企业减之间人才恶性岗竞争，也影响控企业对人才培暖养的积极性。此在目前企业普翠遍不愿意为员雀工培训进行投垒入的情况下，伐这样的规定可阁能导致企业今元后对于员工培季训方面的投入怠更加慎重，对屿于提高我国劳干动者整体素质丝是没有好处的变。要知道，劳杆动者在工作期唱间的培训往往点要比在大学学甩习到的东西更即为实用。笔者密认为国家的法决律应当鼓励企尼业对员工培训欧进行投入，提鹰高企业培训投亩入的积极性。马第十、变更劳闻动合同一律采补用书面形式。犹为了防止用人睡单位擅自变更瞒劳动合同，侵匪害劳动者的合泉法权利，本法复第励35级条规乌定挽“烘变更劳动合同锹，应当采用书始面形丽式上”垦、选“延变更后的劳动复合同文本由用畜人单位和劳动跪者各执一德份坝”续。奉但是，立法者黄并没有考虑到左有些变更虽然冷没有采用书面忠形式但对劳动坡者却是有利的泡，比如用人单陆位在合同期限千内为劳动者提漏高了薪资待遇石，晋升了职务仗，一般都有可瑞能用人单位单棚方决定的，未姐必会与劳动者胞签订书面变更偶协议。尤其是确今后长期劳动第合同和无固定松期限劳动合同倘可能成为主流别，有可能出现脏签一次份劳动萄合同用上十几奇年甚至几十年锋的情况。在这茫么长的期限，井完全有可能在喝薪资待遇等方强面发生有利于套劳动者的变化抵。如果法律必恩须采用书面形顿式方能有效，帅那么用人单位勇就可能故意不妇与劳动者以书原面形式确定，轿随时以无书面坚变更协议他而论“劳反役悔凝”骨，将工资待遇跌降回到劳动合划同约定的标准于，甚至用人单猪位有可能以劳沟动者不当得利骑向劳动者索要欺已经支付的差腔额部分的薪资路待遇。这对维狗护劳动者的权呀利是不利的。茫第十一、竞业坑限制人员的范弃围不明确蛇本法第浑23习条和给24所条规定了用人泪单位可以与劳院动者约定竞业赔限制条款，同浩时规定竞业限猛制的人员限车于际“厨用人单位高级聪管理人员、高蓄级技术人员和匆其他负有保密某义务的人荷员饮”倘。但是，笔者皂认为这里所谓对的枪“漏其他负有保密察义务的人倡员未”挪作为一个兜底场条款，几乎可秧以把所有的劳修动者慌都涂“听兜急”淘进去了。因为启作为劳动者从机职业道德的角萍度讲，不论其暖职务高低必定锈有义务保守用美人单位的商业屠秘密或者其他损机密。换句话雕说，所有劳动座者都有义务对泛本单位保守商师业秘密和其他骤机密。至于劳掘动者是否知道糖或者是否有可膊能接触商业秘括密，则是另外企一回事了。占因此，如果用穿人单位滥用该绝条款，任意扩垂大竞业限制人细员的范围，那钳么对劳动者来奖说显然是不利欢的。两第十二、竞业升限制协议违约梯金的标准不明调确喂本法没有规定弊用人单位对限径制就业的劳动歼者应支付经济悔补偿的标准，煎也没有对劳动拥者承担违约金稿的数额进行限超制。这样的结锅果是显而易见齿的，那就是用砌人单位有可能班利用自身的优毁势，让劳动者收签订经济补偿掩标准较低，而奶违约金较高的监竞业限制条款兴。这将严重影伯响劳动者自由资择业。叮第十三、无效吗劳动合同的劳谈动报酬参照相半同或者相近岗予位劳动报酬标泊准确定喂本法第向28粘条规定劳动合劣同被确认无效涝，劳动报酬的释数额，参照用错人单位相同或妥者相近岗位的剩劳动报酬确定败。笔者认为这窃一规定里不合么理，没有考虑科到约定的劳动覆报酬与相同或钳者相近岗位劳丝动报酬的存在睛差异以及引起抹劳动合同无效济的原因。俘如果原劳动合薄同约定的劳动缓报酬与相同或洒者相近岗位劳辜动报酬标准存聪在较大的差异卵，那么按照本筝法的规定，有混可能发生这样态的情形：在约梢定的劳动报酬振较低的情况下宰，因劳动者原鸭因导致劳动合德同无效，劳动膊者反而可以获叫得更高的劳动奸报酬；反之，杏在劳动合同约春定的工资报酬刑较高的情况下表，因用人单位参的原因导致劳诞动合同无效，烤劳动者获得的来劳动报酬反而泪更低。这显然诸是不合理的。甚笔者认为应该号根据引起劳动延合同无效的责这任来，按照不附利于引起劳动锦合同无效一方疗的原则来确定厕劳动报酬，即辜如果是劳动者丑的原因引起劳愚动合同无效，完应该在约定工黄资和相同或者荒相近岗位劳动剥报酬中选择较识低的一种工资娘标准；反之，贱应该选择较高雹的工资标准；滴如果双方都有拆过错，则按照近相同或者相近岁岗位劳动报酬外标准确定。对第十四树、栏“兔支付蹈令建”享中看不中用。钓本法第算30蚁条规定用人单队位拖欠或者会吃未足额支付劳蛾动报酬的，劳潮动者可以依法汪向当地人民法王院申请支付令牌，并规定人民柳法院应当依法捎发出支付令。斤这条规定看起潜来很美，实际率没有什么实用寿价值。稍有法并律知识和实践暑经验的人都知味道，《民事诉就讼法》规定债释务人自收到支压付令之日起十轻五日内，可以等向人民法院提搅出书面异议，摄人民法院收到映债务人提出的杠书面异议后，锦应当裁定终结姨督促程序，支慌付令自行失效坝。也就是说法甩院是不审查债辞务人提出异议亮的理由是否成貌立，只要提出牌异议，支付令功就不发生法律漏效力。对劳动投者来说，等于被没有申请支付遵令。这种看上别去很美的规定珍无形中在引导杀劳动者申请支坝付令，但结果熊却是增加了劳故动者追讨工资涨的程序和时间吴以及经济成本滤。赖第十五、第三元十八条的第一宏款（六）规定争不明确。筹本法第三十八吓条规定，用人感单位有下列情窜形之一的，劳虫动者可以解除寺劳动合同，其劈中包昌括挡“仪（六）法律、糖行政法规规定孟劳动者可以解岸除劳动合同的奋其他情烂形崖”乳。而根据本法冰第四十六条的脑规定，劳动者横劳动者依照本肉法第三十八条抢规定解除劳动田合同的，用人桌单位应当向劳敞动者支付经济唉补偿。只由于法律、行润政法规规定劳敏动者可以解除惑劳动合同的其砌他情形很多，构包括用人单位甲存在过错（第绪38穿条前五种情形茅均属此类）和滴用人单位没有毫过错的各种情醉形，但本条柳对渐“为法律、行政法精规规定劳动者痒可以解除劳动震合同的其他情辫形奉”粥没有任何限制割性的规定，从皂字面上理解，拳就可以得出劳括动者依法解除拳劳动合同的任泉何情况都可以度得到经济补偿宵金了。虽然，怒从立法的本意博，第三十八条嗓的第一款（六项）应理解为因况用人单位违反萝法律法规的导筛致劳动者可以舞依法解除劳动裳合同的其他情寒形，但是本条昼第六项在文字宅表达显然是有特暇疵的。茫第十六、第三梯十八条、第三像十九条没有规拥定是否应该采市取书面形式解蹈除劳动合同。系《劳动法》和茧《劳动合同法疮》对因劳动者愁的过错而解除葡劳动合同的情沈形，均未规定认必须以书面的怨形式通知劳动架者。那么是否嘱意味着在有证地据证明劳动者哭符合被解除劳歼动合同条件的粥情况下，用人胶单位单方可以鼠口头通知解除披劳动合同？虽维然高人民法院并在有关司法解诵释中规定因解蒙除劳动合同发糕生争议的仲裁鸡申诉期限的起建算从劳动者收隆到书面解除通母知之日起计算坑，未收到书面焰通知的，可以团随时提起仲裁钟。笔者认为这御只是对提起仲播裁申诉期限起颈起算日的规定燥，并不是对解汤除劳动合同之催日的规定。因绞此，本条给用路人单位口单方款解除劳动合同父留下了法律空锤间，对于口头抛解除劳动合同剂效力，也留下皇了争议的余地倡。俭第十七、用人佛单位单方解除唱劳动合同应当蝴事先通知工会喊。羡