法律起源与夏商西周法律制度

法律起源与夏商西周法律制度第1页，共20页，2023年，2月20日，星期日本章主要内容：一、中国法律起源的独特性二、夏商西周法制指导思想三、古代法律基本传统的形成（法律形式、刑法原则、罪名、刑罚、婚姻家庭、所有权、诉讼审判等）第2页，共20页，2023年，2月20日，星期日一、中国法律起源的独特性

（一）关于法律起源的观点

法人类学派的观点：法律是社会生活需要的产物，有人类社会就有法律，我国法律产生于原始社会。马克思主义的观点：法律是国家意志，是统治阶级确立的意志。法律至少与国家同时产生。我国坚持马克思主义立场，所以，学术界认为我国法律产生于夏朝。

（二）中国法律的起源

两大途径：礼与刑。“国之大事，在祀与戎。”——礼与法（灋）

第3页，共20页，2023年，2月20日，星期日礼源于祭祀血缘、家长制刑起于兵内外军令国家的形成家国同构、等级森严部落征服战争刑罚惩治法的形成礼与刑第4页，共20页，2023年，2月20日，星期日二、夏商西周法制指导思想（一）神话国家与断代工程“天命玄鸟，降而生商”；“姜嫄践巨人迹”。“有夏服从天命”,“有殷受天命”。帝祖合一。（二）夏商时期“天讨”“天罚”的“神权法”

神权法的根源：鬼神崇拜（冷兵器时代以前崇拜自然神的无知与智慧）

神权法的表现：1、受命于天（君主）。2、天降典刑（被惩者、如鲧）。3、恭行天罚（如有扈氏“威侮五行，怠弃三正”）。4、神明裁判（疑难案件借助神誓、神判来决定。如獬豸神判、占卜、灋字古义）。

神明裁判的中外传统：埃及司法女神、印度梵天、中国獬豸与城隍。神明裁判与宗教信仰、生活禁忌、图腾崇拜及风俗习惯等有密切联系，在当时的历史情境下，发挥着惩恶扬善、解决纠纷、维护社会秩序等重要作用，平常最流行的话便是“替天行道”。【思考】法律既然是神意的体现，那么法律是否具有正义性、神圣性、至上性？

第5页，共20页，2023年，2月20日，星期日（三）从神权法到“以德配天”的“天人合一”学说1、原因：从夏、商灭亡中看到了天命转移的合理性及政权的合法性。从帝祖合一到帝祖分离。“天命靡常”；“皇天无亲，惟德是辅”；“敬天保民”。

2、以德配天的宗旨就是明德慎罚：明德：统治者勤政修身；关心民间疾苦；以古法教化为先。慎罚：不杀无辜；罪人不孥；区别对待；先教后刑；疑罪从赦等等。

3、从神权法到天人合一是人类的一大进步。（四）西周的礼治思想

1、礼是中国传统文化的核心，亦是传统法律文化的核心问题。

2、何为礼？礼的主要内容？礼的基本精神？

3、礼与刑的关系？第6页，共20页，2023年，2月20日，星期日1、礼是中国传统文化的核心，也是传统法律文化的核心问题。

已故著名礼学家钱玄先生在《三礼辞典·自序》中说："今试以《仪礼》、《周礼》及大小戴《礼记》所涉及之内容观之，则天子侯国建制、疆域划分、政法文教、礼乐兵刑、赋役财用、冠昏丧祭、服饰膳食、宫室车马、农商医卜、天文律历、工艺制作，可谓应有尽有，无所不包。其范围之广，与今日'文化'之概念相比，或有过之而无不及。是以三礼之学，实即研究上古文化史之学。"

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2（1）、何为礼？现代语境中的“礼”“礼”的字源：饮食——祭祀第8页，共20页，2023年，2月20日，星期日

周公制礼王国维：“盛玉以奉神人之器谓之若豊，推之而奉神人之酒醴亦谓之醴，又推之而奉神人之事通谓之禮（礼）。”“殷因于夏礼，所损益可知也；周因于殷礼，所损益可知也；其或继周者，虽百世可知也。”制礼作乐整理编纂活动第9页，共20页，2023年，2月20日，星期日三礼：《周礼》、《仪礼》、《礼记》周礼：官制与政治制度。礼仪：冠、婚、丧、祭、乡、射、朝、聘等礼仪的具体细节。礼记：秦汉以前儒家对各种礼仪制度之论说。第10页，共20页，2023年，2月20日，星期日2（2）礼的主要内容礼是全方位的：“夫礼，始于冠，本于昏，重于祭，尊于朝聘，和于乡射，此礼之大体也。”礼是多层次的：国家根本制度；人们行为的具体规范；仪式；评价标准。礼的性质：不成文的习惯性规范，不完全等同于现代意义上的“法”，高于今日“法”。五礼：吉、凶、军、宾、嘉（具体见教材）

吉礼：祭祀之礼——以事邦国之鬼神

凶礼：丧葬之礼——以哀邦国之忧

军礼：征伐之礼——以同邦国

宾礼：礼宾之礼——以亲邦国

嘉礼：喜庆之礼——以亲万民（《周礼·春官宗伯》）

以嘉禮親萬民：以飲食之禮親宗族兄弟，以婚冠之禮親成男女，以賓射之禮親故舊朋友，以饗燕之禮親四方之賓客，以脤膰之禮親兄弟之國，以賀慶之禮親異姓之國。第11页，共20页，2023年，2月20日，星期日

2（3）礼的基本精神：有别

“亲亲也，尊尊也，长长也，男女有别。”礼的作用：“天之经也，地之义也，民之行也。”“礼，所以经国家，定社稷，序民人，利后嗣者也。”“夫礼者，所以定亲疏，决嫌疑，别同异，明是非也。”礼治：将礼作为治国根本的主张及观念。

3、礼与刑的关系两者共性：两者均为约束人们行为的规范要求，相互依存。两者区别：作用不同：积极规范与消极规范（朱元璋设立旌善亭与申明亭）地位不同：出礼而入刑适用对象各有侧重：刑不上大夫，礼不下庶人。第12页，共20页，2023年，2月20日，星期日三、古代法律基本传统的形成（一）法律形式：礼、刑以及礼刑关系。（二）刑事法制：刑法原则、罪名与刑罚。（三）民事法制：婚姻家庭继承、所有权与债权。（四）司法制度：司法机构、诉讼与审判。第13页，共20页，2023年，2月20日，星期日（一）法律形式：礼、刑以及礼与刑的关系礼（略）刑的释义：从井从刀。引伸为去芜存精、整齐划一。刑即刑法、刑罚，具有模型、模范、规矩、规则之义。刑的起源：文身、肉刑——刑罚，通过报复性惩罚来整顿、统领众人。

“夏有乱政，而作禹刑。……商有乱政，而作汤刑。……周有乱政，而作九刑。”“刑名从商”刑之详译：象刑：“唐虞之象刑，上刑赭衣不纯，中刑杂屦，下刑墨幪，以居州里，而民耻之。”（《尚书大传》、《慎子》）五刑：墨、劓、刖、宫、大辟九刑：五刑之外加赎、鞭、朴、流。吕刑：周穆王时期吕侯制定。第14页，共20页，2023年，2月20日，星期日（二）刑事法制之一：刑法原则刑事政策：1、明德慎罚、礼法并用（德主刑辅）；2、刑罚世轻世重。《周礼·秋官·大司寇》：“一曰，刑新国用轻典；二曰，刑平国用中典；三曰，刑乱国用重典”。刑罚原则1、区分过失与故意、惯犯与偶犯；《尚书·康诰》：“人有小罪，非眚，乃惟终，自作不典，式尔，有厥罪小，乃不可不杀；乃有大罪，非终，乃惟眚灾，适尔，既道极厥辜，时乃不可杀。”

2、罪人不孥、反对株连；3、罪疑从轻；（附从轻，赦从重）4、同罪异罚；（八辟：亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾）5、宽严适中；（中罚、中刑）6、矜老恤幼。《礼记·曲礼上》：“八十、九十曰耄，七年曰悼。悼与耄，虽有罪，不加刑焉。”

《周礼·秋官·司刺》“三赦之法”：“壹赦曰幼弱，再赦曰老旄，三赦曰蠢愚。”

7、严惩不孝不友、盗贼、贪官污吏第15页，共20页，2023年，2月20日，星期日（二）刑事法制之二：主要罪名

抽象概括性罪名

1、夏代：昏、墨、贼

“己恶而掠美为昏，贪以败官为墨，杀人不忌为贼。”

《左传·昭公十四年》2、商代：不吉不迪、颠越不恭、不孝、巫风、奸尻。其中最大罪名为“不孝”

3、西周：不孝不友罪；寇攘奸宄罪；杀人越货罪；群饮罪；贼、藏、盗、奸、拐；诽谤罪；不从王命罪；违背誓言罪。第16页，共20页，2023年，2月20日，星期日（三）民事法制：婚姻家庭继承、所有权与债权。

1、所有权制度：初期实行分封制，土地的周天子所有制占主导地位，但后来随着私田的增多，土地私有制得到发展。2、契约制度：买卖契约：质、剂；借贷租赁契约：傅别3、婚姻制度婚姻制度的基本原则：一夫一妻多妾制、媒氏与媒妁之言、父母之命、同姓不婚。婚姻缔结与仳离：（婚礼）六礼：纳彩、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎。（休妻）七出三不去：七出：无子、淫佚、不事姑舅、口舌、盗窃、妒忌、恶疾。（休妻限制条件）三不去：有所娶无所归；与更三年丧；前贫贱后富贵。4、继承制度身份继承：嫡长子继承制。“立嫡以长不以贤；立子以贵不以长。”财产继承：诸子均分。第17页，共20页，2023年，2月20日，星期日（四）司法制度：以西周为典型。

1、主要司法机关：与行政机关合一西周六官：冢宰（天官）、司徒（地官）、宗伯（春官）、司马（夏官）、司寇（秋官）、司空（冬官）。

2、主要诉讼制度（1）民事案件和刑事案件区分的萌芽：“争财曰讼、争罪曰狱”；“以两造禁民讼，以两剂禁民狱”。（2）起诉：肺石与路鼓。民事诉讼交纳“束矢”，刑事诉讼缴纳“钧金”。（3）审理：“两造具备”与“命夫命妇不躬坐狱讼”。五听断案：辞听、色听、气听、耳听、目听。“一曰辞听（观其出言，不直则烦）；二曰色听（观其颜色，不直则赧然）；三曰气听（观其气息，不直则喘）；四曰耳听（观其听聆，不直则惑）；五曰目听（观其眸子，不直则眊然）。”证据采信：允许刑讯，重视物证与书证重大疑难案件的三刺制度：群臣、群吏、万民。（4）制作判决书；（5）司法官责任追究制度:“五过”：具体是指：惟官，指畏权而枉法者；惟反，指报私怨而枉法；惟内，指因亲属裙带关系而徇私；惟货，指贪赃受贿而枉法；惟来，指受私人请托而枉法。

3、西周时期监狱制度夏台、羑里、圜土、囹圄、丛棘第18页，共20页，2023年，2月20日，星期日基本问题：1