工程项目负责人擅自以公司名义对外借款不构成表见代理

-z.【案例指导】工程工程负责人擅自以公司名义对外借款不构成表见代理【裁判要旨】建立工程的工程负责人在无明确授权的情形下，不具备对外借款的职权,其擅自以公司名义对外借款，不能认定为职务行为。工程负责既使在客观上具有代理权的表象，但相对人不能证明自己善意无过失，工程负责人对外欠款行为不构成表见代理，公司不承当还款责任。案号一审：(2013)皋商初字第0215号二审：(2014)通中商终字第0090号【案情】原告：蔡二虎。被告：谦荣、建军、建工集团股份〔以下简称建工〕。2012年10月底，谦荣在北京与蔡二虎相识，向其借款，出具借条一份：“今借到蔡二虎人民币现金壹佰万元整(¥1000000.00)，用于解放军总参管理保障部效劳局效劳用房工程开发；月息2%(2分利息)，借期壹个月，如逾期不还，蔡二虎可向省如皋市人民法院起诉。共同借款人：谦荣建工集团。日期：〞，谦荣在借条借款人名称下加盖了建工解放军总参管理保障效劳局效劳用房工程管理专用章(非经济合同用)，建、建军作为担保人亦在借条上签名。在借条的右下，有谦荣正反两面的身份证复印件，复印件上加盖了建工公章，但其文字、公章向与借条文字向上下颠倒。2012年10月31日、11月1日、11月4曰、11月5日、11月7曰蔡二虎分别向谦荣的账户汇款30万元、30万元、3万元、17万元、5万元，合计85万元。此外，蔡二虎主，其在北京谦荣的工地上支付了现金15万元，总计向谦荣支付借款100万元。借款后，2012年12月4日，谦荣按蔡二虎手机短息要求通过上述账户向丽娟账户汇款15万元；2013年1月10日又汇款10万元，1月18日再汇款2万元。合计汇款27万元。2013年3月28日，谦荣又向蔡二虎账户汇款10万元。蔡二虎称，谦荣向丽娟账户汇款的27万元是归还其借给谦荣的另外一笔30万元借款，该30万元是蔡二虎向其弟媳丽娟所借再借给谦荣，所以才要求谦荣向丽娟账户汇款。在还款27万元之后，谦荣已经收回借条；尚欠的3万元谦荣已于2013年3月28日向原告汇款10万元时归还。双往来过程中，谦荣于2012年12月21日曾出具“说明〞一份，载明：“本人谦荣与蔡二虎的经济往来一律以字据为凭证，所有银行往来都不作为借款和还款的依据〞，亦加盖了建工解放军总参管理保障效劳局效劳用房工程管理专用章(非经济合同用)。另査明，2012年8月16日，建工出具授权委托书一份，载明：“授权谦荣为本公司驻中国人民解放军总参管理保障部效劳局效劳用房工程现场负责人，负责现场管理及处理相关事宜〞；2012年8月20日，建工与解放军总参管理保障部效劳局签订一份建立工程施工合同，建工承建位于北京市海淀区阜成路乙6号效劳用房，谦荣作为建工的委托代理人在合同上签名。上述材料谦荣借款时曾向蔡二虎出示。2013年1月28日，蔡二虎向如皋市人民法院起诉，要求谦荣、建工归还借款本金100万元，承当利息6万元(暂计算至2013年2月6日)，并要求建、建军承当连带责任。诉讼中，因建无法直接送达，蔡二虎撤回对建的起诉。法庭辩论终结前，蔡二虎以谦荣已归还10万元为由将本金请求变更为90万元。【审判】省如皋市人民法院一审经审理认为，借条所载金额为100万元，但出具借条之后，蔡二虎实际通过银行转账85万元，蔡二虎认为15万元通过现金交付，但谦荣辩称借款金额包含了高利，且提供了银行往来明细佐证，因借款中绝大局部金额是通过银行转账式支付，则蔡二虎主对于借款余额15万元系以现金式交付，应负有举证责任，对此蔡二虎未能提交证据，应认定借款金额为85万元。从借条容上看，借条落款是以建工和谦荣本人名义共同出具，根据出示给蔡二虎的建工授权委托书及谦荣代表建工签订的建立工程施工合同，谦荣的身份为建工驻中国人民解放军总参管理保障部效劳局效劳用房工程现场负责人，属于建工的工作人员，其职责为负责现场管理及处理相关事宜，并代表建工签订工程施工合同，应视为有权对外借款，出具借条行为为职务行为。而谦荣在盖有建工公章的身份证复印件上出具借条，让蔡二虎査看了工地，蔡二虎有理由相信其能代表建工，故谦荣出具借条行为的后果应由建工承当；谦荣作为共同借款人应与建工承当共同归还责任。谦荣汇款27万元系按蔡二虎要求所为，因此假设双除涉案借款之外无其他经济往来，则该27万元即应为归还100万元借款。蔡二虎自认2013年3月28日谦荣还款10万元，可认定借款后谦荣还款37万元。如皋市人民法院遂判决：一、谦荣、建工共同归还蔡二虎借款48万元，并承当约定的借款利息。二、建军对上述借款本息承当连带保证还款责任。三、驳回蔡二虎其他诉讼请求。宣判后，蔡二虎、建工均不服一审判决，向市中级人民法院提起上诉。市中级人民法院经审理认为，对于民间大额借贷，不仅应审査借条的数额，还应当结合银行转账记录等证据予以认定。尽管谦荣出具给蔡二虎的借条为100万元，但其中的85万元系通过银行转账到谦荣账户，蔡二虎对于15万元的现金交付需举证证明。其未能提供借条以外实际交付的证据，应承当举证不能的不利后果。关于建工是否应当承当还款责任。市中级人民法院认为，建工出具给谦荣的授权委托书载明：“授权谦荣为本公司驻中国人民解放军总参管理保障部效劳局效劳用房工程现场负责人，负责现场管理及处理相关事宜〞。该授权委托的容并不明确，且对外借款与工程现场管理没有必然的关联性，谦荣所持有的工程部公章明确注明“非经济合同用〞，可以说明该章不具备对外签订经济合同的效力，显然无法用于对外借款行为凭证。经査，谦荣与建工不存在劳动关系，故上述委托书、合同书、工程部公章至多形成谦荣具有代理权的表象，缺乏证明谦荣借款系职务行为。尽管在客观上具备建工授权谦荣代理的表象，但主观上蔡二虎未尽到合理的注意义务，其主善意无过失证据并不充分。故无法认定谦荣的借贷行为构成表见代理，建工作为共同借款人的依据缺乏，建工不应承当还款责任。关于27万元能否认定为案涉借款的还款。建工辩称27万元系对案涉借款的还款，蔡二虎认为系对另一笔30万元借款的还款，应当举证证明。但蔡二虎仅声称30万元是通过现金交付，在收到27万元汇款后将30万元借条还给谦荣，对于未归还的3万元并未要求重新出具借条，该行为发生在两个并不熟悉的借款人之间，有违生活常理。结合该27万元汇款发生于双85万元借款到期之后，应认定为是对案涉85万元借款的还款行为。综上所述，市中级人民法院判决如下：一、撤销如皋市人民法院(2013)皋商初宇第0215号民事判决；二、谦荣归还蔡二虎借款48万元，并承当约定的借款利息；三、建军对上述借款本息承当连带保证责任；四、驳回蔡二虎的其他诉讼请求。【评析】由于我国建筑市场施工挂靠、转包、违法分包等不规现象较为普遍，局部实际施工人并无资质，采取挂靠形式借用建筑公司的资质承接工程，建筑公司收取一定数额的管理费，实际施工人以所挂靠公司的工程负责人〔又称工程经理〕负责工程建立。工程负责人以工程部或公司名义对外进展借款、买卖、租赁等，一旦发生纠纷，责任承当主体确实定存在较大争议。于挂靠的工程负责人擅自以公司名义对外进展的合同行为，由于工程负责人与所挂靠企业不存在劳动关系，显然不能认定为职务行为，工程负责人以公司名义对外交易构成无权代理。在该类案件的处理过程中，在于判断其是否构成表见代理，如构成表见代理，所挂靠的建筑企业应当认定为责任主体，否则由工程负责人自行承当责任。―、工程负责人职权的界定工程负责人既有可能是公司的管理人员，也可能是挂靠或转包、违法分包工程的实际施工人，具体在个案中予以判断。建立部2004年发布的?建筑施工企业主要负责人、工程负责人和专职平安生产管理人员平安生产考核管理暂行规定?第四条规定：“建筑施工企业工程负责人，是指由企业法定代表人授权，负责建立工程工程管理的负责人等。〞同时，根据建立部?建筑施工企业工程经理资质管理方法?的有关规定，工程经理是指受企业法定代表人委托对工程工程施工过程全面负责的工程管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程工程上的代表人。其管理的权限包括以法定代表人代表的身份处理工程工程的外部关系，签署有关的合同，指挥工程工程建立的生产经营活动，调配管理工程工程有关的人力、物资、机械设备等生产要素等容。建立部、质量监视检验检疫总局联合发布的标准?建立工程工程总承包管理规?(GB/T50358_2005)对项经理即建立工程负责人的权限予以明确，其并不具备对外借贷的职权。换言之，对外借款不同于购置建筑材料、租赁机械设备等，与建立工程并没有直接关联性，工程负责人对外借款应当由公司予以明确授权，无论该工程负责人是公司部管理人员还是挂靠在公司名下。即便工程负责人属于公司部人员，在没有公司明确授权的情况下，对于其擅自对外借款的行为也不能一律认定为职务行为。对于挂靠的工程负责人，以公司名义对外借款时，应当从判断相对人是否善意无过失，格适用表见代理规则。二、工程负责人对外借款是否构成表见代理的认定表见代理是指代理人在不具备代理权，但是具有代理关系的*些外表要件，并且这些外表要件足以使第三人相信其有代理权。根据合同法第四十九条的规定，构成表见代理，需满足行为人欠缺代理权但具有代理的权利外观、相对人有理由相信该权利外观、权利外观归因于被代理人、相对人善意无过失等要件。相对人主构成表见代理，应当承当举证责任。1.具有代理权表象。一般而言，工程负责人对外从事与所管理工程有关的交易，即属于工程负责人职权围的事项，只要其具有公司的一般性授权认可，结合工程现场的公示牌、工程部印章等即可认定构成表见代理的表象。由于工程负责人以工程部或公司名义对外借款，超出了工程负责人的职权围，代理权表象的认定应当更为格。本案中，建工出具授权委托书，谦荣代表建工签订工程合同以及蔡二虎到工程现场观察，只能说明蔡二虎有理由相信谦荣为工程负责人。建工出具的授权委托权限并不明确，无法据此认定谦荣作为工程负责人真有对外借贷的权限。但在案涉借款合同中，同时加盖工程部的印章和建工的印章，结合工程合同和工程现场，可形成建工授权谦荣代表公司对外借款的表象。2.相对人善意无过失。根据最高人民法院?关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件假设干问题的指导意见?，构成表见代理，要满足主客观两个要件：一是权利外观要件，客观上有足以使相対人相信行为人有代理权的事实理由；二是主观要件，即相对人善意无过失。主观要件的判断，需要考察形成表象的材料是否有瑕疵以及相对人自身的经历。表象材料具有重大瑕疵而相对人没有尽到合理的注意义务，不宜认定善意无过失；相对人为从事经常性商事活动的商个人，对于其注意义务的标准，一般应当高于普通的民事主体。具体到本案，首先，谦荣代表公司对外借款的表象为借条的右下，谦荣的身份证复印件盖有建工的印章。但借条上身份证复印件及建工印章与借条文字上下颠倒，明显不正常。同时，如确系建工授权谦荣对外借款，该印章应盖在落款处，而不需要在落款处盖工程部管理用章，且建工的印章落款有较大距离。其次，借条上所盖建工的工程管理章明确载明“非经济合同用〞，蔡二虎作为从事经营钢贸业务的商人，出借大额借款时，理应尽到合理审慎的审査义务。即使按蔡二虎本人述，出具借条时其不在现场，但收到借条后，一直未就该工程管理章提出异议，亦未在借款前后到建工进展核实，与常理不符。3.成立表见代理的时间。是否构成表见代理，应当在交易时进展判，只要双在交易时具备表见代理的构成要件，就应当予以认定，即便交易后相对人知晓其不具代理权限，亦不影响表见代理的成立。本案中，谦荣的借条和授权均有重大瑕疵，且案涉借款合同为实践性合同，只有蔡二虎向谦荣交付款项，合同效力才得以圆满。蔡二虎所汇款的账户为谦荣的个人账户，从双借款还款的银行转账记录和相关凭证来看，双所有的银行转账记录均发生于谦荣、蔡二虎及蔡二虎指定的个人账户，相关书面凭证落款处均只有工程管理章，该章明确标明“非经济合同用〞，且该章由谦荣本人所掌握。在谦荣和蔡二虎的借款过程中，没有任证据显示建工知晓双借款还款的事实。案涉工程管理部有自己的账户，即使蔡二虎有合理理由相信工程部负责人有权对外借贷，双财务往来也应通过工程部账户进展。基于前述，本案中，蔡二虎并非善意无过失，谦荣擅自对外借款的行为不构成表见代理。三、应当格认定商事交易中的表见代理因商事交易更加注重效率和交易平安，审判实践中一度对于表见代理的认定标准较为宽松，特别是对建立工程挂靠案件中表见代理的认定。有观点认为，目前建筑行业挂靠泛滥的乱象与建筑企业本身有重大关系，建筑企业为了谋利收取管理费，无视风险擅自借用资质或违法分包赚取差额利润，有损公共利益。我国法律对于违法分包等行为也明令制止，从宽认定表见代理有利于遏制建筑市场的乱象。但这种观点值得商榷。违法分包、无资质施工人的挂靠，属于行政监管层面的问题。司法不应越俎代庖，承当监管人的角色。在我国目前建筑市场挂靠、违法分包等乱象普遍存在的情况下，作为合同相对人的材料商、借款人、设备租赁商长期从事建筑相关交易，对工程负责人是否代表公司，一般应当知