浅析劳动法律关系的社会法属性

浅析劳动法律关系的社会法属性浅析劳动法律关系的社会法属性

美国法律哲学家埃德加。博登海默在《法理学：法律哲学和法律方法》一书中写道：“尽管法律是一种必不行少的具有高度助益的社会生活制度，但是，它象其他大多数人定制度一样也存在一些弊端。假如我们对这些弊端不赐予足够的重视或者完全视而不见，那么它们就会进展成严峻的操作困难。”法律所具有的滞后性、不周延性、模糊性等弊端是法律自身特性所打算的，法律不能通过自身进行自给自足的完善，需要人为的弥补。法官由于不能拒绝裁判，往往在没有明确法律前提的状况下就必需作出选择、推断，特殊是在一些立法涉足不深的新领域，当法官们找不到一个明确的、周延的、适时的、充分的法律规定时，就不得不对已有的法律予以解释或在此基础上进行制造。法官造法是不行避开之事实，但同时也产生了诸多弊端，贝卡利亚、罗伯斯比尔、孟德斯鸠、卢梭等人都曾剧烈主见剥夺和限制法官解释法律、制造法律的权力。法官在详细的案件中解释法律、制造法律必定要遵循肯定原则，没有原则的解释、制造，只能是表达法官的恣意与懵动。而在个案中，要找到进行解释所遵循的原则，首先是要确定案件中法律关系的属性，法律关系的属性打算和限定了解释法律、制造法律所应遵循的原则，它将直接影响案件的程序和实体处理。如税务行政机关与企业法人之间的加工承揽纠纷，被判定为民事法律关系属性后，即可遵循自愿原则对涉及纷争所需法律进行解释，但若双方之间是税收纷争，被判定为行政管理法律关系，则自愿原则就无法适用，法律关系属性打算了适用什么原则。案件中法律关系属性确定恰当与否，对案件的裁判至关重要，特殊是对法律规定较不完善领域的司法更为重要，它可以为法官指明查找原则的方向，限定原则的范围。笔者认为，当前，劳动法律关系应是具社会法属性的法律关系，而非具民事法律或行政法律属性的法律关系。

一、方案经济模式造就了劳动法律关系在历史上的行政法律属性马克思曾指出：“法的关系正象国家的形式一样，既不能从它本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般进展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系。”社会经济的进展离不开人类劳动，劳动与经济紧密相联，在社会中，对劳动法律关系属性的熟悉必定受到社会经济状况的剧烈影响。我国从半殖民地半封建社会直接过渡到社会主义社会，并且长期实行方案经济，在目前的市场经济模式以前，生产资料和劳动力完全由国家掌握，统一由国家方案支配。不管是企业中的劳动者、机关事业单位的劳动者，还是农村的农夫都成为国家管理的对象，国家为每一个人支配职业、就业单位、限定就业地域等等，更甚者，农村的小孩一诞生便被以户口的形式支配了职业——农夫。劳动者被支配后也无法自由流淌，丝毫没有选择，国家成了唯一的用人单位，全体劳动者都受雇于国家，劳动者与国家形成一种人身依附关系。这种用人单位（国家）与劳动者之间的依附关系在形式上表现为一种行政管理关系，社会的各个行业在国家机关里都有对应的系统局（部），如纺织局、轻工局等等，由这些国家机关以各种文件自上而下发出行政命令（文件）对劳动者进行管理，企业也象国家机关一样分为股科处厅部等级别实行自上而下的人员管理。劳动者隶属于用人单位，双方没有协商，没有互动，只有由上至下的单向命令，用人单位也不与劳动者签订任何合同，双方在法律地位上不公平，只表现为一种行政隶属关系。这种状况导致人们对劳动、劳动关系、劳动法律关系的熟悉行政化，国家对劳动者的管理就是行政管理，双方就是行政管理关系，这种被当时法律法规所调控的劳动关系具有的是行政法律属性。

二、市场经济的推行使劳动法律关系具有民事法律的属性恩格斯曾指出：“法的进展的进程大部分只在于首先设法消退那些由于将经济关系直接翻译成法律原则而产生的冲突，建立和谐的法的体系，然后是经济进一步进展的影响和强制力又一再突破这个体系，并使它陷入新的冲突（这里我临时只谈民法）”。社会经济的进展变化促使包括法律在内的上层建筑进展变化。我国实行改革开放后，逐步推行市场经济，宪法数次修改，生产资料不再由国家单一占有，经济上主要实行市场竞争。多种全部制形式的企业应运而生，企业之间竞争日趋激烈，在这些用人单位劳动的劳动者不能如方案经济时期享有稳定的岗位、稳定的工资福利，另一方面，由于政策的允许和城镇进展对农村劳动力的需求，大量农村的劳动者转移到城镇就业，劳动力的流淌加大。劳动者无法或者是可以不再依附于局限的用人单位，经济进展为劳动者供应了更多的就业空间，当劳动者有权有条件选择自己劳动力出让的对象时，用人单位已无法用以往的行政管理方式对双方之间的权利义务进行划分，双方呈现出一种形式上的公平关系。在公平主体之间要进行某种转让或交易，为了确定双方权利义务，双方的选择只能是也只会是协议（合同），也只有合同才能担当起这一职能。前些年，全社会大力推行全员合同制，以合同形式转变之前的行政化管理，以合同的形式来确认、表达、促成双方的公平。国家先后用行政法规、规章对劳动合同予以了确认，如1980国务院颁布的《中华人民共和国中外合资经营企业劳动管理规定》，1983年劳动人事部发布的《关于乐观试行劳动合同制的通知》，1986年国务院颁布的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》，至1994年，全国人大制定《劳动法》，用法律形式确认劳动合同。这些法律、法规、规章本身并没有规定劳动合同是一种民事合同或者劳动法律关系具有民事法律属性，但从实践操作和理论解释来看，它们是运用了民事法律理论。如劳动法规定，订立劳动合同应当公平自愿、协商全都，又如劳动部在《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的看法》中规定，“劳动争议发生之日”是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日，这些都是源于民事法律理论。法国学者勒内。达维德在其《当代主要法律体系》一书中指出：“民法在我们的各类法律中起了基础学科的作用，法的其他门类曾以其为模式（行政法）或为某些类的关系努力使之完善（劳动法）。”用人单位和劳动者呈现形式上的公平状况后，民事法律理论被运用其中是顺理成章的结果，由于除此之外，没有其他理论能够胜任。世界上的很多国家，劳动法都根源于民法，如德国、日本、瑞士都曾在民法中规定“雇佣”章节，意大利直接把劳动法制定在民法典中。我国的现行的劳动法理论也是以劳动合同为契机，以形式公平为基础，从民事法律理论进展起来的，逐步摆脱以往所具有的行政法律属性，转而具有民事法律属性。

劳动法律关系从行政法律属性到民事法律属性，笔者认为这是一种社会进步，解除人身依附，给予劳动者肯定自由选择的权利。就个人而言，提升了个人的权利，就社会而言，优化了资源配置，促进了生产力进展，完成了从“人身到契约”的社会进展过程，劳动者与用人单位实现了形式上的公平。

三、劳动者与用人单位之间存在实质上的不公平

（一）劳动力供需状况打算了实质上的不公平国家统计局公布的2023年国民经济和社会进展统计公报显示：全国

就业人员7亿3千万，其中城镇就业人员2亿4千万，城镇登记失业率为4％。据此推算，2023年城镇登记失业人口约为一千万，此仅仅为城镇登记失业部分，加上隐形的和农村的，再加上每年递增的部分，数量特别浩大，据某些学者估量，现今失业人口大约在2亿人左右，相当于一个大国人口的总数。我国就业压力沉重是不争之事实，劳动力大量过剩，供大大过于求，在这种状况下，劳动者要得到一个岗位相当不简单，整个劳动力市场呈现买方主导局面。劳动力不同与其他商品，其他商品在呈现买方市场时，投资就会萎缩，商品削减，市场就会趋于均衡，而劳动力附着于人身，其无法在肯定时间内削减，劳动者为了猎取生活资料维持生存就必需进入市场进行劳动，整个劳动力市场就会呈现一种偏激状态。劳动者就业竞争激烈，用人单位可以充分选择并且压低工资水平、削减福利等等，劳动者弱者地位突出，在签订劳动合同时总处于一种附合地位。近日在东北某高校进行的人才聘请会上，有的毕业生为了挤进自己憧憬的单位，竟主动提出“零工资就业”，即在试用期不要钱，经过考验得到认可后再建立劳动关系。在“僧多粥少”的就业环境下，劳动者宁愿放弃作为生存所必需的工资，放弃某些作为社会中人的基本权利。在这种状况下，假如任由用人单位与劳动者之间去“自由”缔约，那么在许多状况下，用人单位赐予劳动者的将只是让他或她得以连续劳动所需的最低酬劳，而非赐予他或她作为社会中人最基本存在所需的酬劳。在现今社会中事实亦的确如此，今年2月，上海《外滩画报》以《谁是上海最累的人？——上海现代“包身工”生存状况调查》为题，报道了复旦高校社会学系教授组织同学志愿者调查医院护工生存状况的内容：（护工）她们每天工作二十多个小时，每周七天，在医院和家政公司领到的只有每月七百元左右的工资。另去年8月，《广州日报》以《洗脚妹生存状态调查》为题报道：深圳数万名大多是18岁至25岁的外来洗脚妹，她们手长时间浸在药水和接触湿毛巾，致使很多洗脚妹患上风湿性关节炎、指掌角化症、真菌癣等病。这些危及个人基本权利的例子举不胜举，在劳动力严峻供大于求的状况下，劳动者宁愿放弃诸如休息、健康、福利等等基本的权利出卖劳动力，并且这一切都披着自愿、自由的公平外衣以合同的形式在进行着。这种公平只能是形式上的公平，而非实质上的公平，是实质上的不公平。

（二）劳动力之人身特性打算了实质上的不公平在排解供需状况条件的状况下，劳动者和用人单位在劳动力交易过程中也很难公平，这主要是由客体——劳动力的人身特性打算的。马克思曾明确地指出“我们把劳动力或者劳动力量，理解为人的身体即活的人体中存在的，每当人生产某种使用价值时就运用的体力和智力的总和”。“不管有用劳动或生产活动怎样不同，它们都是人体的机能，而每一种这样的机能不管内容和形式如何，实质上都是人的脑、神经、肌肉、感官等等的耗费。这是一个生理学上的真理”。劳动力与劳动者的人身紧密相连，劳动者进行劳动时是利用其人身产生劳动力为用人单位制造价值。劳动者与用人单位交易的对象是劳动力而非劳动力制造的物品，当劳动者与用人单位建立劳动关系，劳动者就把自己的劳动力交付给用人单位支配，劳动者的人身亦同时受到用人单位的支配。恩格斯在《论权威》中指出：“大工厂是以进门者放弃一切自治为特征的”。梁慧星教授在《中国是否需要体育产业法》一文中谈到：“这是由于雇佣合同是劳动合同，它是劳动者把自己的人身自由交给了雇佣人，假如允许签订长期的甚至无期限的劳动合同，等于一个人人身自由就丢失了，因此，各国限制雇佣合同的期限”。劳动者在与用人单位建立劳动关系前，其有权利选择交付劳动力的对象，二者具有肯定的公平性，但一旦建立劳动关系，这种公平即因劳动力及劳动力附着的人身被支配而转变，双方从公平走向实质的不公平。虽然劳动合同和法律仍旧载明白双方应是公平的，但事实上双方已不行能公平，除非借助某种外力的干预。

四、形式上公平，但实质上不公平的劳动法律关系应当由社会法调整

（一）民事法律无法调整实质上不公平的劳动法律关系形式上公平，实质上不公平的法律关系也可由民事法律调整，如显失公正的合同，但这只是民事法律的特别调整，是其中的特例，形式上公平、实质上也公平与形式上公平、实质上不公平在民事法律调整中应是一般与特别的关系。即实质上公平是绝大多数的，实质上不公平是极少数的。民事法律主要针对形式和实质均公平的法律关系予以调整，公平是民事法律关系的本质特征，也是民事法律关系区分于其他法律关系的主要标志，公平原则是市场经济的本质特征和内在要求在民事法律上的详细体现，是民事法律最基础、最根本的一项原则。在公平的基础上，当事者才能真正做到意思自治，通过意思自治来实现自己的自由意愿，从而最大限度地满意当事者各方的权益。如果在民事法律关系主体之间不能呈现公平，或者说呈现的是形式上的公平而实质上的不公平，那么当事者各方达成的意愿只能说是强者的意愿，弱者的无奈，而非真正的自由表达。此时再用民事法律，用民事法律的原则、精神去调整它，那将是无益的，由于民事法律设计的前提是主体公平，它在公平这一前提下安排权利义务，而主体实质上不能公平时，再用民事法律去安排权利义务就不是立法原来的初衷，违反了立法的本意。此非但不能达到调整之效果，反而以法之名确认了这些实质上的不公平，这样将只会对法律功能产生巨大的负面影响。例如，处于垄断地位的自然 气公司在供气前向用户搭售然气灶具，虽然双方用书面合同表明用户可自愿选择买或不买，但很明显双方只是形式上的公平，在实质上无法公平，用户无法做到意思自治，用户的权益将受到损失，假如适用民事法律的理论，很难对此予以公正调整。就劳动法律关系而言，笔者并不否认存在实质上公平的例子，但公平却是极少数的、特别的，不公平是多数的、一般的。因而用民事法律对劳动法律关系予以调整是不相宜的。

（二）劳动法律关系应当由社会法调整人生而应公平，但事实却非如是。人的诞生就是不公平的，不公平是一种无法回避的事实，劳动法律关系双方的不公平也是人类社会进展到肯定阶段所产生的不行避开之事实。哲学教授何怀宏在《公正的正义——解读罗尔斯正义论》一书中谈到：“要坚持形式的公平就必需允许实质的不公平，而你若坚持实质的公平就要破坏形式上的公平。你不行能两者兼得，而只能两者择一。”社会法就是这样一种部门法，它针对这种事实上的不公平，运用自身不公平的'法律形式去达到社会生活中实质上的公平，这是一个否定之否定到确定的辩证过程。社会法是国家为了保障社会公众利益，通过加强对社会生活的干预而产生的一种立法。它属于公私法以外的第三法域，它所体现的是社会公众利益，调整对象往往是传统的私法主体，当事者各方的关系是在形式公平的掩盖下，存在着实质的不公平。调整方式多是国家通过创制单行法律、法规、规章等等，对全部权、契约自由、意思自治等等传统私法权利予以严密限制，直接由法律规定以往由各方自行商定的内容，在排解当事者完全意思自治的基础上保留肯定的商定自由权利。它的

法律原则是向弱者倾斜和爱护弱者，在立法上倾向于弱者，给予弱者更多的权利，更多的权利实现渠道、权利救济渠道。在详细的渊源上，各国多是以单行法律呈现，如单独制定劳动、消费、教育、环境污染、社会保障等方面法律。

劳动法律关系所具有的形式上公平但实质上不公平特性，以及此特性在数量上的普遍性打算了其应由社会法予以调整，由于受社会法调整便具有了社会法的属性。劳动法律关系从行政法律属性到民事法律属性，再到社会法属性，完成了从人身依附到形式公平，再到实质公平的社会进步过程。当确定了劳动法律关系应具有社会法属性，法官在裁判案件时就应当依据社会法的原则对裁判前提予以解释，依据社会法的原则对漏洞予以弥补。

五、结合劳动法律关系的社会法属性分析当前司法中的三个问题

（一）裁判依据的探寻应遵循倾斜爱护劳动者原则法官裁判案件总是需要大前提作为依据，法官把事实和大前提进行比对，从而判定当事者的各种权利义务，但大前提即裁判依据并不是自动消失或由当事者精确     供应，需要法官去筛选、去推断，去探寻和发觉。法官在审理劳动争议案件时必需探寻到供以裁判的法律前提，民事案件由私法作为裁判前提，行政案件由公法作为裁判前提，而劳动法律关系由于具有社会法属性使劳动争议案件的前提更为简单和特别，其有可能将公法和私法均包含在之内。梁慧星教授在全国人大常委会法制讲座中谈到：“当劳动合同关系发生纠纷时，应当首先适用劳动法的有关规章，关于劳动法没有规定的事项，则应适用民法关于合同关系的规定。”笔者认为，首先、应当优先适用倾斜爱护劳动者的裁判规范，国家的劳动法、劳动行政法规、劳动地方性法规、劳动规章及规范性文件几乎均是基于爱护劳动者的宗旨制定的，在处理劳动争议案件时应当优先适用这些规范。其次、当缺乏上述特地的劳动规范存在时，则可适用民事法律规范，如民法通则、合同法等等，由于在没有倾斜爱护规范的状况下，至少应当实现形式上的公平，故而应当适用民事法律规范。其中应明确，虽然民法通则、合同法是法律，而劳动规章是规章，单就级别效力而言，前者效力高于后者，但因前者是适用公平主体的规范，而后者是特地规范，故即使是规章只要是特地性的劳动规章也应优先适用。再次，在审理中还可适用集体合同的商定，集体合同是工会或职工代表与用人单位签订的劳动合同，单个的劳动者与用人单位签订的劳动合同商定的权益低于集体合同的商定时，则应按集体合同确定劳动者权益，在审理中可把集体合同的商定作为裁判前提以达到倾斜爱护劳动者的目的。

（二）对仲裁时效之规定应按倾斜爱护劳动者原则予以解释《劳动法》第八十二条规定：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”在司法审判实践中，对如何理解劳动争议发生之日的含义颇有不同。劳动部1995年8月颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的看法》第八十五条之规定：“‘劳动争议发生之日’是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。”此为劳动保障部以规章形式对劳动法作出的行政解释。另我国《民法通则》第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”从二者表述可知，劳动保障部是采纳民事法律理论对劳动法的仲裁时效作出的解释。而劳动法明文规定的是“劳动争议发生之日”，而非“知道或者应当知道其权利被侵害之日”，从“争议发生”之文字的表面意义予以解释无法得出“知道或者应当知道其权利被侵害”的意思。争议是指双方对某一问题有分歧，而知道或者应当知道其权利被侵害是单方的知晓行为，二者在汉语语意上有较大的差别。故对此条款存在上述两种不同的解释。笔者认为劳动保障部的解释不符合社会法的倾斜爱护劳动者原则，此应当按字面意义解释更利于爱护劳动者权益。由于，第一、从数量上看劳动者作为申请人（原告）占绝大多数，用人单位作为申请人（原告）只占极少数，被劳动法的仲裁时效条款予以考查适用的大多为劳动者的诉权，故主要应从劳动者行使诉权方面去考量作出何种选择。其次、国家在劳动方面的规范纷繁简单，再加上用人单位的自定制度，规定双方权利义务的条款数量浩大，特殊是国家关于保险、福利等方面规定，如社保、医保等等，存在很多规章和规范性文件，即使一些专业人员也极易疏漏，一般劳动者更是无从知晓。当劳动者在权益受损害时可能根本不知道规定的存在，故也无法马上知晓权益受损，此时双方根本就没有争议状态的呈现。假如采纳“知道和应当知道”，特殊是其中的“应当知道”去解释时效条款，时效便应从用人单位未按规定或商定履行义务之时开头计算，劳动者在不得知的状况下极易超过时效起诉，权益无法得到爱护。第三、“应当知道”实质是一种对权利人知晓权益受损的事实推定，推定权利人知道权益受损，这种推定在民事法律理论上存在有其合理前提，由于双方是公平的，民事当事者有力量把握、了解、知晓自己有什么权利及权利是否受损。而劳动者与用人单位存在实质的不公平，存在经济上、技术上、资源上、法律学问上的弱势，劳动者不具备用人单位那样的力量，双方就此方面存在实质不公平，故作此推定就失去了前提，故不应当作“应当知道”的解释。第四、争议是指双方对某一问题有分歧，双方直接以语言或行为表达看法的不全都，呈现双方的异议、对抗、分歧，它的表现可分两种，一为劳动者主动要求权益而被用人单位拒绝，二为用人单位主动有损劳动者权益马上遭到劳动者反对、异议，此时双方的争议才发生，冲突才呈现和碰撞，劳动者此时也才明确得知权益可能受损，此时开头计算时效对劳动者更为有利。

（三）在劳动争议案件中应当限制调解的适用社会法虽源于民事法律，但却排解当事者的完全意思自治，即某些权利义务不能由当事者完全自由商定，只能对部分权利义务予以商定，作为具有社会法属性的劳动法在此方面体现的是一种底线爱护原则。对劳动者实行底线爱护，即从