防范施工合同

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建设工程施工合同是建设单位与施工企业通过设定的条款，明确双方的权利和义务关系的特别的承揽合同，由于建筑市场实行的先定价后成交的期贷式交易的特别性确定了建筑行业的高风险性；同时，由于建筑工程具有投资大、工期长、材料设备消耗多、质量要求高、产品固定地点、受自然和环境影响约束等具有经济性技术性的特点，再加上目前建筑市场僧多粥少，处于多重关系的市场下，市场对业主的约束和规范甚少，合同存在着单方面的约束性，责权利不平衡，使施工承包方在市场交易中处于明显的弱势和不利地位。为此，最高人民法院出台了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》〔以下简称《施工合同的司法解释》〕，自20xx年1月1日起施行。在建筑市场法制环境日趋规范和当事人自治原则的新形势下，如何加强企业施工合同管理，防范和规避市场中的合同风险，已成为每个施工企业的当务之急。

1、合同风险的主要表现

1.1施工合同所按照的是否为有效的法律法规，合同主体是否合格；当事人意思表述是否真实；合同内容和形式是否合法等问题，通常会影响合同的效力，或未能针对性地拟订解决建设工程价款的结算、工程的保险、工程款的拨付、合同解除等详细状况的条款，或光是列入《招标投标法》、《建筑法》等原则性条规，到时候合同当事人发生争议，陷入于法无据的尴尬和风险。

1.2合同存在着单方面的约束性，责权利不平衡，使施工承包方在苛刻的条件下，被动地承受着质量、工期等方面的诸多风险。

1.3业主违约，拖欠工程款的风险。由于业主的资信存在问题，建设资金缺乏或违规工程的存在，使后续资金不能到位。

1.4先定价后成交的价格风险。建筑工程的合同标的，往往需要肯定的过程才能完成；受市场多种因素的影响建筑材料的价格有时会发生猛烈波动，合同的固定价、包死价均给施工方带来较大的风险。

1.5履约过程中的变更、签证风险。由于业主的缘由，引起设计和施工图的更改，施工的自然条件和作业条件的意外改变等，施IT程量的增加，而业主不按时签证或回复联系单，给施工方带来利益损失的风险。

上述列举是合同的主要风险，从风险毒现来看，这些现象属于合同风险管理的范畴。因此，施工企业应主动急遽作出反应，特殊是《施工合同的司法解释》根据出台以后，施工企业要运用好《施工合同的司法解释》，进一步健全和完善企业合同管理体系，防范和规避市场中的合同风险，切实地爱护自己的合法权益。

2、企业防范和掌握施工合同风险的详细措施

2.1健全和完善合同管理制度施工企业就合同管理全过程的每个环节和程序，建立和健全详细的可操作流程，这些程序和环节应包括：介绍信的开具、招标信息的跟踪、中标状况的汇总、合同的草拟、洽谈、评审、用印、履约跟踪、变更、违约、解除、终止等。除了总公司有健全的合同管理制度和操作流程，有分公司设立的企业，还必需依据实际状况补充增加自己的管理制度，这样可使合同管理的详情有章可循，有案可查，削减不必要的失误和盲目所带来的市场风险。

2.2建立符合企业实际的合同管理体系。

2.2.1大中型施工企业应建立特地的合同管理机构，分公司或项目部应设立合同管理岗位，应由专人专责管理。

2.2.2合同管理人员首先要具备相应的法律、法规学问和运用法律、法规的力量，熟识合同签订和变更、索赔程序，同时还要具备工程管理、造价管理学问和实际运用力量。

2.2.3应采纳统一的合同文本。最好直接套用建设部和国家工商局推举的施工合同示范文本。其特点是规范、全面、严谨、精确，具有较强的操作性。采纳这个文本，将有利于避开因管理人员水平不高或疏忽而产生的漏洞，有利于明确合同主体双方的权利和义务，也有利于合同争议的解决。但在市场中处于强势地位的那些业主和发包方往往不愿采纳该文本，经常喜爱自己拟订合同。这时施工方要引起高度重视，对拟订的每个条款，特殊是合同中的免责条款，加以认真斟酌，以免无效合同和错漏、歧义的产生，尽量限制业主风险的转嫁，尽力爱护自己的合法权益，由于合同中的任一条款都有可能给当事人带来较大风险和重大的损失。

2.3要从程序和实体上把好合同评审关，并严格评审

2.3.1要充分讨论招标技术文件。招标文件是要约邀请，其中许多关于技术性的要约条款，涉及到发包人、承包人的权利义务，并将成为合同的主要内容。评审招标文件的主要内容应是项目的合法性、工程承接的可能性、施工难易的程度、资信状况、风险程度、以及业主或发包方以往的经营业绩与履约力量等，企业的合同主管部门与相关部门应作出明确的评审结论，确定是否参与招标。

2.3.2如投标中标，从程序详情上对合约签订权的要求，作出对应的规范化的操作标准和流程。在主体上，依据招标文件和要求规定的合约条款，作逐条的综合评审。并依据合约标的和项目规模的大小，由企业内部合同主管部门协同相关部门以会议会审的方式加以评审。针对合同涉及的法律根据、施工和材料要求、免责条款、条文词句，进行严格审核或修改。对施工企业法人代表的授权代理人，要有严格的条件限制，保证企业法人授权行为的规范。

2.4建立严格的印章使用制度企业的合同专用章是代表企业在经营活动中对外行使权利、承当义务、签订合同的凭证。因此，企业要实行合同专用章审批和使用分别的规定。

2.4.1由企业主要领导负责审批。

2.4.2指定专人做好登记、用印以及合同专用章的保管。

2.5加强履约合同过程中的管理。

依据建设施工合同持续时间长，标的额度比较大，而且合同履行过程中干扰大事和市场因素多变，变更、增补合同和施工签证频繁，施工企业要应用好《施工合同的司法解释》第16～19条，指导项目部加强签证管理，准时收集和整理好原始凭证。这是削减合同双方纷争和施工企业经济损失的惟一途径，也是合法合理转移合同风险的主要手段，更是合同当事人爱护自身权益的最好方法。

3、加强法律学习，提高防范力量从现有的市场环境来看，施工企业承当太多不应承当的市场风险，但市场的有序、完善和规范，有一个渐进的过程。

施工企业应从领导开头到有关部门及人员学透与建设工程亲密相关的《建筑法》、《合同法》、《招标投标法》等基本法律，还需深刻理解和娴熟运用像《施工合同的司法解释》、《建筑工程施工发包与承包计价管理方法》等作为法院判决和法官直接引用的详细法律依据，并详细落实到企业的施工合同管理中，练好爱护自身权益的内功。这样，就能最大限度地削减市场经济中合同和法律诉讼的风险，万一被诉讼，也能用法律爱护自己。这就要靠施工企业在合同管理中有效用好《施工合同的司法解释》等类似适用法律的相关规定。

防范施工合同2

在建筑施工合同管理中，较之于质量、平安等纠纷而言，最易消失而又最难解决的是结算纠纷。实践中，很多结算纠纷经常旷日长久，最终受损的是施工方。有鉴于此，本文立足于施工中常使用的合同文本《建设工程施工合同》(gf-1999-0201)，论述施工中易于消失的结算纠纷并商量相应的防范对策，以使施工企业能加强合同管理。

一、变更与索赔问题

实践中，建设方不喜爱索赔二字，施工方一般也不提什么索赔。久之，施工方要么缺乏索赔意识，要么将索赔置换成为工程变更。

但是，变更与索赔是两回事。变更(设计变更和其他变更)导致的是合同价款的调整，即，变更始终是在合同价款之内，它可能导致原合同价款增高，也可能导致其降低。而索赔则不完全是这样。《建设工程施工合同》对索赔的定义是：“指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承当责任的状况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和(或)工期顺延的要求。”按该定义，再结合《建设工程施工合同》第31.4款看，索赔(费用索赔)是指在合同价款之外提出的经济补偿要求。

《建设工程施工合同》第31.2款规定：“承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款的报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。”实践中，很少有施工方严格地履行该款，届最终发生结算争议时，该款可能对施工方的结算要求形成致命影响。

其实，《建设工程施工合同》关于变更的规定是有缺陷的。《建设工程施工合同》是fidic《土木工程施工合同条件》(1988年版)的中国翻版，后者对变更涉及合同价款削减时应由建设方通知施工方有相应的规定，但前者没有。这种程序公正的不对称似乎一方面是出于我国工程施工的实际，由于在我国，变更一般都涉及合同价款的增加，另一方面，好像更是出于合同文本的制定者对施工方不自觉的行业倾斜(第29.1款已规定变更导致合同价款削减由建设方承当)。但是，假如结算纠纷已经肇起，则施工方因第31.2款的限制可能会导致一些(或全部)变更不能使合同价款有所增加，而建设方因无此款的限制，则随时可要求因变更导致的已增加了的合同价款削减到原合同价款的水平。这明显于施工方不利。

实践中，施工方虽可能未严格履行第31.2款，但在其进度报表中，确定是排列了变更工程价款的了。但是，这种排列是否就是31.2款的报告，确定会有所非议，另外，总会有一些变更会落在进度报表提交之日的14天以前，这些变更按31.2款的规定，会被视为不涉及合同价款的变更。

当变更工程的量较大时，施工方与建设方一般会对变更达成补充协议，假如补充协议没有确定变更详细的价款，则争议仍将存在，即，该补充协议可能只是商定了确定变更工程价款的方法，转变是《建设工程施工合同》第31.1款，而非第31.2款。

以上所论，是施工方在合同管理中务须留意的。施工方(尤其是小型施工队伍)应转变那种“我做了，就该拿钱”的简洁意识，加强合同管理的意识，严格地按合同规定的程序提起变更和索赔。施工方假如认为这些严格的程序不太切合施工实际，则应在签约时在专用条款中加以转变。

二、合同价格对结算的影响

fidic《土木工程施工合同条件》严格适用于单价合同(工程量单价)，《建设工程施工合同》按23条的规定，可适用于：固定价格合同，可调价格合同，本钱加酬金合同。其实，无论是固定价格合同，可调价格合同，还是本钱加酬金合同，都是可以以工程量单价为基础的。固定价格合同即可固定单价;可调价格合同从《建设工程施工合同》第23.3款看，即建设方承当的风险多一些，因此单价可调整的因素多一些;本钱加酬金合同也面临调整的问题，因此也涉及工程量单价。建设部20xx年推出的《建设工程工程量清单计价规范》(gb50500-20xx)也是可与这三种合同调和的。

但是，在实践中，将固定价格合同理解为固定总价合同的不鲜见。再加上《建设工程施工合同》将合同价款定义为：“指发包人承包人在协议书中商定，发包人用以支付承包人根据合同商定完成承包范围内全部工程并承当质量保修责任的款项。”-最基本的意思就是协议书中商定的合同价款。因此，届工程量增加较大，追加合同款较多时，建设方会很难接受一个固定总价合同被如此猛烈突破的事实，于是，工程后期的中间结算和最终结算就不太简单顺当进行。

《建设工程施工合同》对合同价格的定义基本上是对fidic《土木工程施工合同条件》(1988年版)的照搬，该定义有其局限，所以在fidic《施工合同条件》(1999年版)中，将合同价格定义为“指第14.1款规定确定的价格，包括根据合同所做的调整。”即，合同价格不是事先能确定的，需随工程的进展经一套完好的程序确定。其实，《建设工程施工合同》对协议书中的合同价格的临时性是有充分意识的，与fidic《土木工程施工合同条件》(1988年版)关于合同文件解释的挨次不同的是，按《建设工程施工合同》第2.1款的规定，专用条款中的另有商定的效力高于协议书。因此，假如专用条款已商定了确定合同价格的方法，协议书中的合同价格就只能是临时的。

但是，协议书中的临时价格常常是建设方与施工方发生纠纷的契机。由于一般而言，协议书中的临时价格会偏低。-这之中的缘由，可能有建设方为了规避建设行政管理部门在合同鉴定时多收费用的.考虑，也可能有规避《建设工程施工合同》第29.1款规定变更导致合同价款削减由建设方承当的考虑等。因此，施工方应善用《建设工程施工合同》第2.1款的规定，以维护自己的合法权益。

另外，对于中间结算，因实践中建设方不按约支付工程款是常常的事，施工方还应留意利息的问题。假如双方未对利息做商定，届纠纷发生时利息往往按最高人民的法院的规定解决。早期最高法院将利息等同于违约金，后来终有所区分