司法意义刑法目的存在论

.z司法意义刑法目的存在论*曾明生，男，**人，中国人民大学法学院刑法学博士研究生、**省社会科学院法学所研究人员。Ontology是哲学的核心领域，它被汉译为“存在论〞、“实体论〞、“本体论〞、“万有论〞、“存有论〞、“有根论〞、“是论〞、“是态论〞等。其中，存在论即关于“存在〞的理论，也被认为是关于存在是什么以及存在如何存在的理论。参见baike.baidu./view/756116.htm.不过，德国哲学家马丁•海德格尔强调“存在〞和“存在者〞的严格区分，而且“存在〞是与“存在者〞严密相依的*畴。因此也可以认为，“存在论〞是关于“存在和存在者〞的理论。本文只试图研讨存在者〔司法意义的刑法目的〕的存在，而不是研讨存在者的全部。也可以说，本文题目意指“论司法意义刑法目的的存在〞。但是采用现在的题目，主要基于两个考虑：一是存在论是与虚无论相对而言的；二是在汉语措辞上似乎更为顺当些。曾明生*内容提要：司法意义刑法目的虚无论没有正视司法目的的存在，也违背了实事求是的科学精神。司法意义的刑法目的是在适用刑法的过程中，司法者积极追求刑法的*些特定机能和刑法价值，期望到达的理想结果；也包括*些司法者力求在目的上与立法意义刑法目的高度一致的愿望。司法意义刑法目的的存在依据包括理论依据〔哲学、法学、语义学、法律解释学等方面的依据〕与实践根据。对于司法意义的刑法目的需要认真对待，既应当排除异化目的，又应当肯定司法目的的个性。关键词：刑法目的；司法意义刑法目的；存在论一、“司法意义刑法目的存否〞问题的提出刑法目的是一个关涉刑法根基性的命题。中外刑法学界对此颇有争议。两大法系刑法理论中均有不同认识。较为典型的是，日本刑法理论认为，刑法目的是刑法的法的目的和理念，包括刑法的正义理念、法的安定性理念及公共福利理念。参见[日]木村龟二主编：?刑法学词典?，顾肖荣等译校，**翻译出版公司1991年版，第8-9页。由此很难说它否认了司法者适用刑法时的目的〔司法意义的刑法目的〕，或许只可说它没有足够认真地对待这种意义上的目的。美国学者HenryMelvinHart曾从宪法、立法者、警察、检察官和法官等不同视角对刑法目的进展探究。Hart的见解涵括了司法意义的刑法目的。SeeHenryMelvinHart，TheAimsoftheCriminalLaw，LawandContemporaryProblems(1958)23：pp.401-441.然而我国刑法理论通说认为，刑法目的是指国家通过制定刑法所期望到达的效果，参见齐文远主编：?刑法学?，法律1999年版，第9-13页；另见李晓明主编：?刑法学?〔上〕，法律2000年版，第153-154页；另见侯国云主编：?中国刑法学?，中国检察2003年版，第参见[日]木村龟二主编：?刑法学词典?，顾肖荣等译校，**翻译出版公司1991年版，第8-9页。SeeHenryMelvinHart，TheAimsoftheCriminalLaw，LawandContemporaryProblems(1958)23：pp.401-441.参见齐文远主编：?刑法学?，法律1999年版，第9-13页；另见李晓明主编：?刑法学?〔上〕，法律2000年版，第153-154页；另见侯国云主编：?中国刑法学?，中国检察2003年版，第10页。参见杨春洗、杨敦先主编：?中国刑法论?〔第二版〕，大学1998年版，第10页；另见陈广君、*海涛主编：?新刑法释论?，中国书籍1997年版，第2页；另见严军兴、周立权、程万高主编：?新刑法通释?，光明日报1997年版，第3页。参见拙文：?刑法目的本体论?，硕士学位论文，中国社会科学院研究生院图书馆博士硕士论文库2004年，第50页。当然，其中应当排除异化了的立法目的和司法目的。参见拙文：“宪法开展与刑法目的的生成〞，载?法学杂志?2004年第3期。参见牛忠志：“刑法目的新论〞，载?**大学学报法学版?2006年第5期，注释1。二、司法意义刑法目的虚无论及其缺陷司法意义刑法目的虚无论，是否认司法意义刑法目的作为刑法目的组成局部的各种理论，或者它认为司法意义刑法目的是一种虚幻的假命题。这种虚无论在国内外有各种各样的表现形态。如前所言，在我国学界一般认为，刑法目的是制定刑法的目的〔立法目的〕。但是这种认识将刑法目的等同于刑法的立法目的，无视了立法目的与司法目的之间的差异。依据这种理论的逻辑，从外表上看，只要遵从刑法的立法目的就是遵从了刑法目的，由此无所谓存在立法目的与司法目的不一致的问题。而且，似乎刑法只是由刑法典、单行刑法和附属刑法组成，参见高铭暄、马克昌主编：?刑法学?，大学、高等教育2000年版，第9页。刑法修正案是刑法典的一局部。因此刑法目的就是制定“刑法典、单行刑法和附属刑法〞时的目的。但是刑事司法解释又被称为“副法〞，参见*艳红：“观念误区与适用障碍：参见高铭暄、马克昌主编：?刑法学?，大学、高等教育2000年版，第9页。刑法修正案是刑法典的一局部。参见*艳红：“观念误区与适用障碍：新刑法施行以来司法解释总置评〞，载?中外法学?2002年第5期。有学者认为，我国最高司法机关制作的一些规*性文件实际上是司法法，具有立法的性质。参见陈兴良：?本体刑法学?，商务印书馆2001年版，第31页。有调查说明，最高人民法院的司法解释以及上级法院就*一案件公布的假设干意见等，在一些法官看来就是立法，就是法律条文。参见强世功、赵晓力：“双重构造化下的法律解释——对8名中国法官的调查〞，载梁治平编：?法律解释问题?，法律1998年版，第231页。有学者认为，法官如果对制定法目的或各种实体价值采取任意的态度,无限制地依靠司法直觉和司法能动主义,就会在法律解释适用中陷入对目的——评价解释论点的误用,这必然严重破坏法治。参见*志铭：?法律解释操作分析?，中国政法大学1998年版，第196页。类似观点，另见陈金钊：“目的解释方法及其意义〞，载?法律科学?2004年第5期。国外学者的类似观点，seeBrianZ.Tamanaha,Lawasameanstoanend:threattotheruleoflaw,CambridgeUniversityPress,2006,pp.1-254.我认为，对目的论有滥用目的理性之可能并危及法治事业这一点，值得时刻保持警醒。但是鉴于目的论在法律实践与法律哲学中的运用不可能消弭，因此，如何更好地完善目的理论的研究以及有利于法治建立仍然可能是今后值得努力的一个重大课题。参见拙文：“西方法哲学中的目的论初探〞，载?**社会科学?2007年第1期。在西方较为典型的刑法目的虚无论是一系列的法律盲目演进理论。它们至少可溯及18世纪英国亚当·斯密、大卫·休谟与亚当·福格森等思想家“反唯理主义〞的洞见，经由19世纪历史学派的开展至20世纪以降又演化出不同的理论分支〔如有限理性主义和后现代主义等〕。参见笔者即将发表的专著：?刑法目的论?。这些理论声称法律是盲目演变与进化的，因此否认了整体意义的刑法目的，也自然否认了整体意义上的司法目的。法律盲目演进的各种理论形态虽然提醒了法律开展的盲目特性，但是大都难以摆脱目的理性或大或小的影响，由于彻底〔或者近于彻底地〕否弃人类理性的设计，只能使其理论夸张非理性、偶然性和不确定性，因此走向片面和极端的理论泥潭。与此相关联，如果认为“参见笔者即将发表的专著：?刑法目的论?。三、司法意义刑法目的存在论及其主要依据司法意义的刑法目的是在适用刑法的过程中，司法者积极追求刑法的*些特定机能和刑法价值，期望到达的理想结果；也包括*些司法者力求在目的上与立法意义刑法目的高度一致的愿望。从上述司法意义刑法目的虚无论的缺陷可知，对于司法意义的刑法目的是值得认真对待的。这就要求以正视它的存在为前提。司法意义刑法目的的存在依据主要表现在以下几个方面，笔者拟从理论〔哲学、法学、语义学、法律解释学〕与实践等视角和层面进展探究。〔一〕哲学依据唯物辩证法用普遍联系和开展变化的观点看世界。刑事立法者制定刑法时的目的与司法者适用刑法时的目的是相互联系的，而且司法者的司法目的通常是对刑事立法者立法目的的继承和开展。此外，司法者在回溯立法目的的过程中难免会有思维上的局限性、非至上性，当然还有认识上的主观能动性，这就必然导致立法目的与司法目的之间的差异，从而反映出司法者适用刑法时的目的具有独特的个性。所以，事物的联系和开展，人思维的至上性和非至上性、矛盾的共性与个性、人的主观能动性等共同构成了由立法阶段立法意义刑法目的向司法阶段司法意义刑法目的演化的哲学根底。〔二〕法学根据立法者与司法者的追求不可能完全一致。此处先从理论上探讨。关于实践方面的述论，将在下文实践根据中论及，而且后文也把与此相关的法律解释学的依据单列出来重点讨论。英国学者曾说，“我们的刑法是在许多世纪里开展起来的，而那些曾经塑造刑法的人和那些曾经将刑法付诸实施的人的目的无疑是多种多样和各不一样的。〞[英]J•C•史密斯、B•霍根：?英国刑法?，法律2000年版，第3页。我国也有学者在论述法的价值冲突时，明确指出并详细地分析了司法与立法的价值冲突及其致因。参见卓泽渊：?法的价值总论?，人民2001[英]J•C•史密斯、B•霍根：?英国刑法?，法律2000年版，第3页。参见卓泽渊：?法的价值总论?，人民2001年版，第132-140页。宗建文：?刑法机制研究?，中国方正2000年版，内容提要。参见*明楷：?刑法学?〔上〕，法律1997年版，第22页。请参阅笔者即将发表的论文：?从刑法目的视角对单位犯罪假设干问题的研讨?。〔三〕语义学依据有的学者认为，文字是抽象的，为人们所反复运用的，但作为法律文字的含义却是相对准确的，而且在不同时代、不同国度、不同立法者那里承当了不同的法律意义，读者为防止误读就必须借助于立法目的的引导。黎建飞：?立法学?，**1992年版，第31页。还有学者在强调立法的明确性时指出，在法律规定中使用日常语言的，应当符合日常用法；对借用日常语言而赋予特定含义或特定的“法言法语〞，应当有清楚的解释、界定，防止使人“望文生义〞之后产生误解，或者使人“丈二和尚摸不着头脑〞。*骐：“法律实施的概念、评价标准及影响因素分析〞，载?法律科学?1999年第1期。然而，尽管可以做这些力所能及的努力以把握作者〔立法者〕的原意〔意图及原始含义〕，但是，根据英国学者杰弗里•N•利奇的研究说明，意义可以分成七种类型。七种类型的意义是：理性意义、内涵意义、社会意义、情感意义、反映意义、搭配意义和主题意义。参见[英]杰弗里•N•利奇：?语义学?，李瑞华等译，**外语教育1987年版，第33页。当然，与法律文本有关的主要是内涵意义、社会意义、反映意义、搭配意义等。同时，人类语义认知存在局限性，而通过各种释义能将人类意识空前地统一到分毫不差的想法，只是一种终极的永远无法实现的理想而已。韩宝育：?语言与人的意义世界?，中国社会科学2002年版，第黎建飞：?立法学?，**1992年版，第31页。*骐：“法律实施的概念、评价标准及影响因素分析〞，载?法律科学?1999年第1期。七种类型的意义是：理性意义、内涵意义、社会意义、情感意义、反映意义、搭配意义和主题意义。参见[英]杰弗里•N•利奇：?语义学?，李瑞华等译，**外语教育1987年版，第33页。当然，与法律文本有关的主要是内涵意义、社会意义、反映意义、搭配意义等。韩宝育：?语言与人的意义世界?，中国社会科学2002年版，第91-95,264页。参见殷鼎：?理解的命运?，三联书店1988年版，第73-78页。转引自苏力：“解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问〞，载?中国社会科学?1997年第4期。参见殷鼎：?理解的命运?，三联书店1988年版，第49-99页。周光权：?刑法诸问题的新表述?，中国法制1999年版，第312页。转引自斯坦利·E·费什：“文本在读者中：感受文体学〞，载王逢振等编：?最新西方文论选?，漓江1993年版，第75页。〔四〕法律解释学根据法律解释理论是一个众说纷纭的关涉历史与现实如何结合的话题。法律解释的过程往往是一个价值判断、价值选择的过程。因此，为了找寻司法者的具体价值追求，不妨从不同解释论的理论根据所隐含的解释者价值取向以及司法者释读立法者的立法意图的视角进展考察。1、不同解释论的价值取向及其对目的认识的影响主观解释论是风行于19世纪西欧大陆的法律解释目标学说。主观解释论者认为，任何对法律的解释是对立法者在立法时表达的立法原意的理解，亦即找出立法原意。这种法律解释的主*以立法原意为认识目标，企图到达立法者的主观状态。陈兴良：?本体刑法学?，商务印书馆2001年版，第23页。为统一语境的需要，值得说明的是，关于立法原意，有学者认为，起码有两种情况：一是立法者的原意，二是法条字里行间的原意。陈金钊：“法律解释的意义及其对法治理论的影响〞，载?法律科学?1999年第2期。但笔者认为，我国刑法学界目前大致有三种理解：立法意图说、原始含义说和文本意义说。在主观说那里，“既然是企图到达立法者的主观状态〞，则上述观点惟有立法意图说、原始含义说合符主观说所指的“立法者的原意〞。而文本意义说所指立法者的原意已经是非此即彼，实质是转换为客观说角度的陈兴良：?本体刑法学?，商务印书馆2001年版，第23页。为统一语境的需要，值得说明的是，关于立法原意，有学者认为，起码有两种情况：一是立法者的原意，二是法条字里行间的原意。陈金钊：“法律解释的意义及其对法治理论的影响〞，载?法律科学?1999年第2期。但笔者认为，我国刑法学界目前大致有三种理解：立法意图说、原始含义说和文本意义说。在主观说那里，“既然是企图到达立法者的主观状态〞，则上述观点惟有立法意图说、原始含义说合符主观说所指的“立法者的原意〞。而文本意义说所指立法者的原意已经是非此即彼，实质是转换为客观说角度的“文本原意〞罢了。立法意图说——刑事立法原意，就是表现于具体的刑法条文之中的立法者的意图。赵秉志：?刑法总论问题研究?，中国法制1996年版，第109页。原始含义说——立法原义，在此主要指条文的本来含意，对其主要应从中文的字义解释或文理解释角度把握。屈学武：?刑法解释论评析?，载?法律应用研究?第2卷，中国法制2002年版；另见王平：?论我国刑法解释的有效性?，?法律科学?1994年第2期；另见卢勤忠：“刑事法律解释的假设干问题思考〞，载?中国刑法学年会文集?〔2003〕，第一卷，中国人民公安大学，第113页。文本意义说——法律解释离不开法律文本自身所释放的意义。而这种意义一般情况下就是立法原意。吴丙新：“刑法解释的根本思想及主体〞，载?现代法学?2001年第3期。参见李希慧：?刑法解释论?，中国人民公安大学1995年版，第79-80页。转引自苗生明：?定罪机制导论?，中国方正2000年版,第171页。我们一般说的主观说已经是新的主观说。参见周光权：?刑法诸问题的新表述?，中国法制1999年版，第304、306页。参见苗生明：?定罪机制导论?，中国方正2000年版,第171页。客观解释论是19世纪末兴起并逐渐成为颇具影响力的法律解释目标学说。客观解释论者指出，法律并非死文字，而是具有生命的、随时空因素的变化而变化的行为规*。法律只有在适应社会需要的情况下才能保持活力。激进的客观解释论者认为，所谓立法意图只是一个纯属虚构的概念。从否认立法意图开场，法官对立法的解释逐渐演变成法官造法。转引自陈兴良：?本体刑法学?，商务印书馆2001年版，第24页。客观解释理论遭受的批判主要有：客观说强调刑法解释要表达法律的公平价值和保护机能，但是否认立法原意的存在，会导致刑法解释的过于随意，从而使法律的平安价值和保障机能随之丧失。参见李希慧：?刑法解释论?，中国人民公安大学1995转引自陈兴良：?本体刑法学?，商务印书馆2001年版，第24页。参见李希慧：?刑法解释论?，中国人民公安大学1995年版，第79-80页。参见周光权：?刑法诸问题的新表述?，中国法制1999年版，第319-320页；另见吴丙新：“刑法解释的根本思想及主体〞，载?现代法学?2001年第3期。折衷说，又称综合解释论，是主观说与客观说走向调和的产物。德国的启示说〔Andeutungstheorie〕即是此类。参见赵秉志主编：?外国刑法原理?，中国人民大学2000年版，第9页。但在我国刑法学界，折衷说又开展为主观为主说〔主观说为主、客观说为辅〕和客观为主说〔客观说为主、主观说为辅〕。主观为主说论者认为，在任何时候，刑法解释都要首先考虑到提醒立法原意，只有在绝对必要的情况下，才可以超越立法原意。参见李希慧：?刑法解释论?，中国人民公安大学1995年版，第81-82页。我国**学者林山田先生则主*以时间因素区分主次的折衷理论。转引自李希慧书，第79-80参见赵秉志主编：?外国刑法原理?，中国人民大学2000年版，第9页。参见李希慧：?刑法解释论?，中国人民公安大学1995年版，第81-82页。我国**学者林山田先生则主*以时间因素区分主次的折衷理论。转引自李希慧书，第79-80页。*明楷：?刑法的根底观念?，中国检察1995年版，第216页。参见房清侠等著：?刑法理论问题专题研究?，中国人民公安大学2003年版，第209-210页。从上述不同解释论相互搏弈的变化态势能够发现，它们的价值取向逐步趋同，这说明相互兼顾已是根本共识，但是不可无视其间仍有侧重。即使持同一解释论的数个司法者也可能因语义理解上的差异以及其他原因等生成各自不同的〔小〕目的，更何况持不同解释论的司法者呢.他们因解释论本身价值理念及方法论的偏重或迥异而导致目的认识上的分歧，也是理所当然了。这说明司法解释者是有价值立场的，而且不同解释者的立场也可能不同，进而不同立场也可能涉及不同的目的追求，其侧重点多表现为对何者优先所作出的*种价值选择。也可以说，解释者选择了不同的解释论就意味着选择了不同的目的追求。2、司法者释读立法目的的程度分析司法者在法律解释中的价值追求往往是与立法目的发生关联的。从目的层面考量，“立法目的与司法目的是否完全一致〞这个问题，主要涉及了对“立法者与司法者的意图和价值观是否存在差异〞的答复。而后一问题又关涉了立法者目的意图及价值观本身存否的论争。肯定立法意图的观点，俯首可拾。主观解释论者和主观为主说论者的主*即是例证。然而，来自否认论者的攻击主要是，激进的客观解释论者认为，所谓立法意图只是一个纯属虚构的概念。转引自陈兴良：?本体刑法学?，商务印书馆2001年版，第24页。有学者认为，立法者的意图极其含混。周光权：?刑法诸问题的新表述?，中国法制1999年版，第304转引自陈兴良：?本体刑法学?，商务印书馆2001年版，第24页。周光权：?刑法诸问题的新表述?，中国法制1999年版，第304页。苏力：“解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问〞，载?中国社会科学?1997年第4期。这种契约是一种特殊性质的社会契约。这与司法解释者应当以普通含义为底线，不能超出国民的预测可能性这一要求相合。参见*明楷：“刑法中的普通用语与规*用语〞，载陈泽宪主编：?刑事法前沿?第一卷，中国人民公安大学2004年版，第74页。接下来将不得不直面的另一个问题是：“在什么意义上我们能说法律文本的意图是立法者的意图，而不是我们希望立法者具有的意图呢.〞苏力教授的答复是：即使假定一个立法机关是一个立法者，有一个统一的意图，但很多法律是由众多作者逐渐完成的，这许许多多作者并不生活在同一社会或时代，所面临的问题也都不同，因此也不分享共同的目标或价值。当他们〔指法律实施者——引者注〕在实施法律的时候，他们所追求的又是谁的原意.或者，到底有没有原意.也许这个原意不过是今天实施法律者对这个为人们所争议的文本的一个构造！司法中的所谓“解释〞，就其根本来看不是一个解释的问题，而是一个判断问题。司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含义是什么，而在于判定什么样的决定是比拟好的，是社会可以承受的。苏力：“解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问〞，载?中国社会科学?1997年第4期。也有学者认为，如果采取一种务实的态度对待司法,则它最直接的目的便是为发生利益冲突的双方解决争端。汪建成、*远：苏力：“解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问〞，载?中国社会科学?1997年第4期。也有学者认为，如果采取一种务实的态度对待司法,则它最直接的目的便是为发生利益冲突的双方解决争端。汪建成、*远：“论司法的权威与权威的司法〞，载?法学评论?2001年第4期。参见[美]波斯纳：?法理学问题?，苏力译，中国政法大学1994年版，第29页。在英美法系国家，法官解释时，为了防止出现荒唐的结果，法官可以根据立法意图改变法律用词的字面含义，或参加一些可以认为是立法意图中必须暗含的意义，或者省略字面含义的*些内容。这就是英美法系解释中的“黄金规则〞。转引自宗建文：?刑法机制研究?，中国方正2000年版，161页。有论者认为，“立法意图不是立法者在创制法律时的意图，而是法律文件中客观表达出来的意图，这种意图是动态的，是可以为解释者合理地附加上去的。〞参见郭华成：?法律解释比拟研究?，中国人民大学1993年版，第204页。其实，从法律解释的正面角度我国学者也有过关于上述两者不可能完全一致的论述。有学者认为，法律解释是连接立法意图与司法目的的纽带。如果说立法〔立法者〕意图是起点，司法〔法官〕目的是终点，则法律解释是连接两端的中间环节。如果说立法意图是一种理想状态，则司法目的则为一种现实状态。一般来说，立法意图与司法目的是统一的，但不能排除它们之间有时互不协调。*文显主编：?法理学?，法律1997年版，第375,378页。*文显主编：?法理学?，法律1997年版，第375,378页。*明楷：?法益初论?，中国政法大学2000年版，第337-338页。综上可见，在适用刑法时，在追求一定的实体正义中，不同司法者所持的解释论可能存有差异，因而也可能反映了不同的目的追求。而且这些目的追求又无法与立法者目的完全重合。因此，司法目的充其量只能与刑事立法目的的一局部〔根本上〕保持一致，另一〔小〕局部是司法者对立法目的的误读或属于自己的理解和判断，实际上这〔小〕局部已经不同于先前的立法目的。由是，在解释论上也能找出司法目的个性化的依据。〔五〕实践根据立法〔和立法解释〕与司法解释的冲突反映了立法者与司法者之间价值观念的冲突。有学者指出，从司法实践来看，立法解释与司法解释的冲突〔含司法观念的冲突〕时有发生。参见胡祥勇、*昌军：“论刑法司法解释与刑法立法解释之冲突〞，载?中国刑法学年会文集?〔2003〕，第一卷，中国人民公安大学，第525-526页。而且立法与司法解释也可能发生冲突。譬如最高人民法院?关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释?〔法释[1999]14号〕的目的性条款规定，“为依法惩治单位犯罪活动，……解释如下〞，其中“惩治〞是对现行刑法第1条目的性条款“惩