《论立法与法学的当代使命》读书笔记

《论立法与法学的当代使命》读书笔记作为德国历史法学派的代表人物， 萨维尼在《论立法与法学的当代使命》一书中，以论战的形式针对蒂博1的观点而发，论争的主旨是与蒂博商榷“我们心中所竭诚向往地,乃为同一目标,而朝思夕虑者,实现此目标之手段也。”他们在目的上是一致的，即“拥有一个坚实的法律制度,以抵御专擅与伪善对于我们的伤害;再者,我们都寻求国族的统一与团结,专心致志于秉持同一目标的科学研究”。而在实现此目标的手段上，二者却大相径庭。在萨氏看来，蒂博关于制定一部统一的法典的设想过于理想化，他通过结合当时已存在的一些法典的优缺点分析指出当时的德国并不存在制定统一的法典的条件，客观上也不具备制定法典的历史基础。萨维尼认为只有根据历史传统，才能制定出具备民族精神的法制制度。在“实在法的起源”中，作者写到 “在人类信史展开的最为远古的时代，可以看出，法律已然秉有自身确定的特性，其为一定民族所特有，如同其语言、行为方式和基本的社会组织体制。 ”由此可知，作者认为法律起源于一个民族的特殊历史，如同其语言、行为等一样，具有其自身个性化的民族特性。接下来，作者再一次将法律与语言相比，认为二者同样存在于民族意识之中， 它们都并非人为凭空创造的， 而是一个民族从古至今通过耕作生产、 日常生活逐日编织形成的， 并随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大，最后，随着民族对于其民族性的丧失而消亡。从而，此种渊源决定了法律具有双重生命，蒂博是德国杰出的法学家和颇有造诣的音乐爱好者，还是德国哲学法学派的领袖，是民法学家和罗马法研究者，所著《罗马法体系》是学习罗马法的基本教科书。-1-既“是社会存在整理中的一部分，并将始终为其一部分”，亦为“掌握于法学家之手的独立的知识分支”。这两种法律的存在形式间的依存合作关系解释了法律起源于有机的过程，即法一开始体现为习惯法，由习俗和人民的信仰产生，其次藉由法学家之手汇集成法律，而非任何专断意志等。在“制定法规定与法律汇编”一章中，萨氏提出，立法的意义在于“与习俗携手协力，将凡此种种疑虑和不确定性一扫而光，而揭示和保有纯粹的、真正的法律，民族的固有的意志。”法典即为“对于全部现有法律的宣示，而具有由国家本身赋予的排他性效力”。也正是因为这种排他性效力的存在，萨氏才会如此谨慎地对待此部法典的制定。就法律本身的状况而言，人们期望法典语言规定的精确性和在适用中的统一性，萨维尼指出，制定一部新法典，不可能完全抛弃旧有的东西，对应保留的部分需要加以考察。至于内容，“如果一个时代，条件尚不具备，则不可能以这种方式，经由立法来确定其诸种法律概念，如若径行其事，则其效果对于后续时代不无伤害”，“各种法律关系的概念，在一部有关于此的方案和内容的作品中，必定是最为重要的”，由此可知，立法应该先明确诸多的法律概念和关系。除此之外，在法典形式方面，法律语言需要特别简洁，而且它不同于生活语言，需要逻辑技巧。从而，他认为总括一部真正优秀的法典所当具备条件，“几乎没有发现任何一个时代够格。”在此，作者主张回到传统的罗马法，通过系统、完整的罗马法研究，-2-来为立法奠定基础。萨维尼指出，罗马法有发达的法律形式，但它也是从其自身内部圆融自治地发展起来的，并非外来因素强加的结果。罗马法学家的技艺在适应科学的概念和出路首发的同时，却又不失却早期的明白晓畅和雄健有力，具体表现为：他们的理论和实践是统一的。每一条原理原则都可以适用于实际案件，每一个案件也都可以根据法律规则进行裁判，从一般到个别，再从个别到一般的游刃有余。在分析完罗马法之后，萨维尼以其批判的眼光尖锐地指出，由于立法者对于罗马法哪些值得借鉴，哪些应予抛弃或修正没有整体性的把握，致使法典之内容“既未臻达普适的主要原理原则的高度，亦未形成自身独树一帜的个性，而是在二者之间徘徊不前”。在完成立法工作的立法者的选择方面，萨维尼也借此发表了自己的看法。不同于蒂博的建议，他认为，一部法典要求具有更高程度的有机的统一性，因此，法典是不可能由一个委员会制定的，只能由一个人来拟定，别人只能提供补充性的帮助，通过对于某些尚存疑问之处发表意见和建议，或者等作品完成之后，找出其存在的具体缺陷，从而使作品更为成热和完美。由此，立法者必当具备两种不可或缺的素养，一是历史素养，以确凿把握每一时代与每一法律形式的特性；二是系统眼光，在与事物整体的紧密联系与合作中，即仅在其真实而自然的关系中，审察每一概念和规则。十八世纪的德国，难得找到同时具备这两种科学精神的法学家，基此，他再一次说明当时的德国不具备制定一部优秀法典的能力。同时，萨维尼还指出，不如罗马法学家们加诸罗马文学的印记，当时的德国法学与文学之间的关系乃是极相-3-轩轾的，这是德国尚且存在的另一个问题。在这里，更有意思的是萨氏对语言之于法典制定的看法，虽然此节中未细说其看法，但在分析《普鲁士法典》时，他提出了“德语不是一种适合表述法律的语言，尤其不适合用来进行立法”，“法国人较我们所具有的一个绝大的优胜之处，乃是他们具有更为定型化的法律形式，他们的语言源于拉丁文”。语言作为一种最为有效的媒介，在立法上也占据着重要的作用，而罗马法的技术性语言因其与他们的科学研究如此的契合以致二者构成了一个不可分割的有机整体。萨氏的判断是基于其对实体法制定、运用中，法律概念如何确定与解释的理解。这与其对法典与民族语言之有机联系的看法是一脉相承的。2 3 4《法国民法典》 、《普鲁士法典》 和《奥地利民法典》 这三部新法典为萨氏提供了舞台，进一步批判法典仓促制定之弊病和充分建构其意旨即法律体现民族精神。《法国民法典》在萨氏看来是革命的产物，“各种不确定因素和变革，遂与法典的基本原则纷然杂陈，混然莫辨”，是拿破仑提供的“一个更多乃是束缚其他国族的枷锁”。从法典的内容上看，新制度的引入并不受法国各地欢迎；从技术层面看，法国法学家对罗马法的理解是浅薄的、 讨论是不充分的；从法典实行的结果来看，法典的涵义不清，以至于在“凡感到需要法典之处，法《法国民法典》，是一部典型的近代民法典，是第一部资本主义国家的和以资本主义经济制度为基础的民法典，于 1804年3月21日通过。《普鲁士法典》，是德意志帝国在1896年（丙申年）制定的民法典。1900年1月1日施行，以后为德意志共和国、德意志联邦共和国继续适用，现在仍然有效。奥地利普通民法典，初名奥地利帝国普通民法典。颁布实施于1817年6月1日。即以1767年《戴蕾莎法典》和1787年《约瑟夫法典》为基础编纂而成。-4-其渊源和适用是混乱和含糊不清的，《普鲁士法典》则在此点上显得略为高明一些，“其具有一种与本土法律渊源紧密沟通的关系”，“所有各邦的地方性法律依然保留其权威，但将于三年内被吸收、整合入各具体法典中。”但是，这种些微的高明不能足以表明这部法典是完善的。萨氏接着抨击了《奥地利民法典》中种种概念、术语的误用，而这些概念的设定对于实际施行的规则产生了直接的影响，这样做的目的在于进一步说明一部法典对法律概念的处置是非常重要的。在分析《法国民法典》时，萨氏就完成一部法典，提出了三点最主要的：一是选择主题；二是为每一主题厘定规则；三是法典证明确有遗漏处提供补充性的辅助规则的各规则间的关联。选择主题容易却要考虑到实用性；而为每一主题厘定实际处理这些主题所包含的失误的规则更为重要且更为困难，其目标是掌握法律事务中一切确定性和有效性赖以成立的主要原则，以便未来特定的案件藉由这些规则加以处理；最后，他还指出“凡感到需要法典之处，法典反倒成为补充性的辅助规则”，原因在于法典的限度：仅有一小部分的案件可得直接根据法典的规定加以裁决，因此，在几乎所有案件中，某种尚未查明、厘清的因素，才最终决定了对于案件的裁决。萨氏坦言，评论法典意义在于“毋宁其向吾人展示的一部新的立法或成或败的前景”。即使这样，也绝不可能制定出一部与既存的三部法典完全不同的一部法典。萨维尼认为，不仅是这些法典各自所具有的特定的弊端不可避免，而且，总体上的一般性共同缺陷亦难以幸免，即使新法典可以在这些问题上较已存在的三部法典处理得更好，但随着而来的亦会有-5-以另一种未被人们所认识的形式的问题出现。随后，萨维尼还指出，良好的法律秩序仅仅依赖法典是不够的，还需要具备三个条件：首先，胜任有为、圆融自治的法律权威；其次，一个胜任有为的司法机构；最后，良好的程序形式。法律的本质乃是人类生活本身，它是历史发展的产物，而非自我妄想的结果，它是真实存在的，而非凭空捏造的。“当我们对于我们个体之于世界和历史的廓然大化之间的联系冥懵无知时，就必然会对我们思想的普适特性与原创禀赋产生虚妄的错觉”，“只有历史感才能保护我们祛除这一虚妄的错觉”，从而论证了他前面所提及的观点：历史精神乃是抵御自我妄想的唯一保障，这种自我妄想不仅在一切国族和时代，而且尤其在某些人群中，时时复活。他还说，历史，即使在一个民族的幼年，都永远是一位值得敬重的导师。只有通过历史，才能与民族的初始状态保持生动的联系，才能把握每一民族的精神生活中最为宝贵的部分。借由历史，使德国的“普通法”和其他各邦的地方性法律才会成为真正有用而不可辨驳的权威。此一法学的严谨的历史方法目标在于：追溯每一既定的制度直至其源头，从而发现一个根本的原理原则，藉此依然具有生命力的原理原则，或可将那些毫无生命、仅仅属于历史的部分剥离开来。萨维尼设想，只有当对德意志民族的历史有了充分的研究，对法律语言系统有了充分的研究，使其极富表现力，加之有才能卓越的立法者——彻底通晓历史材料的确切涵义，具备坚实的法律史知识，在恰当的视野中审视每一个概念、每一种学说——出现，“到那时，我们-6-可能会将罗马法还诸历史，而我们所拥有的，将不再仅仅只是一种对于罗马制度的拙劣仿制品，而是我们自家的、真正的、民族的、新的制度”——一部真正的《德国民法典》。“立法当充分虑及国族，与此同时，并是对于国族的统一于团结的新的肯认”，萨维尼的方案具有更强的综合性，可以实现当时德国的历史任务——将德国诸邦包含在内。而如果按当时支持立法者的观点，德国则将分裂成三个大区，而法律也可能将这样的分裂加大或固定化，从而无从实现德的统一。因此，虽然萨维尼从不反对在德国设立法典，但他主张只有达到符合时代要求的水平和智慧才能立法， 只有站在历史的高度审视法律，才能实现真正意义上的立法。立法活动与民族智慧的两相分离，对于其所追求的结果来说，如果不是背道而驰，也是充满危险的。“在所有每个人中同样地、生气勃勃地活动着的民族精神，是产生实在法的土壤”，只有民族共同意识即“民族精神”才是实在法的真正创造者。全书中，作者一再强调法律只是民族个性的表达，表现为特定的民族的生活。所谓的法律，不外是特定地域人群的生存智慧与生活方式的规则形式，正是民族的历史所凝聚、沉积的这个民族的全体居民的内在信念与外在行为方式，决定了其法律规则的意义与形式。在作者眼中，法律精神，一如民族的性格和情感，涵蕴并存在于历史之中，其必经由历史，才能发现，也只有经由历史，才能保存和广大。作者关于法即民族精神的历史主义观点，是作为以蒂博为代表的传统自然法学派的对立物而出现的，为法学家们的研究开辟了新的视野。他们-7-——自然法学派——急切地渴盼一部法典， 而这一法典只能给予德国一半的统一与团结，而将另一半更彻底地划分开来； 萨维尼所思索和寻求的，乃是藉由一种统一谐和、循序渐进的法理，找出适当的手段，而这可能