合同法总论题库

/合同法总论题库第一章民法基本原则1、教学案例案例:张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案【案情介绍】蒋伦芳与黄永彬于１９6３年5月登记结婚，婚后夫妻关系较好。因双方未生育,收养一子（黄勇,现年3１岁）。1９90年7月,被告蒋伦芳因继承父母遗产取得原泸州市市中区顺城街67号房屋,面积为51平方米.１995年,因城市建设该房被拆迁，由拆迁单位将位于泸州市江阳区新马路６-2－8—2号的77。２平方米的住房一套作还房安置给了被告蒋伦芳，并以蒋伦芳个人名义办理了房屋产权登记手续。199６年,遗赠人黄永彬与原告张学英相识后，二人便一直在外租房非法同居生活。200０年9月，黄永彬与蒋伦芳将蒋伦芳继承所得的位于泸州市江阳区新马路6-220０1年初，黄永彬因患肝癌病晚期住院治疗，于2０0１年4月1８日立下书面遗嘱,将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区新马路6-２—8-2号住房所获款的一半4000０元及自己所用的手机一部，赠与原告张学英所有。法院受理该案后,因原告申请，泸州市纳溪区公证处于2001年5月17日作出（２001）泸纳撤证字第02号《关于部分撤销公证书的决定书》,撤销了（200１)泸纳证字第14８号公证书中的抚恤金和住房补贴金、公积金中属于蒋伦芳的部分,维持其余部分内容。另查明，遗赠人黄永彬在患肝癌病晚期住院期间，一直是由被告蒋伦芳及其亲属护理、照顾直至去逝.【审理结果】四川省泸州市纳溪区人民法院认为，遗赠人黄永彬患肝癌病晚期临终前于2001年4月18日立下书面遗嘱将其财产赠与原告张学英，并经泸州市纳溪区公证处公证。该遗嘱虽是遗赠人黄永彬的真实意思表示且形式上合法，但在实质赠与财产的内容上存在以下违法之处:1、按照国家有关政策规定,抚恤金是死者单位对死者直系亲戚的抚慰.黄永彬死后的抚恤金不是黄永彬个人财产，不属遗赠财产的范围;2、遗赠人黄永彬的住房补助金、公积金属黄永彬与蒋伦芳夫妻关系存续期间所得的夫妻共同财产，按照《中华人民共和国继续法》第十六条和司法部《遗嘱公证细则》第二条之规定,遗嘱人生前在法律答应的范围内，只能按照法律规定的方式处分其个人财产。遗赠人黄永彬在立遗嘱时未经共有人蒋伦芳同意，单独对夫妻共同财产进行处理，侵犯了蒋伦芳的合法权益，其无权处分部份应属无效。3、泸州市江阳区新马路6-２公证是对法律事实的真实性和合法性给予认可。泸州市纳溪区公证处在未查明事实的情况下，仅凭遗赠人的陈述，便对其遗嘱进行了公证，违反了《四川省公证条例》条二十二条“公证机构对不真实、不合法的行为、事实和文书,应作出拒绝公证的决定”的规定，显属不当。200１年５月17日泸州市纳溪区公证处作出的（2００１）泸纳撤证字第０2号《关于部分撤销公证书的决定》，撤销了（2001）泸纳证字第148号公证书中的抚恤金、住房补贴金、公积金中属于蒋伦芳的部分，该决定实质上变更了遗赠人黄永彬的真实意思，根据２000年３月1日司法部颁发的《遗嘱公证细则》第二十三条的规定,公证机关对公证遗嘱中的违法部分只能撤销其公证证实.作为公证机关直接变更遗赠人的真实意思没有法律依据。遗赠属一种民事法律行为,民事行为是当事人实现自己权利,处分自己的权益的意思自治行为。当事人的意思表示一旦作出就成立,但遗赠人行使遗赠权不得违反法律的规定。且根据《中华人民共和国民法通则》第七条的规定，民事行为不得违反公共秩序和社会公德,违反者其行为无效。本案中遗赠人黄永彬与被告蒋伦芳系结婚多年的夫妻,无论从社会道德角度，还是从《中华人民共和国婚姻法》的规定来讲，均应相互扶助、互相忠实、互相尊重。但在本案中遗赠人自１996年熟悉原告张学英以后，长期与其非法同居,其行为违反了《中华人民共和国婚姻法》第二条规定的一夫一妻的婚姻制度和第三条禁止有配偶者与他人同居以及第四条夫妻应当互相忠实、互相尊重的法律规定，是一种违法行为。遗赠人黄永彬基于与原告张学英有非法同居关系而立下遗嘱,将其遗产和属被告所有的财产赠与原告张学英，是一种违反公共秩序、社会公德和违反法律的行为。而本案被告蒋伦芳忠实于夫妻感情,且在遗赠人黄永彬患肝癌病晚期住院直至去世期间,一直对其护理照顾，履行了夫妻扶助的义务，遗赠人黄永彬却无视法律规定，违反社会公德，漠视其结发夫妻的忠实与扶助，侵犯了蒋伦芳的合法权益，对蒋伦芳造成精神上的损害，在分割处理夫妻共同财产时,本应对蒋伦芳进行损害赔偿,但将财产赠与其非法同居的原告张学英,实质上损害了被告蒋伦芳依法享有的合法的财产继续权,违反了公序良俗，破坏了社会风气。原告张学英明知黄永彬有配偶而与其长期同居生活，其行为法律禁止，社会公德和伦理道德所不答应的,侵犯了蒋伦芳的合法权益，于法于理不符,本院不予支持.综上所述，遗赠人黄永彬的遗赠行为违反了法律规定和公序良俗，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为，原告张学英要求被告蒋伦芳给付受遗赠财产的主张本院不予支持。被告蒋伦芳要求确认该遗嘱无效的理由成立,本院予以支持。据此,依照《中华人民共和国民法通则》第七条的规定,判决如下:驳回原告张学英的诉讼请求。【评析】本案判决是法官在法律出现明显的漏洞时，运用其自由裁量权，适用民法通则原则,依据公序良俗和法律的整体精神，解释法律、适用法律的结果.通过这一判决，合理地协调了社会公德、法律原则与具体法律规则的关系。判决并未超越法官的权限,符合法律推理和解释的基本原则和逻辑;在解决纠纷的同时维护了法律的统一性和合理性，并取得了良好的社会效果。尽管对于本案的处理可能存在其他合理选择，然而,本案判决不失为一种通过法官的论理解释填补法律漏洞的积极努力.２、同步测试（一）选择题１。下列哪些选项是民法基本原则的功能？Ａ.立法准则Ｂ．行为准则C.审判准则Ｄ.授权司法机关进行创造性司法活动【答案】AＢＣD。2。我国民法的基本原则具体包括哪些？Ａ.平等原则B.意思自治与国家的保护性干预相结合原则C.诚信原则D．权利不得滥用原则【答案】ABCD。第二章民事法律关系1、教学案例案例：张某行为能力案【案情介绍】张某去年只有１７岁，在本镇的啤酒厂做临时工,每月有6０0元的收入。为了上班方便，张某在镇里租了一间房。7月份，张某未经其父母同意，欲花5０0元钱从李某处买一台旧彩电，此事遭到了其父母的强烈反对，但张某还是买了下来。同年10月,张某因患精神分裂症丧失了民事行为能力。随后，其父找到李某，认为他们之间的买卖无效，要求李某返还钱款，拿走彩电。【评析】本案中的买卖合同有效。合同成立时张某已满16周岁，并以自己的劳动收入为其主要生活来源，根据《民法通则》，张某是完全民事行为能力人，可以独立实施法律行为，无须征得其父母同意。张某患精神分裂症丧失民事行为能力是在合同成立之后，这不影响他在此前所做出的民事法律行为的效力。本案中买卖法律关系的构成要素分别为：①民事法律关系的主体：张某和李某。②民事法律关系的客体:双方买卖的标的——彩电.③民事法律关系的内容：张某有向李某交付购买彩电的价款5０0元的义务，及取得彩电的权利；李某有收取张某500元价款的权利和向张某交付彩电的义务。2、同步测试（一）选择题1。下列哪种情形成立民事法律关系？(0６卷三1）A.甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜B．甲对乙说:如果你考上研究生，我就嫁给你C．甲不知乙不胜酒力而极力劝酒,致乙酒精中毒住院治疗D。甲应同事乙之邀前往某水库游泳，因抽筋溺水身亡【答案】C。２.下列关于民事权利的表述哪一个是错误的?(04卷三1)A.抵销权是一种形成权Ｂ．知识产权是一种支配权Ｃ．债权请求权不具有排他性Ｄ.支配权不存在对应义务【答案】D.3。下列关于民事权利中的形成权的表述,哪些是正确的？(05卷三5８)A．形成权只能通过明示方式行使B．效力待定合同中相对人的催告权并非形成权C．债权人撤销权属形成权D。形成权不受诉讼时效期间的限制【答案】BD。4.在行为人进行的下列行为中,哪些属于行使形成权的行为？（0３卷三34）Ａ.被代理人对越权代理进行追认Ｂ。监护人对限制民事行为能力人纯获利益的合同进行追认C．受遗赠人于知道受赠的期限内未作受赠的意思表示Ｄ。承租人擅自转租,出租人作出解除合同的意思表示【答案】ＡCＤ。5.下列各选项中，哪些属于民法上的孳息?(０5卷三５２）A．出租柜台所得租金B．果树上已成熟的果实Ｃ．动物腹中的胎儿D。彩票中奖所得奖金【答案】AD。6．甲在乙经营的酒店进餐时饮酒过度，离去时拒付餐费,乙不知甲的身份和去向。甲酒醒后回酒店欲取回遗忘的外衣，乙以甲未付餐费为由拒绝交还。对乙的行为应如何定性？（０５卷三6）Ａ。是行使同时履行抗辩权B。是行使不安抗辩权C．是自助行为D．是侵权行为【答案】Ｃ。第三章自然人1、教学案例案例:陈秀琴诉魏锡林、《今晚报》社侵害名誉权纠纷案【案情介绍】原告陈秀琴系天津解放前已故曲艺演员吉文贞（艺名荷花女)之母。吉文贞自幼随父学艺,１5岁起在天津登台演出，有一定名声。19４4年1９岁时病故。被告魏锡林于198５年着手创作以吉文贞为原型，表现旧社会艺人苦难生活的小说。在创作期间，魏锡林曾先后３次找到原告陈秀琴，并给吉文贞之弟写信了解有关吉文贞的生平以及从艺情况,索要了吉文贞的照片，但未将写小说一事告诉原告及其家人.被告魏锡林写完小说《荷花女》后，投稿于《今晚报》。该报于19８7年４月18日至6月1２被告魏锡林所著《荷花女》一书使用了吉文贞的真实姓名和艺名，称陈秀琴为陈氏。书中描写了吉文贞从1７岁到19岁病逝的两年间，先后同许某某等3人恋爱，并３次接收对方聘礼，其中于某某已婚,吉文贞却愿意作于某某的妾。小说还描写了吉文贞先后到当时天津帮会头头、大恶霸袁某某和刘某某家唱堂会并被袁、刘侮辱.小说最后影射吉文贞系患性病打错针致死。同时,小说还描写了陈秀琴同意女儿作于某某的妾,接收了于家的聘礼。上述内容确属魏锡林虚构。原告陈秀琴在《荷花女》发表后，精神受到刺激致病，造医疗费等实际损失4０4。58元。【审理结果】天津市中级人民法院认为:《中华人民共和国民法通则》规定公民享有名誉权。公民死亡后名誉权仍应受法律保护。原告陈秀琴系已故吉文贞之母,在其女儿及本人名誉权受到侵害的情况下，有权提起诉讼，请求法律保护。被告魏锡林所著《荷花女》体裁虽为小说，但作者使用了吉文贞和陈秀琴的真实姓名，其中虚构了有损吉文贞和陈秀琴名誉的一些情况,其行为侵害了吉文贞和陈秀琴的名誉权，应承担民事责任。被告《今晚报》社对使用真实姓名的小说《荷花女》未作认真审查即予登载,致使损害吉文贞和陈秀琴名誉的不良影响扩散，也应承担相应的民事责任。故判决：①被告魏锡林、《今晚报》社，分别在《今晚报》上连续三天刊登道歉声明，方吉文贞、原告陈秀琴恢复名誉，消除影响,其道歉声明的内容及版面由法院审定。如拒绝执行,法院即在其他报刊上刊登为吉文贞、原告陈秀琴恢复名誉，消除影响的公告，其费用由拒绝执行的人员负担。②被告魏锡林、《今晚报》社各赔偿陈秀琴四百元.③被告魏锡林应停止侵害,其所著小说《荷花女》不得再以任何形式付印、出版发行。天津市高级人民法院审理认为：原审认定事实清楚，证据充分可靠,适用法律正确。在庭审调查和辩论结束后，上诉人《今晚报》社、魏锡林要求法庭调解;被上诉人陈秀琴亦表示同意。依照《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第九十七条的规定,法庭主持调解，在确认上诉人构成侵权和应承担民事责任的前提下，于1990年4月11日,双方自愿达成如下协议：①【评析】在案件审理过程中，由于对此类侵权行为法律尚无明确规定,天津市高级人民法院特向最高人民法院请示。最高人民法院于1９89年4月12日复函：吉文贞(艺名“荷花女"）死后,其名誉权应依法保护，其母陈秀琴亦有权向人民法院提起诉讼。关于死者名誉的法律保护，是目前理论和实务上较为棘手的问题。所谓死者名誉,指人们对死者生前的道德品质、生活作风、工作能力等诸多方面的社会评价。人死以后．其生前的表现和行为并未因其故去而消失,人们仍有可能对其进行评价,因而对死者仍存在名誉保护的问题.从法律上看，保护死者名誉的理由,一方面在于保护死者生前的愿望和死者亲人及朋友的愿望;另一方面在于鼓励人们保护良风美俗及维护社会高尚的价值观和道德观。但由于法律上不可能有无主体的权利，也不可能使死者成为主体,因而,死者的名誉不再体现为一种权利，而是体现一种利益；此种利益并非死者的个人利益，而主要是权利中所含的社会利益.因此,对死者名誉的保护，实际上是对死者生前有关的某些社会利益的保护。对死者名誉权的保护，意味着死者仍有名誉权方面的权利能力,2、同步测试（一）选择题1．甲被法院宣告死亡，甲父乙、甲妻丙、甲子丁分割了其遗产。后乙病故，丁代位继承了乙的部分遗产.丙与戊再婚后因车祸遇难,丁、戊又分割了丙的遗产.现甲重新出现,法院撤销死亡宣告。下列哪种说法是正确的?(06卷三２)Ａ．丁应将其从甲、乙、丙处继承的全部财产返还给甲Ｂ.丁只应将其从甲、乙处继承的全部财产返还给甲C。戊从丙处继承的全部财产都应返还给甲D。丁、戊应将从丙处继承的而丙从甲处继承的财产返还给甲【答案】D。2。甲被宣告死亡后，其妻乙改嫁于丙，其后丙死亡。１年后乙确知甲仍然在世，遂向法院申请撤销对甲的死亡宣告.依我国法律,该死亡宣告撤销后，甲与乙原有的婚姻关系如何？（03卷三9）A。自行恢复B。不得自行恢复C．经乙同意后恢复D。经甲同意后恢复【答案】B。3.下列说法中，正确的是？A。完全民事行为能力人可以独立实施法律行为Ｂ。只要公民能够独立地进行民事活动，就可以说他是完全民事行为能力人C。年满１8周岁的公民一定是完全民事行为能力人D。公民必须年满18周岁才可以成为完全民事行为能力人【答案】Ａ。4.甲1３岁，其父母均已经死亡,下列哪些有监护能力的人可以担任甲的监护人?A。甲的祖父母、外祖父母B．甲的兄姐C。甲父母所在单位D。当地民政局【答案】ABCＤ.５。失踪人的财产代管人，对于下列哪些费用，可从失踪人的财产中支付?A．失踪人失踪前所应缴纳的税款B.失踪人失踪前所欠下的赡养费C．失踪人在失踪期间所欠下的抚养费D.失踪人被宣告失踪后因代管财产而产生的管理费【答案】ABCＤ。第四章法人1、教学案例案例:商贸公司诉农业生产资料综合门市部钢材购销合同纠纷案【案情介绍】199７年５月,A市商贸公司与B市农业生产资料综合门市部签订了—份钢材购销合同，合同规定，由商贸公司供给该综合门市部２5０吨进口螺纹钢，总价款为40万元,商贸公司应于同年10月底在天津港报关、商检后交货.同年1０月２５日，商贸公司从俄罗斯进口螺纹钢250吨抵达天津港后,立即通知综合门市部前往接货并支付价款，后者则以种种借口拖延.为避免支付更多的仓储费用，商贸公司于1１月１0日将钢材从港口取回,堆放在自己的露天货场，后被盗走50吨,另有部分钢材生锈.由于多次催促提货未果，商贸公司遂向法院起诉,要求综合门市部提货、支付货款及违约金、并赔偿损失.被告则称自己为农业生产资料综合门市部,购销钢材为超越经营范围,要求确认合同无效。【审理结果】法人是具有民事权利能力和民事行为能力的组织。法人的民事权利能力为特殊的权利能力，应当受到其经营范围的限定。《民法通则》第42条规定：“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。”《公司法》重申了《民法通则》的这一规定，该法第11条规定，公司应当在登记的经营范围内从事经营活动.因此,根据上述法律的规定，法人根据各自的经营范围,享有特定的权利能力,如果法人擅自改变、超出自己的经营范围，则为非法的经营活动,其行为无效。因此，在本案中，被告为一家农业生产资料综合门市部，购销钢材明显超越其经营范围，因此，原告与被告之间的合同无效。【评析】对于企业超越经营范围订立的合同的效力，在理论上与实践中一直有争议。根据目前理论界和实务界的普遍观点，企业超越经营范围订立的合同并不能一概认定为无效,而应根据具体情况具体分析。1９９9年1２月1日《合同法司法解释（一）》第１0条规定：“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效.但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”对于超越经营范围而订立的合同的效力，应当区别不同情况，作出不同处理：①在企业法人的越权行为尽管超出了经营范围,但并未违反法律的强制性规定，而且又未损害国家、有关当事人和第三人利益的情况下,只要合同本身符合民法的基本原则，且合同已经履行或能够履行的，应当认定合同有效。②越权交易行为的相对人是善意的,而越权法人是故意或过失的,而且是由有过错的一方主动提出确认合同无效请求的，应认定合同为有效。即企业法人不得以越权无效对抗善意的相对人，主张越权合同无效的权利只有善意的相对人可以行使，除非该相对人在订约时明知或应知企业法人超越了经营范围.③如果越权交易行为违反法律、行政法规的强行性规定，如违反法律的禁止性规定，违反国家制订的要由专门部门专营专卖的规定，或者合同标的物属于限制流通物品的，应认定合同无效。具体到本案而言,尽管被告是一家农业生产资料的综合门市部，其经营范围确实没有经营钢材的内容，但原告对此并不知情，且当事人分处两地,原告难以在订立合同之前对当事人的经营范围进行查证.因此，原告对于被告超越经营范围从事经营活动是不知情的，如果确认合同无效，必然损害原告的合法利益，同时也会对交易安全造成损害。尤其应当注意到，被告是为了逃避违约责任才提出自己超越经营范围的事实。如果法院支持被告似是而非的请求,将会使本应由被告承担的责任转嫁到原告身上，这不仅对于原告不公平,对被告违反诚实信用原则的行为也不能体现正确的态度，故法院应当支持原告的正当合法请求.2、同步测试(一)选择题１。关于企业法人对其法定代表人行为承担民事责任的下列哪一表述是正确的？（06卷三3）A.仅对其合法的经营行为承担民事责任B．仅对其符合法人章程的经营行为承担民事责任C．仅对其以法人名义从事的经营行为承担民事责任D.仅对其符合法人登记经营范围的经营行为承担民事责任【答案】C。2．关于事业单位法人,下列哪些选项是错误的？(０7卷三52)A.所有事业单位法人的全部经费均来自国家财政拨款B.具备法人条件的事业单位从成立之日起取得法人资格C。国家举办的事业单位对其直接占有的动产享有所有权D．事业单位法人名誉权遭受侵害的,有权诉请精神损害赔偿【答案】ABCD。3。下列关于法人机关的表述哪些是正确的？（０5卷三51）Ａ.法人机关无独立人格B．财团法人没有自己的意思机关Ｃ。法人的分支机构为法人机关的一种D．监督机关不是法人的必设机关【答案】ABD。4。下列选项中，哪些是法人成立的条件?Ａ。依法成立B。有必要的财产或者经费C。有自己的名称、组织机构和场所D.能够独立承担民事责任【答案】ＡＢCD.5.下列选项中,属于法人的变更的有哪些？A.合并B.分立C．改变名称D.扩大经营范围【答案】AＢＣD。第五章合伙1、教学案例案例:杨惜强与沈思华合伙纠纷一案【案情介绍】1９９5年初，杨惜强、沈思华口头协商开办不锈钢工场,以沈思华之大兄沈叶思搭建的工棚作为工场，杨惜强负责管理工人和机械设备,沈思华负责销售和对外业务。当时因不具备规模而尚未办理工商登记。19９７年３月，因生产发展需要，杨惜强向吴膺喜借用位于彩塘镇金砂路头的场地进行生产.199８年1月，吴膺喜向杨惜强、沈思华讨回生产场地。19９8年2月13日,由沈思华与可利不锈钢厂签订一份土地使用权租赁合同书,合同书约定：租赁位于彩塘骊一工业区的１96０平方米（即2。94亩）的土地作为厂房；租赁期限为５０年，起止时间以国土管理部门登记确定为准;租金及付款办法为每亩土地的租金1５3０00元,总计44９8２0元，签订合同时先付249８２0元,签订合同之日起3０天内再付还1０万元，余款10万元于60天内付清；可利不锈钢厂应在收取振华厨具厂租金2498２0元之后将土地交付振华厨具厂使用，振华厨具厂分期付还可利不锈钢厂的租金２0万元应自1９98年３月1日起以月利率１5‰计息补偿其资金成本;水利坝旁退1０米的道路预留地，振华厨具厂应按其东至平行所向面积每年每亩1800元租金向彩塘镇骊一村委会交纳，期限至政府有关部门征用之日止。土地使用权租赁合同签订后，可利不锈钢厂第一次在杨惜强家收取其租金249820元，沈思华在场，由杨惜强经手交款；第二次和第三次又在杨惜强家收取租金各10万元,这两次沈思华都没有在场，均由杨惜强经手交款。19９8年2月１６日，由沈思华向潮安县工商行政管理局申请成立振华厨具厂.至2０00年底,杨惜强、沈思华因经营上的问题发生纠纷，杨惜强提出拆伙，分拆振华厨具厂的资产,双方经过多次协商拆伙事宜之后，双方均在振华厨具厂2000年销售情况(表)签署了姓名，但对厂的机械设备只是分拆成二份后由沈思华登记造册，后双方因故没有签署姓名，现该资产登记册原件存放于沈思华，复印件存放于杨惜强。尔后,沈思华单方于2００１年正月初八开工生产，并不准杨惜强进厂参与经营。杨惜强认为沈思华的所作所为，严重侵犯了其合法权益.遂于2001年2月20日提起诉讼.【审理结果】广东省潮州市中级人民法院认为：振华厨具厂由沈思华于1998年２月１6日向潮安县工商行政管理局申请开办,属个体工商户（个人经营）。杨惜强诉称振华厨具厂系杨惜强、沈思华合伙经营，杨惜强曾出资449８2０元向可利不锈钢厂承让土地2.9４亩作为办厂之用，杨惜强、沈思华双方曾出资增购一批机械设备约值20多万元投入生产.对此，杨惜强提供了土地转让金收据予以证明。但土地转让金收据是由可利不锈钢厂向振华厨具厂所出具的，只能证明振华厨具厂有出资转租土地２。94亩，不能证明杨惜强有出资４４９８２０元;对杨惜强曾出资增购一批机械设备的主张，杨惜强不能提供相应的证据证明,且沈思华予以否认，根据《民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”的规定，杨惜强应当承担举证不能的责任.依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回杨惜强的诉讼请求.【评析】本案争议的焦点是振华厨具厂是沈思华个人经营还是沈思华与杨惜强合伙经营。依据相关规定，公民之间合伙应当订立书面合伙协议，并具备共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险的条件。沈思华与杨惜强之间从未签订合伙协议.虽然杨惜强在一审时提供了一些证人的证言材料，以证明沈思华与其有合伙关系。但这些证人的证言均没有证明沈思华与杨惜强之间有口头合伙协议，只是证明听说或知道沈思华与杨惜强合办振华厨具厂,沈思华与杨惜强是振华厨具厂的老板。且工商登记资料也没有显示杨惜强是振华厨具厂的合伙人。相反，工商登记资料反映了振华厨具厂是由沈思华于19９8年2月16日向潮安县工商行政管理局申请开办并领取了个体工商户营业执照的,该个体工商户营业执照载明振华厨具厂的经营者为沈思华，是个人经营,而不是个人合伙。沈思华一直将该个体工商户营业执照的副本悬挂在振华厨具厂的厂房内，杨惜强明知该个体工商户营业执照上注明振华厨具厂是沈思华个人经营但从未提出任何异议。可见，杨惜强是认可振华厨具厂的工商登记的.营业执照是国家工商行政管理机关依据国家的有关法律、法规,认真审查、严格把关，核发给个体工商户取得合法经营权的凭证,也是司法机关处理有关案件的重要依据。由本案可以看出,书面的合伙协议及合伙登记对于证明合伙人身份是相当重要的。2、同步测试（一）选择题1。甲、乙、丙各出资5万元合伙开办一家餐馆,经营期间，丙提出退伙，甲、乙同意，三方约定丙放弃一切合伙权利，也不承担合伙债务。下列选项哪一个是正确的？（0４卷三2)A.丙退伙后对原合伙的债务不承担责任B.丙退伙后对原合伙的债务仍应承担连带清偿责任C．丙退伙后对原合伙的债务承担补充责任D。丙退伙后仍应以其出资额为限对原合伙债务承担清偿责任【答案】B。２.合伙事务执行人处理下列哪些事务时须取得全体合伙人同意？A．处分合伙企业的不动产B。改变合伙企业的名称C．转让合伙企业的知识产权D．以合伙企业的名义为他人提供担保【答案】ABCD。3.下列选项中，哪些是发生法定退伙的事由？Ａ．合伙人不履行出资义务B。合伙人因故意或重大过失给合伙企业造成损失Ｃ.合伙人被法院强制执行其在合伙企业中的全部财产份额Ｄ。合伙人死亡【答案】CD。4.合伙协议规定了合伙的经营期限，合伙人在下列哪些情形下可以声明退伙？A.合伙协议约定的退伙事由出现Ｂ.经全体合伙人同意C。发生合伙人难于继续参加合伙企业的事由Ｄ。在合伙协议规定了经营期限的情况下，合伙人不能声明退伙【答案】ABＣ。５.下列选项中,哪些是合伙解散的事由？A。合伙协议约定的经营期限届满，合伙人不愿继续经营的B.合伙人已不具备法定人数C.合伙被依法吊销营业执照Ｄ.合伙协议约定的合伙目的已经实现【答案】ABＣD.第六章法律行为１、教学案例案例:陆某诉乔某借款案【案情介绍】崇仁县桃源乡农民乔某因做生意需要，于２０06年3月1２日向陆某借款3万元,约定在200７年3当执行法官向被执行人乔某发出执行通知书,责令其在规定期限内履行判决义务时，乔某却不知去向，且无可供执行的财产。执行法官在执行中查明,被执行人乔某在县城有一套商品房,但已于２007年6月【评析】本案中，被执行人乔某是生效判决书中的债务人，具有履行生效判决的义务。然而，乔某在债权人陆某起诉追偿还款过程中,为逃避债务，故意将其房屋赠与姐姐,制造其无可供执行财产的假象.该行为给申请执行人陆某造成利益损害，导致陆某的债权难以实现。从案例中可以看出，乔某是以赠与的合法形式掩盖其逃避债务的非法目的，具有规避法律的故意,故乔某的赠与行为无效，其虽然办理了房屋产权变更登记手续,法院仍可依法确认该产权变更登记无效,并对该房产依法予以强制执行，以维护申请执行人陆某的合法权益。２、同步测试（一）选择题1。某酒店客房内备有零食、酒水供房客选用,价格明显高于市场同类商品.房客关某缺乏住店经验,又未留意标价单，误认为系酒店免费提供而饮用了一瓶洋酒。结帐时酒店欲按标价收费,关某拒付。下列哪一选项是正确的?(0７卷三1）A．关某应按标价付款B。关某应按市价付款C．关某不应付款D．关某应按标价的一半付款【答案】A。2.甲欠丙８00元到期无力偿还，乙替甲还款，并对甲说：“这800元就算给你了。"甲称将来一定奉还。事后甲还了乙500元.后二人交恶,乙要求甲偿还余款３００元，甲则以乙已送自己800元为由要求乙退回500元。下列哪种说法是正确的？（0６卷三４)A．甲应再还300元B．乙应退回５0０元C．乙不必退回甲500元，甲也不必再还乙3０0元D．乙应退还甲500元及银行存款同期利息【答案】Ａ。３。教授甲举办学术讲座时，在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格，告知有意购买者在门口的签字簿上签名.学生乙未留意该公告,以为签字簿是为签到而设，遂在上面签名.对乙的行为应如何认定？（05卷三1）A．乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示B.乙的行为构成重大误解，在此基础上成立的买卖合同可撤销Ｃ.甲的行为属于要约，乙的行为属于附条件承诺，二者之间成立买卖合同,但需乙最后确认Ｄ。乙的行为并非意思表示，在甲乙之间并未成立买卖合同【答案】D。４。甲欠乙1万元到期未还。20０3年4月，甲得知乙准备起诉索款，便将自己价值３万元的全部财物以1万元卖给了知悉其欠乙款未还的丙，约定付款期限为２０04年底。乙于2003年５月得知这一情况,于20０4年７月决定向法院提起诉讼.乙提出的下列哪一项诉讼请求能够得到法院支持？(０5卷三９）A．请求宣告甲与丙的行为无效B。请求法院撤销甲与丙的行为C．请求以自己的名义行使甲对丙的1万元债权D.请求丙承担侵权责任【答案】A。５．依我国法律，当事人对下列哪一合同可以请求人民法院或仲裁机构变更或撤销？(03卷三6)A.因重大误解订立的合同B。包含因重大过失造成对方财产损失的免责条款的合同Ｃ。因欺诈而订立且损害国家利益的合同D.无权代理订立的合同【答案】A。6。下列哪些情形构成意思表示？（07卷三51）A.甲对乙说：我儿子如果考上重点大学，我一定请你喝酒Ｂ．潘某在寻物启示中称，愿向送还失物者付酬金500元C．孙某临终前在日记中写道：若离人世,愿将个人藏书赠与好友汪某D．何某向一台自动售货机投币购买饮料【答案】BCD.7．甲欠乙２0万元到期无力偿还，其父病故后遗有价值15万元的住房1套，甲为唯一继承人.乙得知后与甲联系,希望以房抵债。甲便对好友丙说:“反正这房子我继承了也要拿去抵债，不如送给你算了。”二人遂订立赠与协议。下列哪些说法是错误的？(06卷三51）Ａ.乙对甲的行为可行使债权人撤销权B.乙可主张赠与协议无效Ｃ．乙可代位行使甲的继承权D．丙无权对因受赠房屋瑕疵造成的损失请求甲赔偿【答案】ＣD.第七章代理1、教学案例案例：某木材厂与某家俱城合同纠纷案【案情介绍】某木材厂与某家俱城多次有业务往来。在1999年３月两方第一次签合同时，木材厂经理对家俱城说，以后业务均由该厂业务员姚某代理.之后，木材厂每次与家俱城签订业务合同,都是由其业务员姚某办理，并带有介绍信、加盖公章的空白合同书、授权委托书。2０0４年２月前，姚某又与家俱城签订了加工家俱合同,总价款12万元，４０日内交货，预付款４万元.当天家俱城将4万元预付款汇入姚某提供的银行帐户里。由于与姚某是老关系，家俱城这次没有要求姚某出示厂方介绍信及授权委托书，只是在姚某拿的加盖木材厂公章的空白合同书中与姚某签订合同并签名盖章。两个月过后，家俱城不见木材厂发货，便到木材厂询问,得知姚某早在2００3年１2月就离开了木材厂.家俱城让木材厂继续履行合同，遭到拒绝。5月份诉于法院。【评析】本案的争议焦点在于姚某是否构成表见代理。一种意见认为姚某无代理权，行为后果应由其本人承担。由于家俱城没有在法律规定的时间内催告木材厂追认，也没有申请撤销,故应驳回其诉讼请求。另一种意见认为，姚某的行为构成表见代理。木材厂应当承担履行合同的义务。笔者同意第二种意见。表见代理如何认定,关键之处在于对“如何确定相对人有充分的理由认为代理人具有代理权”问题.相对人的理由是相对人在主观上的感受，通过某些事实,经过判断，足以认为行为人是有代理权的人。但是，这种相对人的主观判断的确定标准,并不是主观标准,而是客观标准，即判断相对人的相信,并不按照其主观的感受为标准，而是按照通常人的感受标准掌握。１、同步测试（一）选择题1.甲公司业务经理乙长期在丙餐厅签单招待客户，餐费由公司按月结清。后乙因故辞职，月底餐厅前去结帐时，甲公司认为，乙当月的几次用餐都是招待私人朋友，因而拒付乙所签单的餐费。下列哪一选项是正确的？(０7卷三３)A．甲公司应当付款Ｂ．甲公司应当付款，乙承担连带责任Ｃ．甲公司有权拒绝付款Ｄ。甲公司应当承担补充责任【答案】A。2．Ａ公司经销健身器材,规定每台售价为2０００元，业务员按合同价５％提取奖金.业务员王某在与Ｂ公司洽谈时提出,合同定价按公司规定办,但自己按每台５0元补贴Ｂ公司。B公司表示同意,遂与王某签订了订货合同,并将获得的补贴款入账。对王某的行为应如何定性？（06卷三5）A。属于无权代理B．属于滥用代理权C．属于不正当竞争D.属于合法行为【答案】D。3．甲公司经常派业务员乙与丙公司订立合同。乙调离后,又持盖有甲公司公章的合同书与尚不知其已调离的丙公司订立一份合同,并按照通常做法提走货款，后逃匿。对此甲公司并不知情。丙公司要求甲公司履行合同，甲公司认为该合同与己无关，予以拒绝。下列选项哪一个是正确的?(04卷三３）Ａ．甲公司不承担责任B．甲公司应与丙公司分担损失Ｃ.甲公司应负主要责任D．甲公司应当承担签约后果【答案】D。４.甲委托乙前往丙厂采购男装，乙觉得丙生产的女装市场看好，便自作主张以甲的名义向丙订购.丙未问乙的代理权限，便与之订立了买卖合同.对此，下列哪些说法是正确的？(0５卷三53)Ａ.甲有追认权Ｂ。丙有催告权Ｃ．丙有撤销权D.构成表见代理【答案】AＢC。第八章诉讼时效和期限1、教学案例案例：林桦诉徐炉山、徐明山还款案【案情介绍】原告林桦被告徐炉山、徐明山两被告在承包30２国道富阳南线工程C标一工区期间因向原告租赁挖掘机而欠其租金23万元。2０00年10月,被告与原告达成书面还款协议，约定上述款项由被告分两期支付,最迟在2001年6月1日前全部付清，如被告能在２000年１2月31日前支付20万元，则其余3万元由其予以免除。但协议签订后，被告仅支付6万元.２0０2年９月29日，原告曾通过电话向两被告催讨余额欠款17万元，但被告仍拖欠不付.原告遂向法院起诉.两被告答辩称:向原告租赁挖掘机而欠原告租金以及2０00年10月双方达成书面协议等事实均没有异议,但原告起诉已经超过一年的诉讼时效,应驳回原告的诉讼请求。【分歧意见】第一种意见认为，被告所欠原告的虽是基于租赁合同产生的租金，但双方另行达成还款协议后，基于租赁合同产生的法律关系已经终结,双方重新形成新的债权债务关系,且该协议又是民事合同的一种，由此产生的纠纷应适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定的普通诉讼时效即二年.原告起诉未超过普通诉讼时效期间,诉讼请求应予支持。第二种意见认为，被告欠原告的款项系基于租赁合同而产生的租金,双方事后达成的还款协议，仅是承租人应付给出租人租金数额、支付时间的约定，其法律关系的性质并不因此而发生改变，因此,本案仍应适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条规定的短期诉讼时效即一年。原告起诉已经超过一年的诉讼时效期间，原告的诉讼请求应依法予以驳回。【评析】根据《民法通则》第１36条的规定，拒付或延付租金的，诉讼时效期间为1年。如此规定是因为在租赁合同关系中，当事人因租金而发生纠纷，不仅债权人可以随时向债务人追索,而且当事人之间因延付或拒付租金引起的纠纷也比较容易解决。在本案中,原告与被告签订还款协议,表明承租人(被告)应付给出租人（原告）租金数额、支付时间等事项达成共识。该协议的签订并未改变承租人与出租人业已存在的租赁关系，只表明承租人延付了租金。承租人未按租赁合同支付租金，也未在还款协议后支付所欠租金，又表明了承租人对租金的拒付.如果认为通过还款协议的签订可以将租赁关系转化为债务（欠款）关系，则《民法通则》第1３6条的规定完全多余，因为该条规定的其他三种情形均可“转变"为欠款纠纷。甚至其他法律规定适用特别诉讼时效的情形均可“转变”为欠款纠纷。本案中的还款协议是基于双方原有的租赁法律关系形成的,不能据此改变原存在的租赁法律关系,本案仍为租赁合同纠纷，适用一年的特别诉讼时效期间的规定。本案可以原告主张权利已超过一年诉讼时效期间为由，依法驳回原告的诉讼请求。2、同步测试(一)选择题1.2０01年４月１日，范某从曹某处借款２万元,双方没有约定还款期。2０0３年３月22日，曹某通知范某还款,并留给其10天准备时间。下列哪种说法是正确的？(06卷三6）A．若曹某于2003年4月2日或其之后起诉,法院应裁定不予受理B．若曹某于20０５年3月２2日或其之后起诉，法院应判决驳回其诉讼请求C。若曹某于2０05年4月2日或其之后起诉，法院应裁定驳回其起诉D.若曹某于2００5年4月２日或其之后起诉,法院应判决驳回其诉讼请求【答案】D.２.依照《中华人民共和国担保法》和最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的相关规定,连带责任保证的法定保证期间属何种期间？(0５卷三5７）A。诉讼时效期间B。除斥期间Ｃ．可变期间D．不可变期间【答案】BＤ。３。1９99年７月,甲发现乙公司非法复制其作品,但未予制止。20０４年5月8日，甲发现乙一直未停止复制行为，遂向法院起诉,要求乙停止侵权并赔偿损失。对此,下列哪些说法是正确的?(05卷三59）A.法院应当受理甲的起诉B.甲的诉讼请求已过诉讼时效，应驳回其诉讼请求C．法院应当判决乙停止侵权行为D．甲应获得的赔偿数额应从2004年５月8日起向前推算2年计算【答案】ＡCD.4．2002年5月8日，王某骑车回家经过一工地时，掉入没有设置明显标志和采取安全措施的坑中，造成骨折.王某于同年6月10日找到建设项目的发包人和承包人要求赔偿，两单位相互推诿.同年6月13日，王某前往法院起诉,突遭台风袭击，中途返回。下列说法哪些是正确的?(０4卷三51)Ａ。本案诉讼时效期间于２０0３年6月10日届满B。王某6月１3日的行为引起诉讼时效中断C。发包人应承担民事责任D．承包人应承担民事责任【答案】AD。第九章担保物权１、教学案例案例：上海忠信纺织工艺品有限公司诉上海新凌贸易有限公司加工合同纠纷一案【案情介绍】上诉人（原审被告）:上海忠信纺织工艺品有限公司被上诉人(原审原告）：上海新凌贸易有限公司20０5年12月9日，上诉人与被上诉人签订《成衣加工合同》一份,约定，上诉人为被上诉人加工型号为８5073的女裙9,112条，加工总价款为人民币14５,792元；交货时间为２００5年１2月25日至20０6年1月５日分批交货；其中第九条第四项违约责任约定上诉人不能交付被上诉人加工的货品，应支付被上诉人所加工货品总价款的百分之五十的违约金;第五项约定如因上诉人违约而导致延期交货或出口，以致外商要求空运，产生的空运费由上诉人承担。合同签订后，被上诉人陆续将价值人民币６05，529.13元的面、辅料交付上诉人要求其加工女裙。２0０6年１月１０日，被上诉人发传真给上诉人，主要内容为被上诉人已同意上诉人交货期延至2０06年1月１0日，但被上诉人却未能在上诉人厂内看见一件成衣,要求上诉人履行交货义务，并表示如上述问题不能解决,无法支付与上诉人签订的另一合同的预付款。２0０6年1月20日，上诉人向被上诉人交付女裙3,565条后未再向被上诉人交付剩余女裙，上诉人处尚有价值人民币3８2，33３。28元的面辅料已加工成成衣未交付被上诉人.被上诉人遂诉至原审法院,要求上诉人支付面辅料款人民币382，4０3.28元、赔偿空运费１36,680元及偿付违约金382,704元。被上诉人与案外人于200５年11月28日签订《销售确认书》一份，约定由被上诉人向案外人提供女式中长裙，款号为8５0７3-Ｓ的为9，１１2件、８5073－L的为6，33９件,共１5,４5１件,其中款号为850７３-Ｓ价值95,67６美元;违约和赔偿责任约定：如被上诉人逾期交货七日以上，案外人有权拒收,同时，案外人将起诉被上诉人,追究其违约责任，被上诉人至少应支付合同总货款的5０％作为违约金,同时导致客户要求空运而产生的空运费由被上诉人承担;装船时间为分批装运(从2005年1２月25日至２0０6年１月２5日）.合同另约定了其他内容.200６年3月１０日,被上诉人托运款号为85073的亚麻女式裙子9，384件，空运费为港币140,058．０5元。该批货物总货款为9８，532美元。【审理结果】上海市青浦区人民法院一审认为,对于上诉人抗辩被上诉人丧失商业信誉，故其对剩余货物行使留置权是否成立的问题，因合同具有独立性，双方均应按独立的合同履行各自的义务。现上诉人仅以被上诉人未能履行双方签订的另一份合同的定金从而认为被上诉人丧失商业信誉缺乏事实和法律依据，故对此抗辩不予采信。对被上诉人向上诉人提供面辅料价值的认定问题，上诉人对于被上诉人交付全部面辅料及已用去面辅料的数量并无异议，对被上诉人提供的证明货物价值的发票真实性也无异议，但认为该些发票与其收取的货物不具有对应性。因被上诉人提供的该些发票的名称与提供上诉人的面辅料名称相一致，证据间具有相关性和合理性，上诉人除简单否认外再无任何证据证明该些单价不真实或与市场严重背离,虽其中部分发票系用港币结算,但被上诉人以相同金额的人民币主张权利并未损害上诉人利益，并无不可.故对于被上诉人所主张的面、辅料价值予以确认。对于上诉人应如何承担对被上诉人的违约责任,被上诉人所主张的违约金是否过高的问题，因上诉人不能按时向被上诉人交付加工货物,被上诉人另行委托他人进行了加工并向案外人交付了货物,上诉人与被上诉人之间的合同已无履行必要，双方合同应予终止.上诉人表示该些面、辅料均已加工为成品,故也不可能向被上诉人返还面、辅料,上诉人应向被上诉人支付面、辅料的货款计人民币38２，333。2８元。此外，被上诉人依据双方合同第四项、第五项的约定要求上诉人偿付违约金（按总价款的50%计算，9112件×单价１0.５×汇率8计算）计人民币38２，７０4元,又因上诉人未能按时交货给被上诉人造成了被上诉人实际发生空运费，被上诉人据此主张空运费损失。上诉人对违约金的计算方法并无异议，但认为违约金约定过高.由于上诉人的违约行为造成被上诉人空运费的损失,被上诉人向上诉人主张的违约金已远远高于损害赔偿额,故被上诉人在主张违约金的同时不应重复主张损失赔偿。上诉人提出违约金约定过高,要求调整的意见，符合相关法律规定，故予以采纳。综上，上诉人与被上诉人之间的加工合同是双方当事人在平等、自愿的基础上建立，是双方当事人真实意思的表示，应确认为合法、有效,双方均应恪守.上诉人未能按约向被上诉人交付加工物应赔偿被上诉人面辅料的损失及向被上诉人偿付违约金。对于上诉人提出违约金过高的抗辩，原审予以考虑并酌情调整违约金的数额。据此判决：一、上诉人应于判决生效后十日内支付被上诉人面辅料款人民币382，333.2８元;二、上诉人应于判决生效后十日内偿付被上诉人违约金2０万元;三、对被上诉人的其他诉讼请求不予支持。案件受理费人民币20,7４0.2１元，由上诉人负担１６，49６。61元，被上诉人负担４，243.60元。原审判决后，上海忠信纺织工艺品有限公司不服,向上海市第二中级人民法院提起上诉.上海市第二中级人民法院认为：上诉人与被上诉人之间签订的成衣加工合同是双方真实意思表示，且未违反法律法规规定，该合同依法成立有效,双方均应恪守。上诉人未按约定期限交付全部加工物，被上诉人为弥补损失扩大而另行委托他人加工，故上诉人与被上诉人之间的合同已无继续履行的必要.上诉人应返还被上诉人交付的面辅料，上诉人称面辅料已经加工为成衣,返还面辅料已不可能,故上诉人应偿还面辅料价款382,403．28元。上诉人未按约交付加工物已构成违约,应按合同约定向被上诉人支付违约金。原审法院已经考虑到上诉人调整违约金金额的请求而酌情调减了违约金,其处理恰当，本院予以维持。原审认定空运费损失有所不当，但其余认定事实基本清楚,本院予以确认。上诉人的上诉理由不能成立,本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一)项之规定，判决驳回上诉，维持原判。【评析】留置权的成立须同时具备三个条件，即①须债权人按合同约定占有债务人的财产；②须债权人对债务人财产的占有与债务人的债务具有牵连关系；③须债务的履行期限先于债权人返还占有物的期限或与债权人返还占有物的期限相同。在《物权法》施行前,对于牵连关系，通常理解为债权人对债务人财产的占有与其债权，须基于同一合同关系而发生；在《物权法》施行后,《物权法》第２31条规定：“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系,但企业之间留置的除外."依此，企业之间的财产留置,只要债权人对债务人财产的占有是合法取得的，即使取得债权与取得占有并非出于同一合同关系,亦可留置其占有的债务人财产，以担保其债权的实现.因此，对于企业之间的财产留置，在《物权法》施行前后,其认定标准是不同的.2、同步测试（一）选择题１.甲公司向乙银行贷款10０0万元，约定２０05年1２月2日一次性还本付息。丙公司以自己的一栋房屋作抵押。甲到期没有清偿债务,乙银行每个月都向其催收，均无效果，最后一次催收的时间是２０0７年３月6日。乙银行在下列哪一时间前行使抵押权,才能得到法院的保护？（０7卷三1３）A.2007年12月2日B。2０09年1２月2日C.2０09年3月6日D．2011年3月６日【答案】C.２．5月１0日,甲以自有房屋１套为债权人乙设定抵押并办理抵押登记。６月1０日，甲又以该房屋为债权人丙设定抵押,但一直拒绝办理抵押登记。9月10日,甲擅自将该房屋转让给丁并办理了过户登记。下列哪种说法是错误的？（06卷三９)A。乙可对该房屋行使抵押权Ｂ．甲与丙之间的抵押合同已生效Ｃ．甲与丁之间转让房屋的合同无效D。丙可以要求甲赔偿自己所遭受的损失【答案】Ｂ.3。甲向乙借款２0万元，以其价值10万元的房屋、5万元的汽车作为抵押担保，以1万元的音响设备作质押担保,同时还由丙为其提供保证担保。其间汽车遇车祸损毁,获保险赔偿金3万元。如果上述担保均有效,丙应对借款本金在多大数额内承担保证责任？（04卷三6)Ａ．7万元B.６万元Ｃ．5万元D．4万元【答案】B。甲对乙享有6０万元债权，丙、丁分别与甲签订保证合同，但未约定保证责任的范围和方式.戊以价值30万元的房屋为乙向甲设定抵押并办理了登记。请回答以下4—7题。4。下列关于乙、丙、丁关系的表述何者正确?(0５卷三８5）A．丙、丁的保证都为连带责任保证B．丙、丁对乙的全部债务承担保证责任，但彼此之间不负连带责任C．若丙与丁事后约定各自担保乙的３0万元债务,该约定未经甲的同意不能生效Ｄ。若丁代乙清偿了全部债务,应首先向乙追偿，若乙不能偿还再要求丙分担责任【答案】AD。5．下列关于丙、丁、戊关系的表述何者正确？（05卷三８6）A。若甲放弃对戊的抵押权,则丙、丁只对甲的30万元债权承担保证责任B．若甲要求丙、丁承担保证责任，丙、丁可主张先诉抗辩，要求甲先行使对戊的抵押权C。甲可以在丙、丁、戊中任意选择一人，要求承担担保责任Ｄ．若甲、戊之间的抵押被宣告无效，丙、丁应对全部债务承担保证责任【答案】ACD。6．若甲对乙的债权已过诉讼时效一年，下列说法何者正确?(0５卷三８７）A．乙若对甲进行清偿,则事后无权要求甲返还Ｂ．丙若对甲进行清偿,则无权对乙进行追偿C．甲不能对戊的房屋行使抵押权D．倘甲催告乙还款,乙在催款通知上签字，诉讼时效将因中断而重新起算【答案】AB.7．若乙的朋友己与乙达成协议，由其代替乙向甲还款，下列说法何者正确？(05卷三88）A。该协议在通知甲后发生效力B.如甲同意该协议，则丙、丁不再承担保证责任C．甲同意该协议,戊无论同意与否均应继续承担抵押担保责任Ｄ.若甲、戊都同意该协议，甲对戊的抵押权不因债务转移而受影响【答案】BD。8.甲向乙借款２0万元，甲的朋友丙、丁二人先后以自己的轿车为乙的债权设定抵押担保并依法办理了抵押登记，但都未与乙约定所担保的债权份额及顺序,两辆轿车价值均为15万元。若甲到期未履行债务,下列哪些表述是正确的？（03卷三３7）Ａ.乙应先就丙的轿车行使抵押权,再就丁的轿车行使抵押权弥补不足B。乙应同时就两辆轿车行使抵押权,各实现50%债权Ｃ.乙可以就任一轿车行使抵押权，再就另一轿车行使抵押权弥补不足Ｄ。乙可同时就两辆轿车行使抵押权,各实现任意比例债权【答案】CD。9.方某向孙某借款１万元，孙某要求其提供担保，方某说:“我有一部手提电脑被刘某租去用了，就以它作质押吧,但租金不作质押。”孙同意，遂付款。下列哪种说法是正确的?（06卷三8）A.孙某实际占有电脑时质押合同才生效B．如刘某书面同意，则质押合同生效C．如刘某收到关于质押的书面通知,则质押合同生效D．如质押合同生效,则孙某有权收取电脑租金【答案】C.10.甲将所持有的A公司债券交付乙,作为向乙借款的质押物.双方签订了书面质押合同，但未在债券上背书“质押”字样.借款到期后甲未还款。甲的另一债权人丙向法院申请执行上述债券。下列说法哪一个是正确的？（0４卷三9）A．质押合同无效B.质押合同自签订书面质押合同之日起生效C。乙对该债券不享有质权D．乙以债券已出质对抗丙的执行申请,不能得到法院的支持【答案】D。11．周某以公司债券出质，债券上未进行任何记载。周某按约定将债券交付给质权人。下列说法哪项是正确的？（０３卷三11)Ａ。质押合同成立但不生效Ｂ.质押合同不成立C.质押合同生效，但不具有对抗效力D。质押合同生效且具有对抗效力【答案】C.12.甲于2月3日向乙借用一台彩电，乙于2月6日向甲借用了一部手机.到期后，甲未向乙归还彩电,乙因此也拒绝向甲归还手机。关于乙的行为，下列哪些说法是错误的？（05卷三5５)Ａ．是行使同时履行抗辩权B．是行使不安抗辩权C．是行使留置权D。是行使抵销权【答案】ＡＢCD。13。依我国法律规定，下列合同中可能发生留置权的有哪几种？(04卷三53)A．保管合同B。委托合同C．加工承揽合同D。行纪合同【答案】ACD。14。甲向乙借款5万元，并以一台机器作抵押，办理了抵押登记.随后,甲又将该机器质押给丙。丙在占有该机器期间,将其交给丁修理，因拖欠修理费而被丁留置。下列哪些说法是正确的？（0３卷三38)A.乙优先于丙受偿B.丙优先于丁受偿C。丁优先于乙受偿D.丙优先于乙受偿【答案】AC。第十章债的一般原理1、教学案例案例:温州信托公司清算组诉幸福实业公司等债权债务转让合同纠纷案【案情介绍】上诉人(原审原告):温州国际信托投资公司清算组被上诉人（原审被告）：湖北幸福实业股份有限公司原审被告：幸福集团公司１９98年１1月３日，署名为湖北省国际信托投资公司（以下简称湖北国投，甲方)、温州国际信托投资公司（以下简称温州国投,乙方）、幸福集团公司（以下简称集团公司，丙方)和湖北幸福实业股份有限公司（以下简称实业公司,丁方）的四方签订《债权债务转让协议》，约定：温州国投、湖北国投、集团公司三方一致同意将湖北国投对集团公司的债权[以湖北省高级人民法院（1997）鄂经初字第89、90号民事调解书为据］中的360万美元转让给温州国投,以了结温州国投与湖北国投双方的所有债权债务关系。该协议签订后,温州国投对集团公司拥有３60万美元的债权;温州国投与湖北国投之间的债权债务即告终结，同时集团公司与湖北国投之间的３60万美元的债权债务也即告终结；从本协议生效至还清之日止，温州国投对集团公司的36０万美元的债权按年息8．4%计息，利息随主债务同时结清。集团公司应于1９９9年12月31日前还清全部债务；集团公司如不能在199９年1２月31日前清偿完毕此笔债务,也应无条件地在200０年３月底之前,将其所持有的相应数量的实业公司法人股股票转让给温州国投，以抵偿所欠全部债务,每股转让价格按实业公司1999年年报中公布的摊薄每股净资产值计算,并负责办理股票的转让过户手续,至转让完毕，转让费用由实业公司承担.集团公司未在上述约定期限内清偿债务的,除继续按年息8.４%向温州国投付息外，从逾期之日起，尚需承担所欠款每日万分之五的违约金,直至债务全部清偿止。实业公司自愿为集团公司履行该协议的债务承担不可撤销的连带责任保证，保证期限自该协议签订之日起至20０1年1２月3１日。保证范围包括3６0万美元本金及利息、违约金,以及有关的诉讼费、执行费、律师费.且保证集团公司不能如期偿还温州国投债务时，担保集团公司办毕与债务相应金额的实业公司法人股股票的转让手续。转让后湖北国投对集团公司的剩余债权，由湖北国投和集团公司另行解决。四方盖章和法定代表人（或授权代表）签字后立即生效。温州国投、湖北国投、集团公司分别在甲乙丙三方当事人栏内签字盖章，在丁方，即实业公司栏内加盖的是“湖北幸福（集团）实业股份有限公司”的公章，签字人是罗邦良。1998年1１月3日，湖北省潜江市幸福城市信用合作社主任罗邦良持盖有“湖北幸福(集团)实业股份有限公司"公章及“周作亮印”私章,内容为“兹授权罗邦良代表我公司与湖北国投、温州国投签订债权债务转让协议”的《授权书》签订的上述《债权债务转让协议》。实业公司原名为湖北幸福(集团)实业股份有限公司，1998年５月1７日向工商行政管理部门申请变更登记，将公司名称变更为实业公司，同年5月18日，工商行政管理部门向其颁发了名称为实业公司的企业法人营业执照。签订《债权债务转让协议》时，集团公司和实业公司的法定代表人均为周作亮。集团公司是实业公司的第一大股东，湖北国投为实业公司的前十名大股东。1999年1０月2５日，集团公司将其在实业公司的部分法人股折抵给湖北国投后，湖北国投成为实业公司第一大股东;2０00年8月1日，名流投资有限公司通过拍卖方式竞得实业公司部分法人股后,成为实业公司第一大股东。１９99年实业公司《年度报告》第七部分第７项《重大关联交易事项》、第八部分财务会计报告第九项《或有事项、承诺事项》栏内均载明：199８年１1月3日，集团公司、实业公司、温州国投、湖北国投四方签订债权债务转让协议，确认集团公司对温州国投欠款３60万美元,实业公司为集团公司承担360万美元及利息不可撤销的连带保证责任。【审理结果】湖北省高级人民法院经审理认为:温州国投、湖北国投、集团公司所签定债权债务转让协议，是三方当事人的真实意思表示，转让协议有效。转让协议上虽有实业公司的署名,但在担保人处所加盖的印章既不是实业公司的印章,也不是实业公司名称变更前在工商行政管理部门登记备案并合法使用的印章,且转让协议上的签字人罗邦良是湖北省潜江市幸福城市信用合作社的主任，而不是实业公司的人员，其所持《授权书》上所加盖的“周作亮印”，也不是周作亮任实业公司法定代表人所使用的“周作亮章”。因此，实业公司作为担保人身份在该转让协议上的签章不是其真实意思表示,其与温州国投之间的担保关系不成立，温州国投要求实业公司对集团公司的债务承担连带责任的诉讼请求应予驳回.集团公司在同意湖北国投将对其享有的债权转让给温州国投后，不按转让协议规定的期限履行还款义务,属违约行为,应对本案纠纷承担全部责任。该院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定,判决：一、集团公司偿付温州国投欠款本金３60万美元。二、集团公司支付温州国投3６0万美元的利息（从1998年１1月３日起至２０00年3月31日止按中国人民银行同期一年期美元贷款利率计付;从2000年４月1日起至付清之日止按中国人民银行同期美元逾期贷款罚息标准计付)。三、驳回温州国投对实业公司的诉讼请求。温州国投不服湖北省高级人民法院上述民事判决，向最高人民法院提出上诉。最高人民法院认为，虽然现尚无充足证据证明1998年11月3日署名为温州国投、湖北国投、集团公司和实业公司四方签订的《债权债务转让协议》上加盖的“湖北幸福(集团）实业股份有限公司”的公章系实业公司的真实公章,但由于实业公司1999年年度报告《重大关联交易事项》和财务会计报告《或有事项、承诺事项》栏内均明确载明:“1998年11月3日，集团公司、实业公司、温州国投、湖北国投四方签订债权债务转让协议,确认集团公司对温州国投欠款3６0万美元，实业公司为集团公司承担360万美元及利息不可撤销的连带保证责任”等内容，从上述实业公司年度报告所载内容看，实业公司对其为温州国投提供担保一事应是明知的，且现尚无证据证明实业公司当时对提供担保一事提出过异议。当事人各方对上述年度报告形式上的真实性没有异议，应当作为证据认定，故实业公司为温州国投3６0万美元本金及利息等提供担保应认定为其当时的真实意思表示，实业公司应对该笔债务承担相应的民事责任。依照《中华人民共和国公司法》第六十条关于“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”以及本院《关于适用＜中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条关于“董事、经理违反＜中华人民共和国公司法＞第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任"的规定，集团公司作为当时实业公司的第一大股东,实业公司为其提供的担保应认定为无效.因转让协议中明确规定集团公司到期不能清偿温州国投该笔债务的,由其持有的实业公司的法人股股票折抵债务，故债权人温州国投对实业公司为其股东集团公司提供担保应是明知的，鉴于温州国投和实业公司违反法律禁止性规定签订保证合同,对该担保无效均具有过错，故依照本院《关于适用＜中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条关于“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一"的规定，对担保无效所造成的损失，即债务人集团公司不能清偿债务部分，实业公司应在50%范围内承担赔偿责任,其余损失温州国投应自行承担。综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三）项的规定，判决如下:一、维持湖北省高级人民法院（2001）鄂经初字第22号民事判决主文的第一项、第二项及一审案件受理费、诉讼保全费承担部分；二、撤销上述民事判决主文的第三项;三、湖北幸福实业股份有限公司对幸福集团公司不能偿还本案债务部分在50％的范围内承担赔偿责任。【评析】本案中,债权人湖北国投将其对债务人集团公司的360万美元债权以合同形式转让给温州国投的行为合法有效,各方均无异议.有异议的是，实业公司为集团公司所提供的担保是否有效.在债权转让时，集团公司是实业公司的第一大股东,根据《公司法》及《担保法解释》,实业公司为集团公司提供的担保无效。温州国投作为债权人、实业公司作为保证人，对担保无效均有过错，故实业公司对担保无效所造成的损失，应在５0%的范围内承担赔偿责任，其余损失温州国投应自行承担。2、同步测试(一)选择题１.甲向乙借款５万元,还款期限６个月,丙作保证人，约定丙承担保证责任直至甲向乙还清本息为止.丙的保证责任期间应如何计算?(０4卷三5)Ａ.主债务履行期届满之日起6个月B．借款发生之日起２年C．借款发生之日起6个月D．主债务履行期届满之日起2年【答案】D。2。甲向乙借款5万元，还款期限6个月，丙作保证人，约定丙承担保证责任直至甲向乙还清本息为止。丙的保证责任期间应如何计算？（04卷三５）A。主债务履行期届满之日起６个月Ｂ.借款发生之日起2年Ｃ．借款发生之日起6个月D.主债务履行期届满之日起2年【答案】D。3。甲经营金山酒店,顾客爆满，相邻的银海酒店由乙经营,生意清淡。乙指使数十人进入金山酒店，2—３人占据一桌,每桌仅消费10余元。前来金山酒店就餐的顾客见无空桌，遂就近转往银海酒店。如此数日，银海酒店收入大增。乙的行为应如何定性？（05卷三5)Ａ.构成缔约过失B．构成欺诈行为C.构成不当得利D．构成不正当竞争行为【答案】D。4.甲向乙订购1５万元货物，双方约定：“乙收到甲的５万元定金后,即应交付全部货物.”合同订立后，乙在约定时间内只收到甲的2万元定金。下列说法哪一个是正确的？(04卷三8)A．实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同不成立B。实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同不生效Ｃ．实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同的变更D。当事人约定的定金数额超过合同标的额2０％，定金合同无效【答案】C。5．甲欲购买乙的汽车。经协商，甲同意3天后签订正式的买卖合同，并先交10０0元给乙,乙出具的收条上写明为“收到甲订金1000元。"3天后，甲了解到乙故意隐瞒了该车证照不齐的情况,故拒绝签订合同。下列哪一个说法是正确的?（０3卷三5）A．甲有权要求乙返还２0００元并赔偿在买车过程中受到的损失B．甲有权要求乙返还10０0元并赔偿在买车过程中受到的损失C.甲只能要求乙赔偿在磋商买车过程中受到的损失D.甲有权要求乙承担违约责任【答案】B。6．王先生驾车前往某酒店就餐，将轿车停在酒店停车场内.饭后驾车离去时，停车场工作人员称：“已经给你洗了车，请付洗车费５元.”王先生表示“我并未让你们帮我洗车”，双方发生争执。本案应如何处理?（0４卷三１１）Ａ。基于不当得利,王先生须返还5元Ｂ。基于无因管理，王先生须支付５元C。基于合同关系，王先生须支付５元D。无法律依据，王先生无须支付5元【答案】D。7。出现下列何种情形时,一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权？(0３卷三3６）Ａ.债务人被宣告失踪，且无可供执行的财产Ｂ。债务人移居国外，但国内有其购买现由亲属居住的住宅C．债务人被宣告破产，中止执行程序的Ｄ。保证人曾以书面方式向主合同当事人以外的第三人表示放弃先诉抗辩权【答案】AC。8。下列有关保证责任的诉讼时效的表述哪些符合法律的规定？（03卷三4２）A.一般保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断Ｂ。一般保证中，主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断C.连带责任保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断D．连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断【答案】AＤ。9。甲装修公司欠乙建材商场货款５万元，乙商场需付甲公司装修费2万元。现甲公司欠款已到期,乙商场欠费已过诉讼时效，甲公司欲以装修费充抵货款.下列哪一种说法是正确的?（０5卷三4）A.甲公司有权主张抵销B．甲公司主张抵销,须经乙商场同意C．双方债务性质不同,不得抵销D。乙商场债务已过诉讼时效，不得抵销【答案】A。10.某演出公司与“黑胡子”四人演唱组合订立演出合同，约定由该组合在某晚会上演唱自创歌曲2—3首，每首酬金２万元。由此成立的债的关系属何种类型？(０5卷三8）Ａ。特定之债Ｂ．单一之债Ｃ．选择之债D。法定之债【答案】B。11．甲对乙享有１0万元到期债权,乙对丙也享有10万元到期债权,三方书面约定,由丙直接向甲清偿。下列哪些说法是正确的？(０６卷三5７)A.丙可以向甲主张其对乙享有的抗辩权B.丙可以向甲主张乙对甲享有的抗辩权Ｃ。若丙不对甲清偿，甲可以要求乙清偿Ｄ。若乙对甲清偿，则构成代为清偿【答案】ABＤ.12．甲欠乙5000元，乙多次催促，甲拖延不还。后乙告甲必须在半个月内还钱,否则起诉。甲立即将家中仅有的值钱物品九成新电冰箱和彩电各一台以1５0元价格卖给知情的丙，被乙发现。下列说法哪些是正确的?（04卷三52）A．乙可书面通知甲、丙，撤销该买卖合同B．如乙发现之日为２000年5月1日，则自2０01年5月2日起，乙不再享有撤销权C．如乙向法院起诉，应以甲为被告,法院可以追加丙为第三人D．如乙的撤销权成立,则乙为此支付的律师代理费、差旅费应由甲、丙承担【答案】BCD。13。乙公司欠甲公司3０万元，同时甲公司须在2000年9月20日清偿对乙公司的20万元货款。甲公司在同年9月1８日与丙公司签订书面协议,转让其对乙公司的30万元债权。同年９月24日,乙公司接到甲公司关于转让债权的通知后，便主张2０万元的抵销权.下列说法哪些是正确的?（０４卷三5５）A。甲公司与丙公司之间的债权转让合同于9月24日生效B．乙公司接到债权转让通知后,即负有向丙公司清偿30万元的义务C.乙公司于9月24日取得20万元的抵销权D．丙公司可以就30万元债务的清偿，要求甲公司和乙公司承担连带责任【答案】BＣ。１4.甲与乙签订销售空调１０0台的合同,但当甲向乙交付时，乙以空调市场疲软为由,拒绝受领，要求甲返还货款。下列说法哪些是正确的?(０3卷三44）A。甲可以向有关部门提存这批空调B.空调在向当地公证机关提存后，因遇火灾,烧毁5台,其损失应由甲承担C．提存费用应由乙支付D．若自提存之日起5年内乙不领取空调，则归甲所有【答案】AC。第十一章合同总论1、教学案例案例:鲁瑞庚诉东港市公安局悬赏广告纠纷案【案情介绍】原告：鲁瑞庚.被告：辽宁省东港市公安局.1999年12月１2日，东港市大东管理区永安街发生了一起特大持枪杀人案。为尽快破案，东港市公安局在被害人家属同意后,于1999年12月１３日通过东港市电视台发布了悬赏通告,其主要内容是：一、凡是提供线索直接破案的，被害人家属奖励人民币50万元人民币；二、凡是提供线索公安机关通过侦查破获此案的，公安机关给予重奖；三、凡是提供有关枪支线索侦破此案的，公安机关给予重奖;四、凡是能提供线索破案的，即使与犯罪团伙有牵连也可以从轻或免予刑事责任；五、对提供线索者，公安机关一律严格保密。原告鲁瑞庚看到电视台播出的悬赏通告后，想到案发当晚,其租住房的房主汪世平曾领来两人到东侧的杂物房藏匿,行迹十分可疑，认为这两个人可能就是杀人凶手。１999年１2月19日，鲁瑞庚向在东港市公安局工作的亲属提供了这个线索.１２月２1日，该亲属向东港市公安局局长作了汇报。之后,原告向前来了解情况的公安局侦查人员提供了这两名嫌疑人案发当天到该处藏匿的时间、当晚有人送来行李和食物的情况、两人的体貌特征及两人之间的对话、次日早晨又被一女人接走等重要线索，并指认了公安机关要求其辨认的部分涉案人员照片。公安机关根据鲁瑞庚提供的线索,排查了大量的犯罪嫌疑人,并经过大量的调查取证,在1９99年12月25日得出结论，认定该线索确与“12·12”特大持枪杀人案有关,并决定按照悬赏通告的第二条奖励鲁瑞庚10万元人民币。鲁瑞庚在领取奖励时出具了收条。收条中写明:“收到市公安局用于奖励我提供12·1２枪杀案线索预付现金1０万元，如果我提供的线索与此案无关,则全部返回公安机关。"此后，公安机关经过一系列的侦查工作，于19９９年12月２6日零时采取行动，抓获了宋杰、黄河等犯罪嫌疑人。另查，被害人家属已于1