运用法律手段应对金融危机下船舶建造业的困境

运用法律手段应对金融危机下船舶建造业的困境PAGE38摘要国际金融危机使全球船舶建造市场出现了急剧变化，中国船舶工业经受着“接单难”、“融资难”和“交船难”的考验，中国船舶建造企业需要学会在困境中规避风险，解决订约之初和履约期间的法律问题，维护自身的利益，借鉴国外相同行业的领先经验。本文通过将金融危机下，船舶建造企业遇到的实际问题法律化，以我国的民法体系为理论基础，结合国际通用的造船合同标准格式和新出现的融资模式，探讨应对难题的解决措施，达到为中国的造船企业提供法律参考的目的。文章分为引言、正文和结论三个部分，共三章：第一章介绍了中国船舶建造业的现状和面临的三大难题。通过分析中国船舶工业行业协会提供的权威数据，归结出船舶建造企业身处“交船难”、“接单难”、“融资难”的被动局面，强调分析三大难题的重要性。第二章论述了如何应对交船难题。通过对实践中船东做法的分类，归结出合同履行中的恶意弃船解约和变更合同两大法律问题，分析国际国内通用的造船合同，提出相应的预防和违约救济措施。第三章剖析了如何解决融资瓶颈。通过分析现行融资方式的特点和存在的融资不足问题，提出积极采取新型融资方式的必要性和可行性，并详细讨论了几种最有推广意义的融资模式的特征和适用的企业类型。最后，提出解决船舶建造合同的履行困境和船舶建造融资困境的几点建议。关键词：金融危机，造船合同，合同变更，浮动抵押，船舶建造融资ABSTRACTInternationalfinancialcrisishasdramaticallyinfluencedglobalshipbuildingmarket.Facingdifficultiesingettingorders,financinganddelivery,Chinashipbuildingcompaniesneedtolearnhowtoevaderisk,howtohandlelawissuespriortocontractsigningandduringperformanceofcontract,soastoprotectrightsandlearnoutstandingforeignexperience.Thisthesiswilldiscussissueswhichshipbuildingcompaniesmayinvolvesinundertheenvironmentoffinancialcrisisinaperspectiveoflaw,basedonnationalcivillawsystem,combiningwithinternationalstandardformatofshipbuildingcontractandthenewlyemergedfinancingmode,soastoexploreasolutionfortheproblemandprovidealegalreferenceforshipbuildingcompaniesinChina.Thisthesiswillbedividedintothreeparts:introduction,bodyandconclusion,thebodyamongwhichhasthreechapters:ChapterOnewillintroducepresentconditionofChinashipbuildingindustryandthreemaindifficultiesfaced.ByanalyzingauthorizedstatisticsfromChinaShipbuildingIndustryAssociation,theauthorsummarizesthatshipbuildingcompanieshavebeentrappedinapassivesituationwithdifficultiesingettingorders,financinganddelivery.Thesignificanceofthesethreeheadacheswillbecarefullyanalyzed.ChapterTwowilldiscusshowtodealwithdeliverydifficulty.Throughclassifyingshipowners’practice,theauthorwillboilitdowntotwolegalissues:intentionalshippurchasecontractterminationandcontractmodification.Internationalanddomesticshipbuildingcontractwillbeanalyzedforpreventionandcontractbreakclaimsmeasures.ChapterThreewillanalyzethesolutionoffinancingbottleneck.Theauthorwillproposethenecessityandfeasibilityofnewfinancingmethodsbyanalyzingthecharacteristicofpresentfinancingmethodandtheproblemofinadequatefinancingandintroduceseveralfinancingmodescharacteristicsandtheirapplicablecorporatetype.Theauthorwillgivesomesuggestionsandproposalsattheendofthethesistosettletheproblemoccursinthepredicamentoftheshipbuildingcontractfulfillmentandshipbuildingfinancing.WenYing(InternationalLaw)DirectedbyProfessorYangZhaoNanKEYWORDS:financialcrisis,shipbuildingcontract,alterationofcontract,floatingmortgage,shipbuildingfinancing

目录引言 1第一章金融危机导致船舶建造业面临困境 2第一节中国船舶建造业现状 2第二节船舶建造业面临的困境 2第二章造船合同履行问题探讨 4第一节交船困境 4第二节船东的通常做法 5第三节预防及应对措施 6第四节船东违约后的救济 16第五节笔者建议 17第三章船舶建造融资问题探讨 19第一节造船资金的来源 19第二节现行融资方式及存在的问题 19第三节船厂融资新模式探讨 24第四节笔者建议 35结论 36参考文献 38致谢 40

引言造船市场蓬勃的形势在遭遇全球金融危机之后，急转直下，船舶市场的不稳定催生了造船市场的险象环生，合同纠纷不断。中国船舶工业协会发布的《2009年船舶工业经济运行分析》认为，危机对船舶工业影响具有滞后效应，产能过剩将成为船舶工业结构调整的突出问题，2010年，国际金融危机对航运和造船市场影响将继续蔓延和加深，交船难、接单难和融资难的困难局面仍然存在。在这样的大环境下，如何运用法律手段规避风险，是中国造船企业乃至造船合同的其他各方当事人必须要认真考虑的问题。船东拖延接船时间，甚至放弃在建船舶，交船困境成为整个行业共同面对的问题。船东故意刁难的原因是国际货运业务萎缩，一旦接船产生的诸如码头泊位、燃油、人员工资、保险等费用大于让船停滞在待交付阶段，将风险转移给船厂。而船东提出降价与否或是延迟验收，主动权完全在船东一方，船东如果选择弃船，双方要通过国外相关机构仲裁，时间长，花费高，对船厂非常不利。金融机构采取信贷收紧政策使造船企业和船东的融资更加困难，传统的抵押融资已经不能解决巨大的资金缺口，中小型船企的融资模式有待更新。本文主要从法律实践角度分析金融危机造成的我国造船企业的交船难题和融资瓶颈，提炼出内含的法律问题，从合同法原则和造船合同基本条款出发，分类阐述造船合同履行期间船东的恶意弃船解约和变更合同的法律责任和后果，提出解决这些问题的思路和建议；同时以物权法和担保法为基础，找出我国传统融资模式中存在的问题，以此探讨适时引入新型融资模式的必要性。本文并未涉及船舶建造合同的所有问题，也没有对船舶融资方式的理论知识进行深入的分析，本文仅从法律运用的角度针对危机中出现的问题作了一些探讨，尝试着为困境中的船舶建造企业提供一些参考。第一章金融危机导致船舶建造业面临困境第一节中国船舶建造业现状根据中国船舶工业行业协会对全国船舶工业经济运行情况的分析，2009年，全国造船完工量4243万载重吨，同比增长47%；新承接船舶订单2600万载重吨，同比下降55%；手持船舶订单18817万载重吨，同比下降8%。中国造船完工量、新接订单量、手持订单量分别占世界市场份额的34.8%、61.6%、38.5%，比2008年底分别提高了5.3、23.9和3个百分点。2009年全国船舶工业经济运行分析，中国船舶行业信息，2010.22009年全国船舶工业经济运行分析，中国船舶行业信息，2010.22010年一季度全国船舶工业经济运行情况，全国造船完工量1456.9万载重吨，同比增长128%；新承接船舶订单826.3万载重吨，同期增长约9.5倍；截至3月底，手持船舶订单量18410.5万载重吨，同比上年底下降2.2%。根据英国克拉克松研究公司对世界造船总量的统计数据，按载重吨计算，我国造船完工量、新接订单量、手持订单量分别占世界市场份额的41.1%、47.8%、37.3%。船舶制造业、船舶配套业工业产值增幅分别下降25个百分点。从数字看，尽管一季度新承接船舶订单量比去年同期大幅增长9.5倍，但是这种高增长是建立在去年同期接单量极低的基础上，比2008年同期则下降了37.2%。船舶建造市场的低迷状况没有改变，今年1-3月份的月均订单成交量维持在200多万载重吨，新单难求局面仍在延续。2010年一季度全国船舶工业经济运行情况，中国船舶行业信息，2010.42010年一季度全国船舶工业经济运行情况，中国船舶行业信息，2010.4受全球航运、造船市场持续低迷的影响，船舶行业呈现新船成交大幅下滑，撤单及延期交船现象持续蔓延，我国船舶工业的发展正面临风险不断增大，形势更加复杂的考验第二节船舶建造业面临的困境面对国际金融危机的冲击，全球船舶建造市场出现了急剧变化，不可避免地走出了兴旺期，从2008年第四季度以来，新船订单大幅萎缩，行情几乎处于停滞状态；金融信用全面紧缩，船东融资难度加大；我国手持新船订单中散货船比例过大，船市中长期积累了大量泡沫，船东要求撤单和延期交船的现象开始显现出来，中国船舶工业将同时经受“接单难”、“融资难”和“交船难”的考验。2009年，我国约有65%的船舶企业没有接到新船订单，尤其是部分新兴船厂，订单储备较少，形成船台空置无船可造的局面。2010年，我国船舶建造工业仍将继续维持“三难”局面，并且随着钢材价格的上升和人民币汇率升值，船舶建造成本也水涨船高，但是船舶的成交价格却持续下降，国际市场上，韩国诸多造船企业纷纷降价抢占订单，这势必会让低谷中的中国船舶工业雪上加霜。为了应对这种不利局面，国家2009年6月份出台了《船舶工业调整和振兴规划》及多项配套政策，同时将船舶工业列为重点产业，引导船舶企业积极化解风险，对稳定造船订单、扩大船舶市场发挥了重要作用。目前造船企业面临的风险具体表现首先是撤单风险，船东资金链断裂是造成撤单的主要原因；其次是重新谈判造船合同，涉及延迟交付日期、完全或部分更改船舶类型、降低船舶价格、更改支付条件等内容，根据波罗的海国际航运公会的研究，2009年9月初至12月初，中国造船业1700艘手持船舶订单中已有20%延期。再次是弃船困境，出口转内销的弃船，除部分国有船舶企业外，均要补交出口退税和进口设备关税，两项税额合计相当于船价的30%，如果船厂推迟处理，将会面临海关的强制现金质押措施，金额高达几百万以上；最后是融资困境，参与船舶建造贷款融资的金融机构少，审核程序复杂严格，船东预付款不足，严重制约了船企接单。下文将着重从造船合同的履行和融资模式两个方面探讨这些困境的成因，并给出建。第二章造船合同履行问题探讨第一节交船困境2009年应完工船舶中约有18%的船舶由于船东的原因延期交船。船东围绕降价接船、调整开工时间延期接船、修改支付方式延期付款、修改建造船型等诸多方面与船厂展开系列商务谈判，甚至出现船东多次修改合同及弃船现象。究其原因，有如下几点：第一、船舶的建造价格下跌，以散货船为例，船价在经历了2007至2008两个年度的大幅上升之后，在2008年的第四季度突然下滑；第二、船舶营运成本过高，受全球贸易量萎缩的影响，航运市场低迷，运价下跌，同时，燃油价格上升，导致运营亏损；第三、航运市场运力过剩，全球经济的高速发展和航运市场的繁荣，引导部分资金投入新船建造，产生了船价和船市的大量泡沫；第四、船舶建造贷款不易，船东和船厂的资金流不足，船东预付款有限而船厂融资额存在较大缺口；第五、不排除船东想利用买方市场的有利形势，压价买船。在合同重新谈判的博弈中，船东一般会考虑以下几个因素：一是当前获得融资的可行性、金额及附属条件；二是航运市场能否在短期内复苏；三是目前公司船队规模是否合理；四是租船方的切实利益是否受到较大波及；五是延期接船可能会增加的“新规范支出”。

船企则会主要考虑以下几个因素：一是短期内流动性资金不断减少；二是造船进度计划和人员安排存在不确定性；三是造船设施利用效率下降；四是配套产品供应问题。目前的情况是，大部分船企出于长远考虑，在一定程度上均接受了船东提出的合理诉求。但是，如果船东持续向船企施加压力，将压力完全转嫁到船企身上，船企也许会做出主动撤销部分订单的行为。梁志勇，更改合同：船东船企博弈今日与未来，中国船舶行业信息，2010.4笔者将这些现象分为两大类，一是以撤单和弃船为主要表现形式的合同的解除；二是以降低船价、延期接船、延迟付款和修改建造船型为主要表现形式的合同的变更。反观此种弃船情况的发生，除船东受支付能力的影响故意寻找各种借口主张造船合同无效或故意采取刁难措施导致船厂无法按期交船外，不可忽视的是，由于造船项目的复杂和多变性，合同签订及合同履行过程中也存在很多可能被船东利用的漏洞，从而为船东拖延交船以致弃船提供了一定的操作条件。顾耀良，国际顾耀良，国际金融危机冲击下防范船东弃船十要诀，船舶经济贸易，2010.5与船东最终撤单相比，合同更改显然是当事双方均能接受的折中选择,但延迟交船不仅会令船企受到损失，船东同样也会因此而增加额外开支，其面临的考验将比达成初始协议时大得多。梁志勇，更改合同：船东船企博弈今日与未来，梁志勇，更改合同：船东船企博弈今日与未来，中国船舶行业信息，2010.4第二节船东的通常做法船东为了自身利益的考虑，会积极主动地寻找对己方有利的一切因素，主张船厂在履约过程中有过错，甚至否定造船合同的有效性。一旦这些“证据”被提出，船厂总要花时间去核实或纠正或反驳，极易造成船舶建造工期的拖延，影响按时交船，进而被船东主张违约。实践中，有几类做法比较常见：第一、主张船舶建造合同无效。船东会以合同成立生效前，船厂对合同所附条件和期限的履行瑕疵，主张合同的生效条件未成就，进而弃船。例如：1、合同文件的签署时间有出入；2、还款保函的格式或方式双方意见不一；3、针对约定的规范说明做出修改的费用不明；4、与合同相关的文件在内容、用词和时间上的不统一等等。多数情况下，船东提出的合同无效的主张涉及到的都是合同附属的生效条件条款。第二、主张船厂在履约过程中有过错。船东在准备弃船或解除合同时，往往会指派专业人员对在建船舶进行检验，找出船厂的履约过错，例如：1、船舶质量存在问题，或是在试航结束后针对船舶的轻微缺陷给船厂出具“缺陷清单”并拒绝接受船舶。如果船厂针对这种轻微缺陷拒绝补救，船东就会以此主张船厂违约，合同解除；如果船厂顺应船东要求进行补救，那么所花时间可能造成交船延误，结果仍是船厂违约；2、船厂因为某种原因导致船舶建造进度晚于造船进度计划，其中包括由于船东义务的履行耽误的时间，可能会被船东认为履约不能，要求解除合同。第三、船东自身原因。在需要船东配合完成的环节里，借故拖延时间，增加船厂按时交船的风险，但同时，船厂没有及时明确地主张该行为对造船进度的影响。例如：1、有些需要船东确认或检验的情况下，船东借故拖延确认和完成报检，使船厂按生产计划推进建造工作受阻，以达到船厂无法按期交船的目的；2、负有提供主要设备、供应品及相关文件义务的船东，未能按时提供，或负有调试设备义务而没有协助按时完成，影响了船舶建造进度，但船厂没有及时通知或明确主张进度受影响时，船东通常会拒绝以此理由延长交船期；3、船东频繁提出更改设计、增减设备或更换材料等要求，多次打断预定生产计划安排，影响按期交船且船厂未及时主张该行为导致的损失，船东也会拒绝延长交船期。第四、和船厂重新谈判，修改合同。部分船东以情势变更为由要求修改因金融危机导致履行困难的已生效的船舶建造合同。这些情况的出现，使适应了船市繁荣时期卖方市场的船厂感到压力越来越大，很多船东的检验要求也越来越严格，除了认真履行造船合同之外，船厂还需要从法律的角度对造船合同的条款有清楚的认识，对船东行为可能产生的后果进行预判，才能真正达到规避风险的目的。

第三节预防及应对措施在这场船东和船厂博弈大战中，船厂的优势地位明显不在，供求关系由原来的卖方市场转而成为买方市场，对于船东在订立和履行造船合同时提出的诸多弃船和重新谈判的原因，船厂必须小心应对，避免船东将金融危机造成的风险全部转移到船厂一方。纵观船东提出的这些理由，很大一部分都集中在以合同的瑕疵履行来主张船厂的违约，后果必将是向船厂提出利益补偿的要求，如否定合同的有效成立、要求船东补救船舶的缺陷、降低船舶售价等等。要应对这些阻碍合同正常履行的因素，最重要的是严格履行双方签订的合同，规范船厂自身的生产运营流程，对一些存在风险的做法有预判和前瞻，积极及时维护自身权益。下文将就以上已存在的交船风险，分析相关的应对措施。一、保留完整的谈判证据我国造船订单有相当一部分是和外国船东签订的，谈判的过程可能不尽相同，合同既可以通过口头方式也可以通过书面形式订立，保留订立过程中的每一份证据，便于双方明确合同生效的确切时间，以及在纠纷发生时给法院或仲裁机构的裁判提供客观的依据。我国《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”双方当事人就一定事项，交换意见，约定合同的内容。第25条规定：“承诺生效时合同成立。”承诺生效的时间在合同法中具有重要的意义，主要表现在：1、承诺生效的时间直接决定了合同成立的时间；2、承诺生效的时间常常与合同订立的地点联系在一起，而合同的订立地点与法院管辖权的确定以及选择适用法律的问题密切联系在一起。王利明等著，民法学，法律出版社，2005年版，553页第10条第1款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”王利明等著，民法学，法律出版社，2005年版，553页在其中，容易引起纠纷的是，要约和承诺开始生效的时间及存续期间，以及要约的撤回和撤销，或承诺的撤回，因此，为了避免纠纷，采用合同书形式订立的造船合同，自双方当事人签字或者盖章始成立；采用信件、数据电文等形式订立合同的，要求签订确认书，签订确认书时合同成立。必须注意，数据电文存在无法经当事人亲笔签字和无法鉴定原件的缺陷；口头形式订约缺乏文字凭据，在实际使用中更要注意相关行为证据的保留，如，可以要求当事人最终签订纸质合同书，将一些重要的交易内容录音保存，以备今后的举证之用。通常，国外船东和中国的造船企业签订的合同会约定国外法院管辖或申请英国仲裁等等，国际上的合约与证据的法律不尽相同，保留一套完整的订约证据，无论适用哪国的法律都有利无害。二、严格按照造船合同的规定完成生效要求我国《民法通则》第62条规定：“附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。”说明条件的成就与否决定着法律行为效力的发生或消灭。附期限的订约行为和附条件的订约行为一样，都是为了控制未来的风险而采取的限制合同效力的做法。以造船合同为例，如果合同的生效必须以满足还款保函的格式或是在约定的期间获得银行的融资为先决条件，那么在这些条件或期限未成就之前，该造船合同处于效力不确定的状态，如果一方当事人不正当地促成或阻止条件成就，另一方当事人可以认为条件未成就，而导致合同未生效。通常，船厂委托银行给船东开出船厂违约退款保函，船东将第一笔价款汇入船厂账户，合同开始生效。陈卉，船舶建造合同的特点，中国船检，2008.9实践中，双方可以约定的此类事项很多，诸如，签署附属文件，包括规格书、图纸、供应商清单；在一定时间内获得银行的融资；船东确认还款保函等，在一个合同中可能存在一项也可能存在多项这种条款，而产生的效果也可能不同。一种可能性就是双方都可以随时脱身，令一个文书的合约变为“根本不是一个合约”；另一个可能的解释是如果有关的要求或者条件可以满足，但时间还没有到，双方不可以脱身。但如果是规定的时间过了，或者是明确该条件不能满足，双方就可以脱身。第三种可能的解释是在该要求或者条件满足之前，双方都不能做任何事情去对该条件的满足造成障碍。杨良宜著，造船合约，大连海事大学出版社，杨良宜著，造船合约，大连海事大学出版社，2008年版，595页三、及时确认还款担保的内容和格式还款担保的重要性对船东来说是不言而喻的，在交船之前，船东就必须分期支付给船厂高额的预付款，为了确保能在船厂违约的情况下要回这笔款项，船东以及为它融资的商业银行都需要船厂的退款保证，特别是船厂融资银行的还款保证，而在合同的订立之初也会将取得还款担保设定为合同生效的条件之一。实践中还款担保有两种，一是银行担保，二是限令担保。对两者的选用可以导致完全不同的后果。前者的做法类似一般保证，即只有在船厂没有履行造船合同中约定的承诺时，银行才会保证向船东支付一笔款项，如果产生造船纠纷，船厂是否违约存在争议，那么在确定船厂违约之前，银行是没有付款责任的。后者则更类似于连带责任保证，要求船厂的融资银行承担首要的付款责任，船厂是否违约并不必然成为前提。两者相比，限令担保对船厂更加不利。如果船东因为受金融危机影响想要弃船，认为船厂的瑕疵履行是违反合同约定，那么船东或其融资银行就可以马上要求船厂的融资银行立即还款，即使最后认为船厂的做法没有造成违约，也无法阻止银行的付款。因此，船厂要明确和船东约定的是何种形式的还款担保，应注意尽量不要和船东约定限令担保，保函要及时出具并取得船东的认可。四、船东造成延期交船的后果应及时确认复杂的造船合同除了船厂的履约外还需要船东的配合：（一）船东批准图纸通常，船舶的设计图纸除了要船级社批准外，还需要船东的批准，或是船东授权的船舶监造人的批准。在日本造船厂协会的标准合同格式SAJArticleIV1（a）（b）中明确规定了船东必须回复船厂的时间期限，如果是交给船东本人批准，须在14天内同意或批复船厂提供的3套图纸中的1套；如果是交给船东代理人批准的，则须在7天内同意或批复其中1套图纸。BIMCO的标准格式NEWBUILDCON对期限的约定宽泛了很多，约定船东开工前30天须交设计图给船东批准，船东可以要求14天的延长期限。但无论是哪种合同，如果船东及其代理人未在规定期限内答复，则自动认为船东无条件同意该图纸的设计。尽管有明确条文如此规定，但仍有可能造成船舶建造期间的拖延，这种情况往往是，船东在规定的时间内在图纸上标明了自己的意见、修改或保留。如果船厂按照这种图纸建造，可能会产生额外的费用，延长船舶的建造期限，如果船厂没有将导致的结果及时告知船东，并和船东达成交船日期和船舶价格新条款，那么船厂延迟交船或提高船舶价款极可能被船东认为是违约。为避免发生这种情况，船厂应该在造船合同中明文约定船东批准图纸的时间及逾期后应承担的责任；在批准期限即将届满时，通知船东履行；将船东延期的事实和双方重新协商后的条款以书面形式记录后交双方确认。（二）船东修改船舶在船舶市场萧条的时候，船东更容易根据自己资金情况或运营情况来修改船舶，也必然会引起船厂生产计划的改变，特别是在船舶相关工程已经完工的情况下提出，将导致额外费用的产生和交船日期的延误。由于现在普遍使用的标准格式中没有规定船东可以修改的次数、时间和程度，船厂应对这种修改的主张极为谨慎。船厂应保留船东要求修改的明确证据，这为将来调整船舶价格、延长交船时间提供依据；需要更改的事项最好双方先达成书面确认，必要的话及时更改合同或是增加合同附件；增加合同条文定明船东提出修改意见的前提条件，修改范围和程度，约束船东随意、频繁地提出修改意见影响合同正常履行。（三）船东延误供应如果船东供应的物品或设备延误了很长时间，耽误了船厂的交船，那么，仅仅只是推迟交船时间是不足以弥补损失的。比方说航运市场很不景气，船东根本不想接收船舶，因为要去同时给很大一笔船价，但船东又赖不掉这个造船合约，因为他提供了个人担保或对航运市场在半年后的回升有所憧憬。这一来他就会很乐意去供应一些明知是不妥的东西，甚至不提供，来拖延接船。但对船厂而言，就会造成很大的不便与损失，例如干坞急需腾出位置给下一艘建造的新船舶，或是船厂需要快点交船来收回最后一期船价还给他的融资银行。所以，光说是船厂遇到这种延误就可以在造船合约去延长交船时间，对船厂的救济根本是完全不足够。杨良宜著，造船合约，大连海事大学出版社，杨良宜著，造船合约，大连海事大学出版社，2008年版，518页尽管如此，船厂对船东负有某项设备或是技术的交付义务，何时为交付时间，一旦船东产生了供应上的延误，船厂可以延长交船期等事项，在造船合同中以明文规定非常必要，这样做可以在产生纠纷时减少让船东推脱责任的机会。通常，在合同中都会约定一个超期供应后，允许船厂向船东交付一艘不安装该供应设备的船舶的条款。但在实践中如果时间充足即使延期供应，船厂仍会考虑安装，因此，船厂还是应该及时通知船东对准备工作的完成进行书面确认，提醒船东供应，保留相关书面记录。（四）船东对工程的检验船舶建造过程中，有很多环节如分段、船台合龙、下水、调试试航、交船等需要船东的检验后船厂才可以继续建造，船东按期完成检验并通过，直接影响船舶的建造期间，如果船东想弃船或拖延接船，那么总会在这些环节中寻找各种理由来拖延时间，特别是在船舶试航后船东的拖延最为明显。运力过剩使很多船东都想尽量降低闲置船舶的成本，而将新船“寄存”在船厂无疑是最为省钱省力的做法，船东在试航后发现缺陷要求船厂整改，借此尽量延长船舶的建造时间，如果超出交船期间，又可以额外获得船厂的补偿。对船厂来说，缺陷整改的时间在合同中并没有事先约定，一旦耽误了交船日期，船东就赢得了解除合同的权利，在缺陷整改期间，船厂还要对船东支付赔偿，损失巨大。当然，也不是所有的缺陷都可以被船东用作延迟的借口，在NEWBUILDCON27d（iv）中就有规定，如果船舶的缺陷不足以影响船级或者船舶的营运，而船厂又不能在合理的期限内或交船日期前作出整改，可以有条件的要求船东接船，只要船厂已经尽力在交船前修补了缺陷，承担了费用，并同意补偿船东经济和时间上的损失。这里提到的缺陷通常都是轻微的，需要双方去明确约定。对于试航后的结果，在SAJ格式中约定船东的接船考虑时间以3天为限，超过期限船东违约，但往往船东会找出不可思议的理由来拖延，比利时SeatrendShippingBR.BA海运公司和山东荣成西霞口船业公司的交船纠纷就是一个典型的案例：SeatrendShippingBR.BA海运公司和船厂签订了5艘船舶建造合同，1、2号船顺利交付使用，2009年4月，船东以试航调试超期为由，要求船厂降低3、4号船的合同价格，双方就此次降价签订了补充协议，特别强调了船舶制造标准不得高于已交付船舶，但船东代表的检验却更加严格，提出的条件也十分苛刻。9月7日船厂的一份检验通知单上，检验内容一栏，对方以“船东没有足够手电检验”为由予以推迟，船东代表提出要回美国购买手电电池，其实这种电池在国内就能买到。船厂认为这是船东代表想以此为理由拖延验收时间，实际就是让造船方不能按时交船。9月14日，3号船进入试航阶段并一次性通过，只待船东接船，但船东驻厂代表却提出了诸如舱室清洁、补漆等15项整改要求，在船厂整改后，经船级社验收合格，船厂代表和船级社在完工报告上签字确认，但船东代表迟迟不肯签字。9月22日船东代表承认，3号船从技术上说具备交船条件，但出于商业原因，船东才一直不接船。案例来源：/news/txt/2009-09/28/content_18614410.htm2010.3.10这样的案例在金融危机的影响下将越来越多，船厂除了严格按照合同和相关规范完成建造工作之外，一定要对船东报检项目提出的修改建议根据具体情况和船东协商，筛选合理要求进行及时修改并取得船东书面确认，对于船东故意拖延报检进度，船厂应该多次催告，在确保船舶建造符合合同规定和船级社的硬性要求的前提下，坚持按原计划完成建造工作，及时达成新的补充协议，保留履约证据。五、船厂积极行使抗辩权金融危机容易导致船东公司的资金链断裂，无法继续支付船价导致撤单和弃船的案例不在少数。待船厂一切生产完工后才发现船东无钱可付或是准备弃船，其后果可能是即使获得违约胜诉，真正得到船东的赔付很不容易。因此，船厂需要随时关注船东的经营状况和财务状况，合理行使不安抗辩权。我国《合同法》第68条对不安抗辩权的适用做了如下规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：1、经营状况严重恶化；2、转移财产、抽逃资金，以逃避债务；3、丧失商业信誉；4、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”同时第69条还规定：“当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”从法条中可以看出，船厂如果要行使不安抗辩权必须负有两项义务，其一是举证的义务，船厂必须有确切的证据证明船东一方具有法律上规定的不能或不会对待履行的情况；其二是通知的义务，虽然船厂行使不安抗辩权不需要经过船东的同意，但是中止合同以后要及时通知船东以便在其恢复履行能力或提供担保时消灭不安抗辩权。如果船东丧失履约能力，船厂应当及时保留相关证据并通知船东提供担保，双方就合同是否继续履行或解除进行谈判，根据具体情况对船厂的造船计划做出调整，但在新的协议达成之前，原合同仍然生效。上述的应对措施在很大程度上是为了防范船东利用各种可能的借口来延迟接船或是弃船毁约，因为这些理由粗略看来恰恰是船东在行使合同约定的权力，但如果船厂不加注意，后果就会造成船厂的违约。六、修改已生效的造船合同从原则上说，合同的变更必须经双方当事人协商一致，任何一方未经过对方同意，无正当理由擅自变更合同的内容，将构成违约行为。我国《合同法》第77条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”变更合同本身必须订立变更合同的合同。此种合同也必须经过要约和承诺阶段，符合民事法律行为的生效要件，任何一方不得采取欺诈、胁迫的方式来欺骗或强制他方当事人变更合同。王利明等著，民法学，法律出版社，王利明等著，民法学，法律出版社，2005年版，608页合同变更协议，是鉴别、证明合同内容发生变化的唯一根据。如果不采用相应的书面形式，仅凭口头约定，就很容易因其理解的偏差、约定不明，使双方无法按照变更后的合同条款履约。正是因为如此，不少国际贸易规则在合同内容的更改(含终止)形式上，则一改订立时的做法，强调必须以书面形式进行。这足以说明，以书面形式进行合同变更或终止的重要性和必要性。李程，蔡焕有，造船合同变更应注意的问题，船舶经济贸易，2002.（2）采用标准格式时，双方亦可明文约定变更合同的事由和权力。（一）修改船价SAJ的ArticleII第一条和NEWBUILDCON的第七条都将船价约定为一个固定的金额，而又可以根据合同条款进行调整。在造船合约，通常以明示条文去说明会在最后做出船价的调整是在三种情况：1、是在建造期间有对船舶约定的规范说明做出修改（modification）的必要。这显然会带来船价需要上调或在较少的情况下去下调。这种情况下很多时候就需要船厂与船东谈判修改的收费，因为在订约时双方无法预见会有什么修改，甚至是否需要修改。2、是针对交船的延误，而做法与航次租约的滞期费十分接近，就是船厂要去对延误做出赔偿，而赔偿通常是在订约时双方约定每天固定金额的议定赔偿。3、是针对一些重要而且发生可能性比较大的，就是建造的船舶不符合约定的规范说明。这些规范说明通常就是船速、耗油量、载重量等。杨良宜著，造船合约，大连海事大学出版社，杨良宜著，造船合约，大连海事大学出版社，2008年版，69页显然，调整船价不是任意而为的事，要么船东证明对船舶的修改是必要的，要么船厂确实发生了交船的延误或是船舶不合格。由此可见，一旦合同约定了固定船价，除非有明示条款，否则对于诸如货币的通胀风险，汇率风险，市场行情的好坏等事由提出修改合同，就可构成违约。（二）修改船型船东可以根据标准合同规定提出自己的修改要求，SAJ规定这种要求不能影响船厂的生产计划，同时必须同意船厂调价和变更交船时间。但NEWBUILDCON认为只要船东提出的修改意见对生产计划没有不利的影响，船厂就必须进行修改。国内常用的造船合同也规定，双方可以在任何时候对书面同意后的说明书和图纸进行修改或变更，只要这类修改或变更或累积修改根据卖方的合理判断不会严重影响卖方所承担的其他义务，且买方同意按规定调整合同价格、交船时间和本合同其它条款。如果不论何种原因，双方不能对价格调整，交船期等重要条款达成新的协议，卖方有权按原合同及说明书继续建造船舶，买方必须遵守未作任何修改的合同和说明书。（三）延期交船船厂对于约定的交船日期的承诺是严格的合同责任，超出约定的日期便要承担违约赔偿责任，对允许延迟交船的原因作了明确的规定，即对于实际交船前的任何时候，本船的建造和交船前所履行的条款（包括分包商的）因不可抗力的原因诸如战争、封锁、革命、暴动、战争动员、国内骚乱、暴乱、罢工、破坏、工厂关闭、当地气温超过35℃、天灾、公害、瘟疫或其他流行病、地震、潮汐、台风、飓风、风暴或其他非卖方或其分包商所能控制的原因（视情况而定），以及任一描述的不可抗力，无论其性质前面是否指明，或卖方遭受损失或卖方工厂或其分包厂或本船的任何部分遭受火灾、洪水或其他有可能非卖方或其他分包商所能控制的原因或由于设备和/或材料供应厂商破产，由于上述不可抗力的原因所产生的推迟时，卖方对此类推迟不承担责任，本船交付日期予以顺延，船价不得有任何扣减。除了因仲裁、买方违约或买方供应品延付、修改船舶图纸或说明书、试航以及保险条款中允许的延长或推迟交船的日期外，不可抗力引起的推迟累计时间是有限定的，超期则买方获得解约权，此时，船东可以选择解约或和船厂重新达成协议交船。值得注意的是，这里所称的允许推迟的原因并不包括船东引起的延误事由。从以上的分析可以看出，如果船东仅仅因为航运市场的波动或是为了规避高额的港口费用或关税而提出针对这三方面的修改条款，除非原合同约定，否则显然应视为违约。这种市场风险在很大程度上要求订约双方自己承担。那么，船东以金融危机为由更改已经生效的造船合同条款是否有充分的法律依据呢？很多船东以金融危机造成情势变更来主张变更合同，这种做法是否成立？早在金融危机未发生之初，航运企业投入大量资金或向第三方融资租赁来打造船队，均是出于对航运市场的积极判断，一艘新船往往涉及到多方当事人和多份合同，造船合同履行的情况直接影响运营合同的履行，金融危机爆发之后，贸易往来锐减，航运能力过剩迫使航运企业暂缓或是停止增加新船，原先订立的租约面临取消或违约，加上银行融资收紧，也使许多造船计划落空，这些风险显然是船东在订立造船合同时未能加以充分考虑的，对船价的变动趋势也是不可能作出预期的，如果继续履行原合同，船东的利益将严重受损，同时，造成这种局面的因素不能归责于任一方，在这种情况下，船东提出以金融危机为由更改合同条款。所谓情势变更，是指在合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因，导致合同基础发生重大变更，致使合同不能履行或者若履行会显失公平，而允许当事人请求变更或者解除合同的制度。吴兴光，龙著华，周新军等著，合同法比较研究，中山大学出版社，2002年版，161页情势变更原则的适用条件有如下几项:1、需有情势变更的事实。所谓情势,泛指作为合同成立基础或环境的客观情况。变更,则指前述客观情况发生了异常变动。具体判断是否构成情势变更,应以是否导致合同基础丧失,是否致使合同目的落空,是否造成对价关系障碍,作为判断标准；2、情势变更需发生在合同成立以后,履行完毕之前。合同签订之时的变更已经是合同成立的基础,视为当事人明知,不允许事后调整；而履行完毕后所发生的变更,因为合同关系的消灭而与合同无关；3、需情势变更的事由不可归责于当事人,否则当事人需承担风险或违约责任；4、需情势变更是当事人所不可预见的。否则,表明当事人承担了该风险,不再适用情势变更原则；5、需情势变更使履行原合同显失公平。情势变更原则的效力体现在两个方面:1、变更合同,使合同的履行公平合理。可表现为增减标的数额、延期或分期履行等；2、解除合同。如果变更合同仍不能消除显失公平的结果,就允许解除合同。任惠超，谈钢材供应短缺形势下造船合同的情势变更，船舶物资与市场，2004.3对于实践中，情势变更原则的运用不乏先例，其中涨价条款（escalationclause）就是基于这一原则产生的，主要针对钢材价格上涨时，船厂可以此条款变更船舶价款。AWES标准合同第7条（a）款规定，该（合同）造价包含因薪资和材料费用上涨产生的、在本合同附件A中约定的额外成本。（f）款规定，第7(a)条约定的合同造价应根据附件A作相应调整。有学者认为，可以在合同中补充规定艰难情势条款，对于双方当事人在签约时没有考虑到或无法预料的情形，不直接约定如何变更合同，而是规定当事人重新谈判的义务。不可否认,合同变更和解除难免会增大经济上的不稳定、不安全因素,但在多数情况下,合同变更与解除常常会引起相反的结果,当债权的不可侵犯性将导致一方当事人破产时,合同的变更或解除却会使这种经济上的最不安全的结果得以避免。在经济发生动荡时,根本不能用“合同权利的不可侵犯性、稳定性”,“合同的不可变更性”等原则加以救济。故适用情势变更原则,调整合同关系也许更能促进新的经济稳定和安全的产生。1616陈海，市场经济条件下的情势变更原则，科技与经济，2006.20笔者认为这种观点在金融危机背景下有其存在的可能性，船东在金融危机中受到的冲击是显而易见的，大环境的变化导致全球贸易航运业均受到波及，特别是中小船企或是单船公司，银行等融资机构是新船建造资金的主要来源，不稳定的资金供应导致合同履行不能，短期内，船舶造价下跌幅度和钢材价格上涨走势完全超出双方当事人的合理预期，这在订约的时候根本无法预见也不可归责于任何一方当事人，如果仍然履行原船舶建造合同,船厂作为当事人一方就会因为合理预期之外的因素而不合理的损失自己的经济利益,其订立合同的目的就会因此而无法实现,双方的利益显失公平。如果单纯解除合同，终止造船工作的进程，势必对双方利益都造成损失，如果能对双方重新进行谈判赋予合法的理由，那么，将为大量存在的船东要求更改合同的行为提供法律依据。现实中，船东提出的修改合同的要求多是因为船市突变引发的，船厂不得不在弱市环境中采取灵活的变更合同推迟订单交付日期的做法，双方在何时何种情况下允许变更合同仍较为随意，在这种环境下正需要这种条款来进行调整和规范。但同时，船厂应取得变更合同的主动权，合理要求对价，规避履约风险。第四节船东违约后的救济一、SAJ格式中船东违约的定义及后果支付船款是船东的重要义务，拒绝或延迟支付，可以被视为是违约，在使用广泛的SAJ合同中专门有一章提及拒付或延付的后果。船东被视为违反合同规定的情况有三种：1、根据合同价格和支付期限的规定，第二期或第三期或第四期款项到支付期，并收到船厂按合同价格和支付期限条款提出的付款通知后，船东未予以支付；2、船东在收到船厂根据合同价格和支付期限条款的规定提出的付款要求后，未根据约定的第五期款项的付款要求在预定交船日至少3个银行工作日之前，在船厂指定银行以船东名义存有效期为30天的不可撤消的现金存款；3、船厂根据合同第七章交船条款的规定按时提交本船，而船东没有接船。后果是：第一，对于延付船价的做法，船东必须支付这笔船价从应该支付到实际支付这段时间的利息，利率由双方协商后确定，通常船厂会借助高利率迫使船东及早支付；对于不按期接船的做法，船东同样必须支付从应该接船到实际接船这段期间的约定利率的利息；第二，交船日期自动做出相应的延长，而不论船东的这种违约和船舶的延误有没有直接的联系；第三，如果支付船价或接船延迟连续超过15天，那么船厂可以选择解除合同。这一条款只是赋予船厂解除合同的选择权，并不必然产生解约的后果，如果船厂选择解约，必须通知船东并给其留出合理的期限；第四，船厂对船东已经预付的分期款和供应的设备材料等享有所有权；第五，合同解除之后，船厂有权在公开场合或私自安排下出售船舶。出售所得按以下顺序受偿：出售船舶的所有费用、船东没有支付的船价和利息、最后多余部分交给船东。但交给船东的数额不能大于船东预付的船款和供应的物料的价值，如果出售所得不足支付前两项款项，船东就需补足差额。二、出售船舶船东弃船之后，船厂为了减少损失，通常会将船舶转卖第三方，这种情况可能发生在船舶完工之后，而金融危机时期，也发生在船舶建造期间。对船厂有时间和形式上的要求，在时间方面，必须是船厂和船东解除或取消合同之后；在形式上需用电传或书面方式通知买方；只要认为合适，不限制卖方的出售方式，也不需要为出售船舶后买方的损失或损害负责。卖方能否通过出售船舶获得足够的资金补偿，会因为船舶是否完工而有不同：对于完工船舶，出售所得收益中除去销售费用、买方违约对卖方的损失、未付各期款项、合同价格差及利息等项之外，视作买方所得；对于未完工船舶，出售所得收益应除去销售费用和成本、卖方的违约损失、建造本船的所有成本、为船舶支付的费用、开支、税收和卖方保留的分期款项、因解约造成的利润损失等项之外，视为买方所得。如果买方所得为正数，则卖方应该立即将其支付给买方，但不应超过买方已支付的款项总额和供应品成本；如果为负数，那么买方应该立即补足差额。第五节笔者建议“交船难”是一个两难的困境，船厂失去了主动权，无论是哪一方的原因导致延迟交船，船厂都将处于弱势地位。如果因为造船环节出现问题导致交船延迟，船东会主张船厂违约，要求其支付违约金或损害赔偿金；如果因为诸如金融危机等外在原因导致船东在资金困境中无法支付船价或不愿购置在建船舶时，船东极可能会利用在建船舶的微小瑕疵，恶意提出船厂违约，要求船厂返工以延长造船期限，达到延迟接船甚至解除造船合同的目的，此时的船厂如果主张船东违约要求强行交船或船东支付违约金，很难实现，势必造成通过仲裁或法院裁判的结果，而无论是仲裁还是法院裁判，都将耗费大量时间和费用，对船厂来说非常不利。因此，在买方市场下，处于被动地位的船厂，单纯的解除合同或多次延长交船日期，可能正好达到船东弃船解约的目的，船厂唯有在确保良好的船舶质量和按时完工的前提下，努力寻求和船东的沟通协商，即使降低了原有利润和改变了原有船型，也好于船东拒付船款和放弃合同给船厂造成的巨大损失。在危机中，船厂尤其需要关注订单合同的条款细节，尽量避免在合同中存在可能被船东恶意索赔利用的死角：1、对选用的标准格式进行必要的补充，并以附件形式附于合同之后；2、书面确认船东提出的任何修改建议，及时约定可能出现的结果和需要双方承担的责任；3、掌握合同的变更主动权，对经常发生的船东拒付船款、延迟接船或拒绝接船情况，约定船厂享有解除或变更合同的权利；4、适时要求调整违约金，高风险状况发生时，相应提高违约金的数额可以在一定程度上制约船东的违约行为；5、关注合同效力，及时查看合同的生效要件是否具备，严格、按时地使合同生效；6、防范合同欺诈条款，船厂尽量不要因为接单心切而对部分关键条款诸如交船期、船舶价款支付方式等做出过大让步，避免部分船东利用进行恶意欺诈。第三章船舶建造融资问题探讨第一节造船资金的来源在中国船厂签订的绝大多数造船合同中都有约定船价的支付方法为分期付款，通常，船东与船厂约定以船舶建造过程中发生的特定事件为付款的时间节点，这样做，对船东而言较为公平也具有一定的灵活性，不容易受到船舶建造延误的影响而让船东在没有任何实质性进展的情况下支付巨额船价。按照惯例，付款的时间节点会选在造船合同生效、安放龙骨、开始切割钢板、船舶下水和最后交船的时候。因此，在船舶建造合同签订生效后，船东就必须向船厂支付部分价款以协助船厂预定建材和设备，在合同的价格和支付期限条款中会有约定，但是预付的这笔款项与船东所支付的船价相去甚远，此时船厂就需要以其自身的资产或在建船舶作为抵押标的物向银行申请融资，曾有案例表明，船厂在资金缺口很大又无法确定能拿到银行贷款的时候，会在合同中加入一个生效条件，如果能按期得到银行贷款，则造船合同生效。对船东而言，资金主要来源于商业银行的贷款，为了弥补在建船舶交付前无法登记抵押权造成船东的融资银行得不到足够的担保，船厂的还款担保极为重要。但是对于中小型的船东，如单船公司，很可能不容易通过融资银行的审核，他们更希望通过船厂的协助去寻求资金来源，在金融危机的影响下，越来越多的此类公司会选择向船厂融资，约定在交船前，船东预付小部分船价，剩下的在交船之后一定年限内分期偿还。第二节现行融资方式及存在的问题涉及到船舶的融资方式有很多种，银行贷款融资是诸多手段中最通用的一种，除此之外融资租赁应用于船舶融资也越来越普遍，还有股票融资、债券融资、联合经营、商业信用、留存收益、认股证和选择权证券等几种方式，但无论是哪一种，相对于其他的融资行为来说都存在很高的风险，判断一个融资项目的可行与否，关键是衡量其最终的回报能否抵偿贷款，提供的担保是否足够。在整个船舶建造的过程中，船东可以使用上述的多种方式解决巨额资金的来源问题，但是船厂的融资渠道比较有限。实践中，船厂可以采用的船舶建造融资的做法主要有几种：利用在建船舶作为抵押物申请贷款；船厂以自身现有资产作为抵押物申请贷款；除船厂和船东以外的第三方以自身资产抵押贷款或保证担保贷款。而融资操作的主要当事人，我国的商业银行在发放船舶贷款前的审核工作相当严格，船厂的信用等级，负债比率，是否提供可靠担保均列为银行是否给予放贷的考量项目，只有极少数拥有良好信誉的大型船厂能够快速方便的通过审核，多数融资申请都会被拒之门外，这样限制了融资的便利性，制约了船舶工业特别是中小型船厂的业务发展。一、在建船舶抵押融资《1967年建造中船舶登记公约》第8条规定，“国内法可以规定，建造中的船舶登记的权利包括已置于造船厂辖区内，并用标记或其他方法清楚地标明将要安装在某一船上的材料、机器和设备。”从公约的规定可以看出，在建船舶这一概念是随着建造过程不断变化的，可用于抵押的价值也是越来越大的。我国物权法和海商法都允许对在建船舶设定抵押权，作为船舶建造融资的抵押物，但必须满足两个条件：第一，这些材料、机器和设备已经处在造船人的船厂范围内，亦即处在造船人的占有之下；第二，这些材料、机器和设备已经用加标记或其他方法能被清楚地识别为将被用于某一船舶。司玉琢著，海商法专论，中国人民大学出版社，2007年版，72页但在建船舶毕竟不是真正意义上的船舶，不具备使用性能，和完工交付使用的船舶在价值上缺乏可比性，“建造中船舶”（vesselunderconstruction）并不能纳入《海商法》船舶定义之中。同上同上国际上，以法国、挪威、瑞典、英国和美国为代表的国家将船舶建造合同列为买卖合同，英国的Davey勋爵在Reid诉Macbeth&gray案中指出船舶建造合同就是船舶买卖合同；而日本、德国、意大利、南斯拉夫、希腊和葡萄牙则视其为加工承揽合同。但从我国海商法第25条来看，我国法律把船舶建造合同视为承揽合同，理由是造船人对在建船舶拥有留置权，说明造船人对在建船舶没有所有权。因此，就不能在其上设置抵押权。建造中，大部分材料和设备如果由船东提供时，可以认为造船合同是承揽合同，相反，由船厂提供则视为买卖合同。于是，对于船厂利用在建船舶设定抵押权出现了两种可能：第一，如果造船合同是以买卖合同的规则来签订的，物料、钢材和主要设备均由船厂提供，船舶所有权在未完工之前不发生转移，那么船厂理所当然的可以对建造中的船舶设定抵押权；第二，如果造船合同是以承揽合同规则来签订的，船厂对在建船舶只有加工保管的义务，根本不可能设立抵押权。但是，实践中，造船合同通常不会根据如此泾渭分明的类型划分来制定，在建船舶抵押权和所有权的归属可以通过约定来实现分离。如果在建船舶归船东所有，为获得融资，船厂可以要求船东转让船舶抵押权；如果所有权人是船厂，抵押权可以在交船时和所有权一起转移归船东，也可以按照支付船价的比例在支付时间转移给船东。根据上述分析，在签订承揽合同的情况下，船厂如需借助在建船舶进行抵押贷款就必须在合同中详细列明在建船舶抵押权的转移条件和转移方式，避免在动工之后无法使用这一融资手段，造成融资困境。我国法律也规定，建造中的船舶设定抵押权时，抵押权人和抵押人需持有船舶所有权登记证书或者船舶建造合同，而在建船舶无法登记船舶所有权，登记证书无从谈起，于是为了避免损失，融资银行通常会要求抵押人提供船舶建造合同作为抵押物。为了规范在建船舶抵押登记的程序，我国已经有部分法规条例相继出台，诸如《船舶登记条例》、《<中华人民共和国船舶登记条例>若干问题的说明》、山东和江苏于2006年分别发布的《建造中船舶抵押融资试点办法》、辽宁于2007年发布的《建造中船舶抵押融资暂行办法》等。二、利用船厂现有资产抵押融资为了弥补船东预付资金的不足，解决建造过程中大量流动资金的需求，船厂必定要动用自身的储备金，但是船厂一般是同时生产好几条船，这笔资金显然不够，用资产担保融资就是常用的做法，对大型的建造设备，生产厂房等等设定抵押，以满足资金需求。但是从船厂资产的评估结果可以看出，其资产往往不抵在建船舶本身的价值，这种抵押融资远达不到预期效果。实践中还会出现这样的情况，即融资困难的船公司和船厂签订了融资协议，约定交船前支付部分价款，其余的在交船后一段时间内分期偿还，而船东用自己的资产或信用向银行申请贷款。此时，银行很可能会要求船公司转让其营运收益，以作为归还贷款的重要保证，以便在出现特定的违约事项时，能直接控制这笔资金。这种约定要求船东通知付款方直接将例如租金、运费、酬劳等收益付到船厂和船东联合开立的账户中，该账户中的款项在到期日前不得支取，只有在到期日由开户银行自动从该账户中划走当期应付的本息金额后，如还有剩余，才可由联合账户的持有人共同指示开户银行将剩余款额付给船东用于船舶的营运成本和补给开支，支付船舶的维修和保养费用等。如该账户中的金额不足以支付当期期票本息，船东有义务用其他款额补足。三、第三方抵押或保证担保倘若船厂无权设立在建船舶的抵押权，而且用自身的资产抵押后贷款仍不足，那么找寻第三方为船厂担保贷款，是船舶建造融资的另一种主要方式。第三方可以是和船厂有关联的公司，也可以是专业的担保公司，它们以自己的资产作抵押或是保证，以使船厂能顺利融资，同时，船厂向其支付一定的担保费用。这两类公司各有利弊，关联公司可以提供较低的担保费率，但是担保能力有限，专业担保公司有雄厚的资本，因其盈利性，所以费率较高。前者是第三方担保的主流。四、保证保险这是一种在国外非常常见的保险险种，保险人为被保证人向权利人提供担保，保险标的是被保证人的信用风险，被保证人向保险人投保后，约定权利人为受益人，当被保证人致使权利人遭受经济损失时，保险人负经济赔偿责任。可以说，保证保险是一种担保行为。在我国，中国出口信用保险公司是经营这类保险的唯一一家保险公司，由于被保险标的的特殊性和风险性，要求保险人必须能够正确的评估被保证人的商业信用和还款能力，因此很多商业性的保险公司不愿加入进来，而造船行业强大的融资需求和有限的融资渠道之间的落差，催生出许多船厂借助投保保证保险来获取融资的做法。而实际上，低廉的投保费率也是这一保险险种能够存在的主要原因之一。从实质上讲，保证保险应该属于我国担保法上的保证，应该具有保证的诸多法律性质，但是我国在立法上还没有明确列明保证保险可以列为担保的一种形式，没有具体理清保证保险的独特法律特性，经营此种业务的保险公司应该如何定性，这会涉及到承保的操作流程该如何进行，例如投保的保单和发放的保函的性质，投保时除了审核船厂的信用等级之外，是否还需要其他的反担保。实际上，现在信用保险公司在提供承保的同时会要求投保人提供反担保，措施有在建船舶抵押的形式，资产抵押或质押的形式等等。要求提供反担保是否说明，保证保险和一般的财产保险的区别所在：如果被保险人因保险事由造成了受益人的经济损失，保险人负经济赔偿责任，前者由于被保证人提供了反担保的财产，一旦产生赔付后，保险人便可取得该财产的所有权，不论该财产是否和保证保险的融资项目有关；而后者产生保险人的代位权，只能就投保事项关联的资产的所有权进行转移。那么问题便出现了，保证保险到底应该归为担保的一种形式还是应该归为普通的财产保险险种？第一、根据《担保法》第4条第1款的规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。”和《担保法解释》第2条第2款规定：“反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。”可以得知保证保险的保险人要求被保证者提供反担保是合法的，且可以是和融资项目无关的其他人的保证或资产担保。这种做法对船厂而言有很大的灵活性。第二、按照普通财产保险的做法，既然是对某船舶建造项目提供贷款还款保证保险，一旦船厂不能还款，保险人赔付合同保险金后自然代位取得该项目资产的所有权，投保之初没有反担保的约定。如果再要求反担保，是否多余，存在疑问。第三、保证人承担保证责任后，取得代位权。也就是说，在保证人向债权人清偿后，于其清偿的限度内，债权人对债务人的权利转移于保证人，由保证人代位行使，这就是所谓的清偿代位。保证人代位权的成立包括两个条件：一是保证人向债权人承担了保证责任；二是保证人对债务人享有追偿权。如果保证人没有追偿权，也就不能享有代位权。我国现行民事立法尚未明确认可保证人的代位权。王利明等著，民法学，法律出版社，王利明等著，民法学，法律出版社，2005年版，527页因此，在法律上还有待进一步的明确保证保险的性质以及保证保险、担保、普通财产保险的区别。笔者认为，船舶建造业融资难是制约其业务发展的主要因素，甚至造成企业接单难，在现行体制框架下，无论是船舶建造期间融资还是船舶交付后融资，操作方法还以传统的抵押贷款和担保贷款为主，除了中国进出口银行和中国出口信用保险公司这两家政策性企业较多参与在建船舶的融资项目外，其它商业银行对船舶融资的风险认识和控制都不是很到位，敢于开展船舶融资的很少，在金融危机的影响下，许多部分经营了建造融资项目的银行，都纷纷取消了放贷。同时，即便是允许申请融资，其审核程序也非常严格，由于多数造船企业和船公司的资产负债比率较高，企业的信用评价等级普遍较低，融资机构在放贷时慎之又慎，造成本就不多的融资机会不可能眷顾那些中小型船舶建造企业。船厂能否找到愿意提供贷款的银行决定了承接订单的可能，找到愿意为船厂提供担保的第三方又成为找到贷款银行的先决条件，而对承接项目的回款率的评估又直接影响第三方提供担保的可能。这似乎让本就不易的船舶建造企业掉进了一个怪圈，每走一步都艰难无比。第三节船厂融资新模式探讨一、浮动抵押（一）浮动抵押的定义及特征无论是在建船舶抵押还是船厂资产抵押，抑或是第三方保证或资产担保，抵押标的物和被担保的主债权的范围都是一定的。根据我国《物权法》第185条的规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：1、被担保债权的种类和数额；2、债务人履行债务的期限；3、抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；4、担保的范围。”《担保法》第39条第1款规定：“抵押合同应当包括以下内容：1、被担保的主债权种类、数额；2、债务人履行债务的期限；3、抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；4、抵押担保的范围；5、当事人认为需要约定的其他事项。”《担保法解释》第56条第1款规定：“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。”可以明确，订立抵押合同仅限于抵押人的现有财产，不能对将来拥有的，暂时没有取得所有权的动产、不动产、权利设定抵押权。但是，《物权法》第181条对传统的抵押方式提出了新的认识，该条规定，“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”其中提到的可用作抵押物的财产可以是现有的也可以是将来拥有的，这就和之前提到的抵押有了本质上的突破。这种抵押方式称之为浮动抵押，最早在19世纪的英国判例中出现，被英格兰判例承认为一种特殊的担保方式，主要特征可以概括为：浮动抵押物的集合性和广泛性；抵押价值的浮动性；抵押性质的转化。抵押物并非特定的某一财产，可以是动产，不动产或权利，可以是企业全部的资产，也可以是部分财产。浮动抵押设定后，抵押人的生产经营活动不受抵押权设定的影响，允许抵押物随生产经营活动而发生必要的改变。浮动抵押权实现时的抵押物的价值在行使抵押权时才能最后确定，此时抵押性质发生转化，由浮动抵押转化为固定抵押，保证浮动抵押的可行性。普通法系国家在浮动抵押的设立主体上通常有两种做法来限制抵押人的资格，一种是只允许公司创设浮动抵押，在英格兰和苏格兰被采用；另一种是不作任何限制，所有的民事主体均可以采取浮动抵押制度，这是美国的普遍做法。大陆法系国家对浮动抵押人的主体资格有严格的设定，例如日本，只限于股份公司，更多的是从财产明确程度和民事主体的信用度来考虑,对于在资产运作和财务制度上缺乏必要约束和监督机制的自然人或合伙，防止其恶意抽逃资金或转移财产造成债权人的利益受损，不被赋予主体资格。设定浮动抵押，对那些急需大量资金而手头又没有足够抵押价值且不想被影响正常生产的企业，无疑是最佳选择，但是，这种便利却扩大了抵押权人的风险，在实际操作中，抵押物的改变有时很难界定是善意还是恶意，为了平衡双方的利益，浮动抵押人的范围必须得到限制。（二）我国法律规定的浮动抵押在我国，《物权法》第189条规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第181条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。依照本法第181条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”第196条规定：“依照本法第181条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：1、债务履行期届满，债权未实现；2、抵押人被宣告破产或者被撤销；3、当事人约定的实现抵押权的情形；4、严重影响债权实现的其他情形。”分析法条可以归结出这种新引入的抵押方式的几个明显特征：第一、浮动抵押必须采取书面形式；第二、限定了三类可以设定浮动抵押的主体，自然人和合伙排除在外；第三、抵押物可以是现有的也可以是将来拥有的；第四、抵押物仅为和生产相关联的动产，即生产设备、原材料、半成品和产品；第五、优先受偿的动产范围在实现抵押权时确定；第六、允许设定抵押权的财产在抵押人的正常经营活动范围内发生变动；第七、须登记以对抗善意第三人。容易看出，我国物权法上规定的浮动抵押和普通法系国家以及部分大陆法系国家实行的浮动抵押，存在一些不同：第一、浮动抵押人的主体范围不同。我国明确了只有企业、个体工商户、农业生产经营者三类民事主体有设立资格，既不如英国和日本严格，又没有美国宽泛，综合考虑了设立主体的资产规模，商业信用和偿还能力，最大限定的满足企业的融资需求减低债权人的风险。第二、抵押物的种类。我国允许在动产上设立浮动抵押，没有明确列明或禁止对不动产设立此种抵押，以和生产经营相关联的生产设备、原材料、半成品、产品为主，不似国外能以企业的全部或部分资产浮动抵押的做法，而且没有规定抵押物须和贷款项目相关。因此，是否要将不动产列入抵押物范围值得在法律实践中去探讨。《物权法》虽然设立了浮动抵押制度，但没有对权利的实现方式做出区别于一般固定抵押权的规定，有学者认为，折价、拍卖和变卖三种方式无法体现出浮动抵押的优势。浮动抵押制度中抵押权人着重的是抵押财产未来价值的担保功能，而传统抵押权的折价、拍卖和变卖的方式，是对抵押财产的现值处置变现方式，二者功能格格不入。浮动抵押优点之一就在于其接管制度，抵押权实现时，抵押权人将实现抵押权时的财产作为一个整体受偿，避免将企业资产零碎贱价处理，有利于发挥企业的整体价值，且经过接管人的专业化管理，企业甚至可能起死回生，因此引进浮动抵押制度的同