企业自治与国家干预理论研究

一、公司自治的理论概述（一）公司自治的含义公司自治是公司制度基本原则之一，也是公司生存的必备条件。公司制度作为现代企业制度的一种重要组织形式，它天生就是一种“无主管部门的企业”。这也是公司制度与我国传统的国有企业制度之间的显著差别，它完全摒弃了过去那种按行业设置主管部门的行政管理方式，取而代之以公司当事人自我管理，自我约束，自我发展的管理方式，这种自我管理在法律上就叫做公司自治。我国法学界对公司自治的定义，一般认为有广、狭两种含义\o""[1]。（1）狭义的公司自治狭义的公司自治仅指股东自治或者公司本身的自治，其中股东自治即股东本位具体是指股东作为私法主体和公司的所有者，有权对公司进行自主决策、管理、经营和监督;公司本身的自治是指公司作为市场经济活动中具有独立人格和营利目的的权利义务主体，具有法人资格,能够以自己的名义向外实施法律行为,并承担相应的法律责任。法人和自然人同为私法关系中平等的私法自治主体。公司享有所有和支配财产的自由这一私法自治的核心内容,与自然人主体没有太大的区别。例如契约自由、营业自由择业(选定经营范围)自由等。对内是一个封闭的自我决策监管单位，在自我事务和决策监管方面具有绝对权威，对外是一个自我行为和责任单位，独立地从事法律行为并对由此产生的法律后果负责，而不受股东的不当控制或政府的非法干预。（2）广义的公司自治广义的公司自治既包括股东自治又包括公司本身的自治，是两者的有机结合。公司是自然人基于意思自治而组成的团体。我国公司法中的公司是指由法定人数的股东共同出资依法设立，以营利为目的的企业法人。因此，广义上的公司自治实际上包括两个层面的内容:从外部视角来看,即公司作为独立的法人,以自己作为有独立人格和营利目的的权利义务主体享有的自由；从内部视角来看,公司的自治其实是通过股东来实现的也就是狭义的公司自治,表现为公司股东对公司事务享有的自由。公司作为一种特殊的民事主体,关键就在于其团体属性。在公司法视域下的公司自治其实是体现为以股东为本位的自由。股东作为公司的所有者,享有对公司进行管理和经营的自由,包括决定公司成立和解散的自由、自主经营和决策的自由、选择和任命公司经理人员的自由等等,实际上是个人私法自治在公司中的延伸和体现。公司被认为是股东所有的公司,是个人基于意思自治而自由组成的团体和用以实现利益最大化的工具。公司是自律的团体,国家对于公司内部事务基本上不加以干涉,交由股东自治。本文以新公司法为研究起点，因此本文涉及到的公司自治是指公司法视域下的，体现股东本位的自治概念。（二）公司自治的表现形式公司自治的主要理论依据是私法自治原则、公司契约学说、企业合同理论和制度演进观点。\o""[2]我认为其中最主要也是最根本的依据是私法自治原则。公司自治是私法自治在公司领域的体现，是市场经济发展的内在要求。私法自治赋予人们自主地最大限度地追求自己的利益的权利，其应有之意在于：在私域的范围内，只要不违反法律，当事人的意思表示就在当事人之间发生法律效力，而法律应尊重当事人的意思表示，不得非法干预。那么与私法自治原则一脉相承的公司自治原则又是如何表现它的自治性的呢？公司与自然人个人的不同表现为，公司是自然人基于意思自治而组成的团体和进行营利活动的工具，具有团体的性质。马克斯·韦伯认为:“一个团体可能是:(1)自治的或他治的；(2)自主的或不自主的。自治意味着不像他治那样,由外人制定团体的章程,而是由团体的成员按其本质制定章程(而且不管它是如何进行的)。自主意味着领导人和团体的行政班子是依照团体的制度任命的,而不像不自主的团体由外人任命那样(不管任命是如何进行的)”“一个不自主的团体可能是自治的,一个自主的团体也可能是他治的,一个团体也可能是兼而有之,部分是这样,部分是那样。”\o""[3]由上述观点我们可知一个自治的团体应该是既“自治”又“自主”的。一方面，法律认可公司作为“自治企业”是自律的团体，是“股东所有之企业”，对公司内部关系基本上不予干涉，交由股东自治；另一方面，公司内部领导人和行政班子也是股东依照他们共同制定的章程选任或解任的。\o""[4]结合我国公司制度的现状，公司自治主要表现在以下三个方面：1.公司自治在公司外部的表现形式——独立法人地位公司必须在法律上享有真正意义上的独立人格，具有独立的法人地位，这是保障公司自治的前提和基础。从法学角度来看，“人格”一词中的“人”是指法律上的人，包括自然人和法人；“格”是指主体资格，所以，人格是作为法律上的人的资格。公司人格是法人人格的典型形式，指对公司在法律上主体资格的一种抽象称谓。公司存在的基础是独立的名称、住所、章程、资本、组织机构等，在此基础上具有相应的民事权利能力和行为能力。简而言之，公司的独立人格就是指由法律赋予独立的民事主体资格，即公司具有权利能力和行为能力，依法以自己的名义进行民、商事活动，独立享受权利，承担义务。\o""[5]具体表现为公司拥有独立的财产、拥有独立的组织机构和独立承担财产责任三个方面。公司一经合法成立，其本身就是法律上所认可的“人”。作为法人，它和自然人一样享有广泛的权利能力和行为能力。它可以拥有自己的财产，缔结合同，并以自己的名义起诉或应诉。换言之，公司的财产属于公司而非股东或董事，由公司业务所产生的权利和义务，归公司而非股东享有或承担；因公司行为导致的诉讼，公司是诉讼中的原告或被告，以公司的名义控告或辩护，而与股东无关。讨论公司自治问题必须以公司人格独立为出发点；而讨论公司人格独立问题，必须以公司所有权为出发点，如果公司所有权的归属问题不能彻底解决，公司人格独立，公司自治等则无从谈起。通过以上分析，我们可以这样认为：公司在法律上是一个独立自主的法人实体，除公司本体之外，它不隶属于任何个人、团体，公司的所有权是通过参与公司治理结构的自然人按照法定程序作为一个整体来实现的。所以，公司不受股东的不但控制或政府的非法干预。2.公司自治在公司内部的表现形式——股东本位的自由在公司内部，公司自治具体表现为：公司的事务和业务，由公司机关根据公司法和股东共同协商制定、表达股东共同意志的公司章程（theArticlesofAssociation）、内部规则（Bylaws）所确定的规则来管理和决定，而不是靠国家计划、政府主管部门的意志来安排。\o""[6]公司所有权是通过参与公司治理结构的自然人（即该公司的股东、董事、监事、经理、职工等）按照法定程序作为一个整体来实现的。这里的法定程序就是：（以股份有限公司为例）由股东组成股东大会或股东代表大会，由董事组成董事会，由监事组成监事会（英美国家公司则没此机关），并按法定职权和议事规则来运行，其中股东大会或股东代表大会的组成职权和议事规则主要由公司法来规定；董事会和监事会的组成、职权和议事规则主要由公司章程来规定。依据公司法的规定，尽管股东们没有直接运作公司的权利，但他们在公司日复一日的管理中拥有强有力的影响。因为法律授予了他们选举董事会、监事会成员的权利。反过来，董事会有权任命和解聘公司的总经理和其他高层管理成员，并有责任监控公司的帐户、批准公司的战略计划以及其他重要的决策和活动。监事会则主要负责检查监督，其监督范围不仅涉及公司财务，也涉及业务执行，其被监督人员，包括董事会及其成员和经理等管理人员。通过以上一系列分权制衡性质的制度性安排，使公司内部自治得以实现，并体现了一种民主管理、科学决策的管理理念3.公司自治的法律表现形式是授权型规范为主公司作为私法主体，享有一系列的自由，这是由市场经济对自由竞争以及市场主体的自治要求所决定的。公司自治的价值追求或体现的理念是自由和效率，而私法主要体现的是对私权利的肯定和保护。\o""[7]这就要求公司法应该最大程度地保障公司自治权的顺利实现，一方面要保障公司自治权在内部的合理分配；另一方面应积极引导公司治理结构的参与者根据公司本身的股权结构特征和实际需要不断发展和完善自治规则（主要是章程和内部细则）。因此，公司法更多的表现为一种自治组织法，主要以授权型规范为主，强制型规范为辅，以体现其自治组织法的特点。二、公司自治与公司自治中的国家干预之间的关系分析在市场经济条件下，各类市场主体的法律地位是平等的，按照私法自治的原则，各类市场主体特别是公司享有自治活动的当然权利。但是，这并不意味着市场主体可以为所欲为，我行我素，国家不对他们进行任何调空和管制。无论以哪种形式而存在的现代公司，当今他们所进行的市场活动，都已经不可能再是过去自给自足的自然经济条件下那种单纯为了自身需要而进行的活动，而同时是一种为满足社会日益增长的物质文化需要而进行的一种活动。尤其是在当今社会，企业已经成了担负社会责任的主体。在这种情况下，国家为了全局性的、社会公共利益的需要，就必须对现代企业的组织及活动进行必要的、适度的干预和管制。（一）公司自治中的国家干预的含义及表现形式1.国家干预的含义企业运行中的国家干预也即公司自治中的国家干预，是指国家为维护社会公共利益或者全局性利益所实施的旨在克服市场经济体制中企业自由运作的盲目性和局限性的行为。所以说，国家干预的出现是基于公司作为企业形态之一所本身固有的缺陷而产生和存在的，具有一定的客观性和必然性。本文主要围绕国家在法律制度方面体现的对公司自治的干预和管制，体现在实践中主要为公司法的制定与实施。而公司法中的国家干预是指，为适应国家政治、经济、文化发展的需要，国家以公司法的形式选择国家统治、公司自治或国家统治与公司自治相结合的公司治理方式，并对实现所选公司治理方式的制度体系赋予相应法律效力的过程。\o""[8]2.国家对公司自治进行干预的形式国家可以通过经济的、行政的和法律的等多种手段实现对公司自治的干预和管制。国家干预的的形式有多种，从主体上看可以分为立法干预、司法干预和行政干预，因此不能仅狭隘的理解为行政干预。尽管经济手段和行政手段在干预公司自治方面有其灵活性和较强的适应性等优势，但法律说固有的普遍使用性、规范性和强制性等品性则为法律手段干预公司自治提供了其他诸种手段所不能企及的功效，故各国无不在综合运用各种手段干预企业运行的同时，尽可能地将其中的经济和行政手段上升为法律手段，主要通过法律、法规的制定与实施来实现公司组织的良性运作。国家干预最直接的形式是设定行政处罚，这是一种行政干预；另一种形式是设定行政许可，主要表现为一些主体资格的限制；国家的立法干预主要表现为利用强制性规范为公司、股东或债权人设置一些权利与义务。立法干预除了为行政干预提供依据外，也可单独发挥作用。通过立法为有关当事人设定的义务虽然是强制性的，但主要靠对方当事人形式权利而不是行政机关的行政行为实现。国家干预包括积极的干预和消极的干预，前者主要体现在对行为的促进和权利的保护上，而后者主要体现在对行为的管制和权利的限制上\o""[9]：这类干预了经济法的公私融合性，首先体现了对私人利益的保护，但这种保护私利的背后，体现了社会真题利益的关注。例如股份公司强制性的监事会制度及监事的职权显然保护的不仅是监事的利益，而是用这种制度保护公司、股东或债权人利益的平衡，促进公司在社会发展中发挥良性作用；司法干预在《公司法》中的体现主要是各种程序性规范，例如规定股东的各种诉权。这种干预具有被动性，需要与立法干预相配合，才能发挥作用。（二）国家干预的特点与边界公司法是规定各种公司的设立、活动、解散以及其他对内对外关系的法律规范的总称。不仅包括法典性质的统一公司法，也包括涉及公司法律关系的所有法律、法规、法令、规章、司法解释等。它是具有一定的国际性的，在外主要表现为成文法，强制性与任意性相结合的法。公司法作为私法为主公私结合的法，应以公司自治为原则，国家干预为例外。只有在公司自治不能实现资源的优化配置出现市场失灵时，国家干预才有存在的必要，因此，《公司法》中的国家干预应当在特定情况、一定的边界范围内进行：\o""[10]1.在主体之间地位显著不平等，意思自治既不会产生真题效率也有失公平的领域内国家有进行干预的必要；2.在存在信息不对称导致市场配置资源能力下降或意思自治上市基础条件时，国家干预有必要在信息公开方面进行。这时国家干预的出现是为了矫正市场失灵；3.在由于存在外部性而导致市场失灵的领域，国家有进行干预的必要。这主要体现在一些保护债权人的规则上。综上所述，由于公司不仅涉及股东间的利益，更涉及公司之外的第三人或债权人的利益，而为了保障债权人的利益和社会交易的安全必须将公司法的某些适度和规则法定化和强制化，这也是国家干预存在和实现的基础以及干涉的必要性。（三）公司自治与国家干预的关系1.对公司自治与国家干预之间的关系的一般分析在经济思想史和经济发展史的长河中浮沉消长的理论和莫衷一是的争论，几乎都是针对“国家干预”和“自由放任”这两个古老却重要的命题。而随着法学特别是公司法学对经济学分析方法的引进和应用，《公司法》中公司自治与国家强制干预的关系变自然而然成为法学界热烈讨论的重点课题之一。\o""[11]学者们分别就《公司法》中的强制与自治提出了各种理由。主张强制的理由通常可以归结为市场失灵理论，它们认为国家在缓解市场失灵方面具有不可替代的作用。而主张私法自治的理由则通常可以归结为政府失灵，认为政府失灵之害远甚于市场失灵，而且市场本身具有自我完善的能力。这两种理论是针锋相对的：每当一方以市场失灵为由主张国家强制时，另一方就有理由以政府失灵进行抗辩，而每当一方以政府失灵为由诉求私法自治时，相对方则完全可以市场失灵反戈一击。这使得这场争论几乎陷于类似于“鸡生蛋还是蛋生鸡”的论辩困境，亦难免陷于无解的境地。\o""[12]在本文看来，相互对峙的市场失灵理论与政府失灵理论虽然互不相让，但并不是说公司自治与国家干预就是绝对矛盾对立的，二者实质是有其平衡点的。自公司自治中的国家干预作为一项法律制度而根植于各国法律体系以后，以法律的手段实现公司自治中的国家干预与确保传统私法所确立的公司自治即成为各国公司运行的两大基本追求。从表层上看，公司运行中的国家干预及其法律制度与公司自治经营二者是相冲突的。因为，前者意味着国家依其意志对公司实施引导甚至强制；后者则意味着公司按照自己的意愿安排并从事各种经营活动。然而不可忽略的是，尽管此二者在理论上存在着相左的特点，但现实却是此二者和谐共存于市场经济体制之中，共同维系着当代市场经济的健康、稳定发展。这一基本事实表明，公司自治中的国家干预与公司自治是可以统一并协力对市场经济发生积极作用的。深层次地看，公司自治中的国家干预与公司自治的这种统一、和谐与良性互动，缘于此二者在市场经济体制中所给定的价值取向的互补性。\o""[13]（1）公司自治的价值取向的不足需要国家采取必要的干预和管制前已述及，公司是以营利为目的的企业法人，公司自治的主要价值关注是利益也即效率。如果对效率的蕴意与公司自治的效应作进一步分析，则不难发现，在公司自治与效率之间，事实上存在着一种逻辑上的必然联系。但正是公司对效率的追求与实现，成为了公司自治固有的其自身难以克服的弊端。过分的看重自身的效益可能产生无视甚至损害社会公平这一作为人类美德的价值观念的现象。例如，私法自治原则失公司成为独立的市场主体从而具备参与市场竞争的基本条件，但与竞争极其所带来的效率想伴随的，是各种不公平竞争趋向；公司自治由于不关注企业之间、公司与其他市场主体之间在竞争机会、实力等方面的差异，因而将引起资源分配上不应有的不公平现象；公司自治使公司的内外关系处于一种自我调节的状态，缘于趋利的原始冲动，公司自然也就疏于关心诸如社会弱者的不利地位、外部不经济、白搭车等事关社会公平的社会问题。公司自治的这些流弊，意味着在公司运行问题上，仅有自治是远远不够的，还必须有适度的必要的国家干预和管制。另外，从法学理论上看，传统民法学坚持主体平等、意思自治的基本原则，但在公司领域，大小股东的地位、债权人与公司的地位、股东与债权人的地位并不平等，意思自治也并不一定实现整体效益。随着实质公平、整体效益、经济民主等经济法理念的提出，没有适度国家干预的《公司法》一定不是良法。\o""[14]（2）国家干预在价值取向上存在的固有缺陷体现公司自治的本位地位与公司自治的价值关注不同，国家干预的价值关注主要是社会公平。就一般而言，公平即公正平等，主要表现为竞争的公平、处理外部经济效应问题的公平以及分配公平等方面。因此，公司自治中的国家干预通过对公司行为的调控，可以使公司的运行符合社会公平的一般要求。同公司自治的价值取向相同地，国家干预也要关注效率，并且从理论上看，通过对公司自治的干预极其相应的制度安排，完全可以引导公司组织朝着效率的方向发展。然而，各国现实也表明，国家干预极其相应的法律制度在解决效率问题上是有其固有不足的。其主要原因在于，国家及代表国家的政府无论怎样努力地关注效率，但缘于其远离市场，都无法全面、准确、及时地了解资源稀缺程度等市场信息，从而也就难以完全真正地将资源配置的最有效益的领域，也不能形成反映价值规律和供求状况的健全价格体系。这真是市场机制需要自由自治的公司组织发挥作用的必然性之所在。2.公司自治理论下的国家干预辩析（1）公司自治和公司运行中的国家干预既矛盾对立又统一互补综上所述，导源于传统私法的公司自治以传统私法偏重的效率原则为其基本价值取向，而作为公法重要组成部分的公司自治中的国家干预制度主要以社会公平为其价值目标。“效率关心的是饼的大小，而公平关心的是如何对饼进行分割。”\o""[15]并且，效率与社会公平还存在一定的冲突，这是因为，对效率的追求不可避免的产生各种不平等，对社会公平的追求也可能损害效率，所以效率与社会公平经常处于深沉的张力之中。\o""[16]公司自治与国家干预所关注的主要价值的这种差异与冲突，决定了二者的区别和矛盾。公司自治与公司自治中的国家干预也有统一和互补的一面这主要是因为三个方面的原因：首先，公司自治以效率为标准配置资源，可以促进经济增长，增加社会财富，并在此基础上实现高层次的社会公平，即共同富裕；公司自治中的国家干预以社会公平为价值目标，着力于解决社会生活中的非公正和非平等现象，因之可以减少和避免两极分化、社会不稳定等损害效率的现象。其次，效率与公平有时是同时存在于一项具体的抉择之中。例如，对于故意侵犯他人财产权的案件，法律和法院将强制侵权方返还财产和赔偿损失，这种强制体现了社会公平与效益的统一：从社会公平的角度说，“任何人不得从其错误获利”，致人损害，理应补救；从效益的角度说，对财产权的保护可以为财产所有人营造一种良好的法律环境，以便她们无顾虑地、尽其所能地、高效率地利用资源，发展自己的财富，这样，就可以促进整个社会财富的增值。\o""[17]效率与社会公平的这种统一，决定了公司自治与国家干预在作用和客观效果上存在某些一致的可能性。再次，从价值判读的角度看，公司自治与国家干预都有其各自的优点和不足。而公司自治的优点恰是国家干预所不具备或难以完全具备的，它的不足真好又是国家干预的优势；反之亦然。这就意味着两者和谐共存、取长补短才是最佳选择。事实上，公司自治并非绝对的自由行事，国家干预也绝非要把公司企业管死，任何极端的做法都将造成难以估量的恶果，也不是当代各国的实际状况。（2）公司自治要求公司法中的国家干预必须适度从某种意义上讲，公司立法是企业与政府关系规范化的产物，对企业自治与国家干预的规范及二者关系问题构成了公司法的主线之一。公司法的功能是既规范公司又规范政府，既保证公司自由又实现一定的国家干预。\o""[18]公司法中的国家干预，应当限制在适度性的范围内，既保证我国公司的自治性，使其充满活力，又能克服私法自治的弊端，使各方的利益得到较好的平衡因此，作为私法为主公私结合的公司法，应以公司自治为原则，国家干预为例外。只有在公司自治不能实现资源的优化配置出现市场失灵时，国家干预才有存在必要。所以我们说，公司法中的国家干预只能应在适当的领域进行，即在需要国家干预的领域进行，而形式上也应注意不能过分强调行政干预，而是注意用立法干预的形式，用强制性规范设定义务，同时用设定权利的方法保证符合社会公共利益义务的履行，同时以司法干预的形式拓宽诉讼渠道，使得符合社会公共利益义务的履行有最终司法保障三、我国公司自治与国家干预的发展趋势及新公司法中公司自治实践的现状（一）我国公司自治与国家干预的发展趋势虽然上面已证明公司自治与国家干预在一定层面上看是具有一致性和互补性的，但是，纵观公司自治的产生与发展所经历的整个历程，我们仍不难发现这个过程并不是一帆风顺的，而是经历了无数的坎坷与磨难，是在迂回中得到前进的不断成熟完善的。尤其是在我国，这一特点更是非常明显的。只有实现真正意义上的公司自治，才能进一步建立现代企业制度。公司自治是社会自治的重要组成部分,要真正实现必须具备两个基本要件一、公司法律人格独立;二、具有相应的法制保障。\o""[19]但对于中国，公司制度并非本土的产物，而是从西方传来的洋货。自鸦片战争战败，中国引进公司制度后，国家一直没有摆脱节制民间公司和发展国有企业的情结。无论是清政府的洋务派，还是后来的民国政府，直至翻天覆地的中华人民共和国，在公司制度的生成路径选择上，建构理性主义一直居于主导地位，成为今天公司制度建设下意识的理所当然，且构成公司制度单调、僵化。\o""[20]在我国的长期实践中,存在如下问题：公司法律人格难以真正独立;非国有公司与国有公司法律地位也并不平等;公司法重强制性、实体性规范,轻任意性、程序性规范。在经历了上世纪90年代末期和本世纪初期的社会转型和我国加入世贸组织所带来的外部环境的挑战后，公司法律制度相对僵化的一面越来越形成为对公司健康运行的一种掣肘，社会发展的某些瓶颈直接来源于观念落后的法律制度，而不仅仅产生于经济资源的稀缺。同时，公司组织的自治要求逐渐被充分意识并由此产生股东们对公司法某些强制性规则的排异性反应，要求公司法在一定程度上体现股东的意思自治，以便对公司中的特殊问题作出他们自己的安排。因此,为保证公司自治,必须对公司法作相应修改。这也意味着我国的公司立法必须实现根本的转型，即从以强行性规范为主转向以任意性规范为主；从以实体性规范为主转向以程序性规范为主。\o""[21]从公司法的宏观上考虑，任意性规范在公司法中的比重上升是一个历史的趋势，而且现实情况中任意性规范在公司法中的比重也是不断上升的。无论是出资形式、经营范围还是公司治理结构，都经历了或者正在经历着从强行到任意的一个演变过程。但无论如何，强行性规范在公司法上还是占有重要的一席之地。不存在全部由任意性规范构成的公司法模型。即使在美国公司法模型里面，强行性规范还是占有重要的地位的。以董事的义务为例。美国公司法上的董事义务经过长期的发展，其实质内容并没有发生根本性的变化。尽管在有些州和一些学者提出来，董事义务可以由当事人通过合同予以重新安排或者允许他们排除公司上的规定，从而使董事义务的规范成为任意性规范。但是这种理论在立法上还是没有占据主要地位。在私法中，强行性规范是必要的。因为强行性规范实际上是从另外一个角度支持了私法自治。因为没有限制的自由不是自由。最后，在公司法修改中，为了鼓励投资和使公司治理具有灵活性，增加任意性规范是必要的。（二）最新修改的《公司法》进一步强化我国公司自治我国《公司法》已经于2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第18次会议修订,并于2006年1月1日施行。此次公司法的修订,从立法思想和宗旨上都发生了根本转变,公司自治原则在这次法规修改中得到了进一步的强化，并体现出一种自由化倾向，给我国社会经济生活乃至全球投资市场带来了深度的震撼。最新《公司法》修订时,体现了我国对公司自治及股东的意思自治要求的关注及重视，并就扩大公司、公司股东和与公司交易的当事人享有的自主权和自治权给予了充分的关注，体现出最新《公司法》的自由化倾向。从文字上讲,自由化即自由主义,自由化倾向即自由主义倾向。从法律条文的内容来看,旧公司法普遍使用了“必须”或“应当”的词语,对公司及其交易当事人是强制性的规定,而最新公司法删除了相当一部分强制规范的条文,对仍保留的一些条文也删去了其中的“必须”或“应当”等字眼,同时对何留有“必须”或“应当”的少数条文在后面也都加上了“另有约定的,从其约定”的后缀,这些都充分体现出了按当事人约定优先适用的原则。为充分保证公司自治，放松国家管制，防止其他社会团体和组织的越权干涉，我国新公司法于四方面规定强化公司自治权：1.明确政府公权力与公司私权利的边界,突出公司私权利的保护。譬如删除了“公司在国家宏观调控下,按照市场需求自主组织生产经营”的规定,以避免有关国家宏观调控的强制措施可以直接加在公司身上的误解；2.新公司法不再直接规定转投资的限额，而是由公司章程规定相关决定者与相关程序。由于章程是公司股东制定的,因而实质是将其决定权交给了股东。对于公司对他人担保也采用了同样的态度；3.重视公司章程作为自治法在调整公司内部关系中的地位与作用。新公司法在原公司法规定的基础上增加了10处公司章程可以另行作出规定的规则，大大突出了公司章程的地位。比较1993年《公司法》的规定，新公司法所作的调整主要是强调公司章程的重要性，在一些不涉及第三方利益的事务环境中赋予公司章程特殊的效力，即法律规定一种制度要求的标准模式，但允许公司章程作出另外的规定。因为，公司股东的意志必须通过公司章程的规定表现出来。投资者既然有能力选择公司形式处分自己的财产，他们也必须而且可以经股东民主安排和管理属于他们自己的活动，包括制定必要的规则；4.突出有限责任公司的简化，彰显其人合特色。譬如有限责任公司股东会的召开可以适用简易程序，经理仅作为任意设立的机关等，都较前更适应小公司的需要，符合公司自治的要求。（三）我国公司自治发展现状中的不足我国最新修订的《公司法》可以说是我国公司制度发展史上的一个辉煌地转折点，意味着我国的公司立法已基本实现转型，即从以强行性规范为主转向以任意性规范为主；从以实体性规范为主转向以程序性规范为主。从法律条文中，我们看出国家政府诚心下放自治权到实体公司，缩小“看不见的手”的干预范围，减少国家管制手段。同时，我们还应清楚的看到它存在的不足，包括法律制度本身存在的不足以及法律制定后在日常执法和司法实践中凸显的不足。1.新《公司法》制度本身存在的不足新《公司法》（新《公司法》以下简称《公司法》，旧《公司法》以下简称“旧法”）制度本身存在的不足，也可以说是大部分法律法规常见的问题，即部分法律条文过于概括性、模糊性，导致在实践中无法准确地理解和使用。如《公司法》第35条要求有限责任公司股东按其实缴的出资比例分红，而《公司法》第43条要求股东会表决时股东按其出资比例行使表决权。细心的读者注意到，《公司法》第43条中并无“实缴的”三字。那么股东会表决的时候，是按照认缴的出资比例还是实缴的出资比例去行使表决权？我认为，应当严格区分两种情况：有一名以上的股东实际缴纳出资时，应当按照实缴的出资比例计算表决权，没有实缴的股东就不享有表决权；如果全体股东都没有实缴出资，那么就按认缴的出资比例计算表决权。这样区分有两个好处：一是不破坏股东在设立公司时对公司控制权结构的合理预期，二是可以确保公司的股东会决议顺利作出，进而避免因全体股东都没有表决权而无法作出决议的窘境。2.新公司法对小股东权益保护的不足新公司法对于小股东的权益保护，从整体上来说，是比较周严的，给小股东予以相当完备的实体权利，在救济的具体诉讼程序上也有细致的规定。相对于旧法来说，保护是相当有力的。但是，本法对小股东权益的保护局限于对股东权利及其救济的直接界定，而没有注意在相关制度的立法即配套制度的建立还比较欠缺。比如独立董事制度，不应只在证监会方面规定上市公司应建立该制度而是应在公司法中全面建立；另外，在某些程序上的规定还需要细化，予以明确规定。新公司法虽然明确赋予了小股东广泛的诉讼实体权利，但是仍然不够周全，不一定能适应日渐复杂的小股东诉讼。比如对股权的确认、利益分配请求权的设置等都没有进行明文规定，对小股东的诸如此类的权利不进行界定，无疑会使小股东的保护制度功能大打折扣。3.不断强化自治权的新公司法挑战我国的司法审理活动新修订的公司法颁布后，逐渐强化的公司自治权挑战着司法实践中各种审判活动。随着近年来各级法院公司诉讼案件的明显增多，商事法官们在司法实践中遇到了这样或那样的问题。\o""[22]（1）公司法属于典型的私法，应遵循私法自治的基本原则，对于属于公司自治和股东自治范畴的事务，