从规范性质看劳动教养制度的废除

-.z从规*性质看劳动教养制度的废除内容提要:劳动教养措施违背联合国人权公约中规定的剥夺自由应当依照法律程序的规定，同时也违背我国?立法法?关于任何剥夺自由的措施要由人民代表大会制定法律的规定。劳动教养具有行政处分的性质，其处分的期限往往超过依照?刑法?对轻微案件实施的监禁期限。在程序方面，劳动教养剥夺了被处分者应当享有的受公正审判的权利，多数案件由公安机关自行决定和审查，不经过法院审判，被处分者不享有聘请律师的权利等。因此劳动教养制度应当废除，对涉及的**行为的处理应从实体法的角度再行梳理，但无论适用何种程序都应保障被处分者的受公正审判的权利。关键词:废除/劳动教养/必要性一、劳动教养的法律地位目前在我国包含有行政处分性质的法律和法规很多，其中有假设干包括剥夺人身自由的处分。它们主要是：〔1〕针对违反?治安管理处分法?的行政拘留，其最长期限为15天。[1]〔2〕违反有关劳动教养法律或法规的劳动教养措施，其最长期限为4年。〔3〕依照?刑法?的规定，对于因不满16周岁不予刑事处分的，在必要的时候可以由政府收容教养。根据相关文件，期限可以为1～3年。[2]〔4〕对吸毒成瘾者，根据2007年?禁毒法?的规定可实施强制戒毒措施，期限通常为2年，[3]如果有必要也可经批准延长至1年。〔5〕根据1991年?关于严禁卖淫嫖娼的决定?所采取的收容教育措施，其期限为6个月至2年。在上述行政处分措施中最有争议的是劳动教养措施。劳动教养这种处分措施主要的法律渊源是经全国人大常委会批准，由国务院分别于1957年8月3日和1979年12但问题是上述这些包含剥夺人身自由的处分措施的法律或规定是否符合中国签署或参加的国际公约的规定。我国在1998年10月5日就签署了?公利和政治权利国际公约?〔以下简称?公约?〕，虽然我国全国人民代表大会尚未正式批准这个?公约?，但是签署本身就说明我国愿意承当在本国依照这个?公约?保护公民根本权利的意愿。?公约?的第9条是规定自由权的，其中的第1款规定：“人人有权享有人身自由和平安。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。〞第4款规定：“任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放。〞即使是合法的拘禁，被拘禁者也有权受到法庭的审查。联合国人权事务委员会在第8/16号?一般性意见?中对这款规定作了进一步解释：第一段适用于剥夺自由的一切情况，不管它涉及刑事案件或涉及诸如精神病、游荡、吸毒成瘾、为教育目的、管制移民等其他情况。第4款说明的重要保障，即有权由法庭决定拘禁是否合法，适用于因逮捕或拘禁而被剥夺自由的任何人。根据这些规定和解释，我们可以清晰地看出联合国对于剥夺人身自由的情形规定了两项重要的保障机制：一是剥夺自由要由法律规定；二是由依法设立的法庭并依据法定的程序进展审查。在这里，联合国对“法律〞一词的解释具有重要的意义。由于?公约?中有多个条文涉及此外，我国?立法法?第8条第5款规定限制人身自由的强制措施和处分只能通过制定法律来完成。第9条规定，对上述事项不再授权国务院根据实际需要制定行政法规的*围。前述有关劳动教养的法律和行政规*大局部在?立法法?公布实施之前，而此后的规定更是明显违背?立法法?的规定。无论从我国参加国际人权公约的角度还是从我国国内法的角度都有必要首先废除包含有剥夺人身自由内容的劳动教养的规定，并在法治的框架下寻找其他维护社会秩序，处理轻微**行为的途径和方法。二、劳动教养的实体法律性质的界分与步骤立法总是面对一个共同的问题：对于一个**行为，是定性为刑事案件还是行政、民事案件或是降格为行政、纪律处分。对于这个问题国际人权文件中并没有明确的划分标准，而?公约?和区域人权公约文件中是从规定公正审判权的角度间接确立了划分实体法性质的标准。我们注意到，无论是?公约?还是区域的人权公约在表述公正审判权的具体内容时，都规定了特殊的条款保障在刑事案件中犯罪嫌疑人或被告人的特殊权利。例如，?公约?在第14条第1款规定，在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的、合格的、独立的和无偏倚的法庭进展公正的和公开的审讯。第2款规定：“凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪。〞另外，第3款规定的最低限度的程序性保障都要基于“刑事指控〞〔criminalcharge〕，这就意味着?公约?规定的公正审判权都要基于“刑事指控〞。由此我们可以发现上述规定的核心内容是“刑事指控〞，即如果提出的不是刑事指控，行为人就不能享有在?公约?中规定的权利。为了进一步明确“刑事指控〞的标准，联合国人权事务委员会在2007年7月9日至27日第九十届会议通过的第32号?一般性意见?的第15段作了如下简短的解释：?欧洲人权公约?的第6条也有和?公约?类似的表述，其第1款规定，在决定*人的公利和义务或者在决定对*人确定任何刑事罪名时，任何人有理由在合理的时间内受到依法设立的独立而公正的法院的公平且公开的审讯。在第2款和第3款也规定了受到刑事指控的任何人在依法被证明为有罪之前应被推定为无罪及享有最低限度的权利保障。?欧洲人权公约?的表述还超越了?公约?的规定，特别提到了民事诉讼，但是并未提到行政诉讼。依照欧洲人权法院的审判原则，判决的依据不是以任何国家的法律为准则，而是通过裁决确立自主的解释〔autonomousinterpretation〕。欧洲人权法院通过假设干判例确立了划分“刑事〞与其他性质案件处理程序的标准，或称为审查的步骤和内容。其中比拟有代表意义的是EngelandOthersv.Netherlands案〔简称“Engel案〞〕。[7]在这个案件中，法院认为当他们承受一个关于是否侵犯了?欧洲人权公约?第6条有关公正审判权的申诉时，审查的内容包括以下三个局部：〔1〕对一个国家在法律上罪名的分类进展审查。当发现一个国家将一种**行为定义为刑事犯罪时，法院就进一步审查具体案件是否存在对第6条规定的公正审判权有违反。但是如果一个国家将一种**行为定义为由行政性法规、民事法规或纪律性规定等规*调整，法院就要依照自主确立的实质性标准看这个国家对**行为性质的分类以及所使用程序的现实状况是否符合这样的标准。〔2〕对于那些存有争议的法律规则，则进一步区分**行为的性质。其一，那些规则所适用对象的群体。如果潜在的**行为群体是特殊的或狭小*围的群体，就应属于纪律处分或行政处分的*围。如“Engel案〞所针对的是荷兰军队成员不服从命令的处分。但是，如果法律所针对的适用群体是普通公民，并且具有一般约束性质，就应属于刑事处分性质。其二，如果是刑事案件，则处理这种**行为的机构应是有权依法实施法律的公共机构，[8]如法院，而不是具有特殊职能的组织，如军队、党派、社团等。其三，作为处理刑事犯罪行为的程序有惩罚和震慑的因素。[9]当然这种惩罚要与下述的严重程度相结合。其四，如果是刑事处分，就要依赖于有否刑事责任能力。[10]〔3〕审查处分的严重性。这个标准是划分行政**和刑事犯罪的最有决定意义的标准。特别是如果惩罚的形式是监禁刑，这被认为最具有刑事处分的特征。在“Engel案〞中，法院认为剥夺自由作为一种惩罚，总体上属于刑事处分，除非根据它的性质、持续期限或执行的态度，这种惩罚不具有可以感觉到的损害。[11]除了自由刑之外，大数额的罚金刑也应属于刑罚手段，特别是在执行过程中，如果被判刑人不能缴纳罚款，就被转换为监禁刑。[12]欧洲人权法院甚至认为小额罚金刑也足以构成刑事惩罚，如果它具有明确的震慑和惩罚的目的。[13]如果我们依照前述联合国对?公约?的解释以及欧洲人权法院在其判例中所确立的标准来观察我国劳动教养在实体法意义上的特征，就会发现：〔1〕从劳动教养所适用的对象看，依据公安部制定的?公安机关办理劳动教养案件的规定?〔2002年6月1日发布〕，劳动教养适用于10类对象。这10类适用对象根本与现行的?治安管理处分法?的适用对象一样，所不同的是对于卖淫、嫖娼的适用是在实施行政处分后又有重复**行为的，而对于吸食、注射毒品成瘾者的适用是经过强制戒除后又继续的。这些群体都属于普通的公民而不是特殊的群体。〔2〕无论是?治安管理处分法?还是劳动教养规定所实施的处分多数在本质上都具有类似刑罚的惩罚性，而只有强制戒毒的措施其目的包括戒除毒瘾，预防因吸毒成瘾而实施**犯罪行为的作用。〔3〕这些处分与刑法所规定的责任年龄和能力相近似。〔4〕从劳动教养这种处分的严重性分析，它也具有刑罚的性质。从前面对国际公约的解释我们或许可以得出结论，总体上看，任何剥夺人身自由的监禁处分其本身就带有刑罚的性质，而且劳动教养持续的时间为1～3年，在*些情况下可能会到达4通过依据国际人权法所确立原则进展分析或许我们可以得出结论，与目前劳动教养相关的、被称为行政处分的措施在实体法的意义上应属于刑事的性质，或至少是“准刑事性质〞。但是，在我国，无论从法学理论还是在司法实践上都没有真正解决何为恰当的划分刑事案件和行政案件的划分标准。我们不妨可以参考一些兴旺国家在划分刑事和行政处分方面的成果。德国从19世纪末20世纪初就开场在理论上探讨刑事案件和行政案件的划分标准问题，著名的学者戈德施密特〔Goldschmidt〕追随费尔巴哈〔Feuerbach〕的观点系统分析了有关划分刑事犯罪和行政**的“定量〞的理论标准，认为行政**具有个体的特征，不适用那些追求公共福利的国家规*，而刑事犯罪危害了法律所保护的利益，[15]他的观点在当时引起了很大的争议，阿尔布莱希特〔Albrecht〕教授认为他的观点在当今针对刑事犯罪的立法趋势下不再强有力，因为现在有关刑事犯罪的立法在很多领域保护公共福利，例如，涉及毒品、环境和商业的刑法，或者保护社区免受*些行为侵害的风险。另外刑法学者爱德华·德雷尔〔EduardDreher〕则提出划分轻微犯罪的两个标准，一个是非法行为的结果〔Erfolg-sunrecht〕，一个是**行为本身〔Handlungsunrecht〕，他认为只有在两方面衡量都轻微时才可被认为是微罪。有些行政**的行为本身从来不可能转化为严重罪名，如非法停车。[16]德国的大多数刑事法律专家和议会最终还是承受了“带有物质损失〞的定量理论，重新规定了行政**的罪名目录，但是理论上的争议至今没有停顿，阿尔布莱希特教授认为刑事上的**具有不可分性，如盗窃罪，无论被害人的物质损失有多大，盗窃罪还是盗窃罪，这个定性虽然独立于被害人物质损失的大小。当今划分刑事犯罪和行政**的量的界限应是“核心的刑事犯罪〞和“核心的行政**〞，前者特别是指那些刑事犯罪威胁个人平安地生存或在很大程度上扰乱社会运作的行为，而后者仅是指一般地违反行政规*。阿尔布莱希特教授还认为划分二者量的界限不再是依照行为的结果，而是立法者的权衡。[17]德国在20世纪60年代末进展的有关刑事犯罪和行政**的讨论使得1968年新?行政处分法?〔EinfuehrungsgesetzzumGesetzueberOrdnungswidrigkeiten〕得以出台，[18]该立法的制定同时导致了刑法的大修改，将过去刑法典中的三级犯罪：重罪〔Verbrechen〕、轻罪〔Vergehen〕、**〔Uebertretungen〕中的**行为及罪名转移到了行政处分法的管辖*围。虽然刑法的修改导致了局部案件性质的转变和程序的简化，但是刑法和刑事诉讼的原则仍然适用。德国这次刑法和行政处分法的大修改并没有使有关微罪的讨论终结，从20世纪70年代至今有关如何定义“微罪〞的争论依然在持续。德国的保安处分〔MassregelnderBesserungundSicherung〕的根本性质是预防性〔praeventiverArt〕。与刑罚不同，它不是基于罪责〔schuldunabhaengige〕的处分，而是基于保护公众不受犯罪行为的可能侵害。[19]例如，对于吸毒成瘾所造成的犯罪依照?麻醉品交易法?〔GesetzUeberdenVerkehrmitBetaeue-bungsmitteln〕[20]的规定，强制的戒毒医疗最长为2年，经检察院和法院同意，承受治疗刑罚可以缓期执行，[21]对于治疗成功的可以不起诉或缓起诉。[22]另外还有1998年1月公布的联邦?反性侵犯和其他危险犯罪行为法?〔GesetzzurBekaempfungvonSe*ualdeliktenundsonstigengefaelichenStraftaten〕。但是，这种在服刑期满后基于预防目的继续用强制的方式对犯罪人进展强制羁押治疗引起了巨大的争议。2009年至2011年，欧洲人权法院受理了4件德国有关针对这种基于预防目的的保安处分的申诉，最后法院判决认为德国刑法规定的预防性的羁押违背了?欧洲人权公约?第5条关于被合格的法庭定罪之后合法羁押的权利，违反了该公约第7条第1款制止溯及既往的权利。[23]在此之后德国宪法法院于2011年5月美国在过去的几十年里对用行政的或民事的程序或措施替代刑事程序和措施的问题进展了许多研究，[25]一些学者认为划分民事、行政或刑事案件的决策者是立法者，如果立法称*个法律为刑事法，法院几乎从不对此提出异议，因为在刑事诉讼程序中所有的宪法性保护将适用，如果立法认为法律为民事法，法院通常承受立法者的划分，但是宪法规定的在刑事案件中的保障措施就不适用。只有在立法认为是行为属于民事法的*畴，但是所适用的惩罚很重时法院才会审视立法划分的标准。[26]最高法院通过具体案例对刑事或民事措施的划分标准发表了如下意见：如果立法认为*种惩罚是“民事〞的，法院就要从这种惩罚的目的和效果方面看是否立法者很显然地有意将民事赔偿转移为刑事惩罚。[27]最高法院在2003年对Smithv.Doe案[28]的裁决中确立了7项带有标志性的区分标准：〔1〕相关的惩罚是否涉及到确认是否残疾或限制行为能力。〔2〕是否在历史上被认为是一种刑罚。〔3〕这种惩罚是否在发现方案实施损害时才扮演一定的角色。〔4〕其运作是否促进刑罚传统的目的：报应和震慑。〔5〕是否惩罚所适用的行为已经被认为是犯罪。〔6〕是否一个转换的目的合理地与之相关。〔7〕是否超越了所涉及的替代目的。在美国，对于行政与刑事案件的研究由两个趋势所引领，其一是行政程序在其他领域的改革。近年来无论是美国联邦还是州系统都增加了许多行政机构，这些行政机构对立法和司法领域处理的实体问题不满意，按照法律的要求，实施这些法律需要许多裁决，所以就考虑通过创立新的行政机构以防止给法院增加负担，同时也将政策制定机构和裁决机构合二为一。行政程序比司法程序快速和花销少。其二是非犯罪化的趋势。其中之一的做法是对*些被制止的行为建立非刑事的处分机制。[29]美国在这场有关行政和刑事诉讼程序的改革中有许多争议的问题至今没有彻底解决，其中争议较大的问题是刑事诉讼程序中要求宪法规定的权利保障，当转变为行政程序处理时，在通常情况下，正当法律程序的原则仍然适用，但是就没有像刑事诉讼程序那样详细。[30]另外的争议问题是将刑事程序转变为行政程序是否真有益处.在**行为的罪名目录中，哪些行为应被非刑事化.此外，改革者也担忧民事性质的处分是否像刑事处分那样能有效地震慑**行为。[31]上述的讨论中没有涉及到国际人权标准问题，但是他们讨论的有关宪法中正当程序的权利保障问题与国际人权法中有关公正审判权的内容有重合和类似，所以，他们的研究和争议有很大的借鉴价值。在司法实践中，依照笔者的观察，**行为所使用的程序还是倾向于权利的保障，以交通肇事案件为例，在我国，绝大多数的交通肇事案件是依照行政处分解决的。而在美国绝大多数州，只有违章停车可以直接通过行政罚款处理，其他违章都属于轻微**，都需要上法庭通过简易的刑事诉讼程序解决，虽然审判程序简单，但是诉讼权利是给予保障的。我国要解决对行政**行为处分的实体法律性质问题，在理论方面首先要深入研究划分刑事犯罪、行政**和民事侵权的标准，其中主要的争议是依照何种理论和标准划分刑事犯罪和行政**。前面提到的德国法学界的讨论可能会对我们有所启示，在划分两类性质时，一方面要衡量**行为的结果，另一方面要衡量行为的性质，不能简单地将所有刑法中规定的犯罪中结果轻微，给被害人或社会造成危害结果不大的行为统一划分为行政**行为。应重新审查现在实施的?治安管理处分法?和劳动教养相关规定中所确立的处分事由是否妥当，认真考量刑法和行政法分别保护的核心利益，然后将一些以违反行政性法规的行为列入行政性的处分法，使其非犯罪化，并且惩罚种类中不应包含任何剥夺自由的处分措施。对于那些被认为已经构成犯罪的行为，但是由于不够刑事责任年龄，或有精神问题不负刑事责任，或只局部承当刑事责任，或者犯罪与吸毒、酗酒成瘾有关，故在负担刑事责任的同时为了预防犯罪的目的需要强制治疗的人可考虑借鉴德国的做法，制定单行法规。如果犯罪分子在服刑的同时承受治疗并到达良好效果的，就可以减刑，从而使两个性质的处分可以相互折抵〔verrechnet〕。[32]对于那些依法不能负刑事责任的精神病患者、吸毒成瘾的人，如果需要强制医疗，就应当制定独立的法规，进展类似行政诉讼的听审，被强制医疗者享有公正审判权。三、以程序“分流〞解决问题我国的立法机构很显然是将劳动教养划分为行政处分，所以决定劳动教养并不适用刑事诉讼程序，而且在实践中绝大多数案件没有能到达依照行政诉讼法申诉的阶段，所以表现出无论在案件处理机构、受处分者诉讼权利保障方面都存在严重缺陷。在**行为处理机构方面，尽管前述的有关劳动教养规定中指出劳动教养的审查批准部门是劳动教养委员会，由民政、公安和劳动部门的负责人组成，但由于这个机构不是实体机构，所以在现实中形同虚设，事实上公安机关是实际的审查批准机构，[33]同时也是复审机构。在案件决定过程方面，没有公开庭审，被处分者无权聘请律师作为辩护人或代理人，对于所作出的决定如果被