受贿犯罪未遂问题研究报告

.z受贿犯罪未遂问题研究【论文摘要】：犯罪形态是受贿犯罪中的重要问题。目前，关于受贿罪的既遂标准尚存争议，本文拟从对犯罪未遂的判断标准以及对受贿罪侵犯客体的分析论证出发，分析受贿犯罪的既遂条件。提出受贿犯罪成立既遂的首要条件是实际取得财物，在此根底上，收受型受贿和斡旋受贿都应该分别根据法律规定完成“为他人谋取利益〞和“向其他国家工作人员提出要求和请求〞作为犯罪既遂的条件。其中对收受型受贿中的“为他人谋取利益〞要件的成立条件，本文持“承诺说〞，意即行为人一旦收受财物并承诺将为请托人谋取利益，即构成受贿罪的既遂。在此根底上，本文提出，为更好的维护职务行为的不可收买性，参照国外立法例，取消受贿罪的“为他人谋取利益〞要件是消除学说界以及实践中分歧的根本之途。

【关键词】受贿罪；未得逞；为他人谋取利益。

我国刑法中的受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，并为他人谋取利益的行为。作为一种成心犯罪，受贿罪也具有犯罪的既遂、未遂等犯罪形态。在刑法理论和实践中，对于如何区分受贿犯罪的既、未遂形态存在各种不同的观点和看法，作为量刑的一个重要情节之一，如何认定犯罪的既、未遂问题有着重要的意义。

一、犯罪的未遂

犯罪未遂，是指已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的犯罪形态。可见，“犯罪未得逞〞是犯罪既遂与犯罪未遂相区别的根本标志。所谓“犯罪未得逞〞，目前我国刑法理论通说主*构成要件说。[1]但在理论上，对“未得逞〞仍存在很大争议。除通说外，还有观点认为，犯罪未得逞，就是指没有发生法律所规定的犯罪结果；第三种观点认为，犯罪未得逞，就是指没有到达犯罪人主观上的犯罪目的，即通过实施犯罪行为所追求的结果没有发生。笔者认为，以上三种观点都值得商榷。如果将“犯罪未得逞〞理解为犯罪人预期的犯罪目的没有实现，意味着犯罪未遂与既遂完全取决于犯罪人的主观认识，而同一行为可能是由不同的人基于不同的犯罪目的而实施，将犯罪目的作为标准，可能导致主观归罪。如果将犯罪结果是否实现作为犯罪既未遂标准，与我国刑法中规定的注入举动犯、行为犯、危险犯等有些犯罪的成立不以犯罪结果的发生的规定相违背。将犯罪构成要件是否齐备作为犯罪既未遂的标准虽然是通说，但我们不能不说犯罪构成学说本身就存在晦涩之处。犯罪构成是区分此罪与彼罪的界限而并非同一个罪中完成形态的标准。何谓“犯罪构成的全部要件〞，深究下去，似乎又要重新回到主观方面、客观方面的各个因素如主观目的、犯罪结果等是否完全齐备的问题，因为犯罪的既未遂在主观的心理状态和客观的行为方面均没有差异，同时，刑法分则中具体犯罪以犯罪的既遂为模式，构成要件说的观点让人疑心是将犯罪构成与刑法分则具体犯罪的既遂模式相混淆。笔者认为，考察犯罪是否得逞，应坚持主客观相统一的原则，首先应考察行为人的犯罪目的是否实现，因为从词义上看，“遂〞的根本意思就是“顺〞、“如意〞；此外，从客观方面考察，行为性质所决定的社会危害性有没有发生。法律上规定危险犯、举动犯、行为犯等犯罪正是由于不管这些犯罪有没有犯罪结果的发生都已经有了相当的社会危害性，也即受到刑法保护的*种利益或者社会关系受到了侵犯。

在下文中，笔者将讨论受贿犯罪中的既未遂问题，基于以上论述，笔者在考察受贿犯罪的既未遂问题时，将不再从受贿罪的犯罪构成入手来考量具体的犯罪是否符合完全的构成要件。

二、我国刑法对受贿犯罪的规定

我国刑法第三百八十五条和第三百八十八条对受贿犯罪的情形作出了规定，总结起来，受贿罪有四种不同的构成形式：〔1〕国家工作人员在经济往来中违反国家规定收受回扣、手续费归个人所有构成的受贿罪〔刑法第三百八十五条第二款〕；〔2〕国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物构成的受贿犯罪〔索贿，刑法第三百八十五条第一款〕；〔3〕、国家工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益构成的受贿罪〔收受型受贿，刑法第三百八十五条第一款〕；4、国家工作人员利用本人职务或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物构成的受贿罪〔斡旋受贿，刑法第三百八十八条〕。

三、受贿犯罪的客体以及犯罪人的犯罪目的

有观点认为，本罪的行为客体是财物[2]，也有观点认为，受贿罪的客体是复杂客体，即国家工作人员职务的廉洁性和公私财产的所有权[3]。笔者认为，以上的观点都混淆了受贿罪客体与受贿犯罪造成的危害后果以及受贿罪的犯罪对象之间的界限。笔者持简单客体说，但即使在持简单客体说的论者中，也存在不同的观点。第一种观点是国家机关正常活动说,即认为受贿罪所侵犯的客体是国家机关的正常活动，该观点是我国刑法理论界的传统观点,在过去相当长一段时间内曾占据主导地位；第二种观点是不可收买性说,即认为受贿罪所侵犯的客体是国家工作人员职务行为的不可收买性，持此种观点的学者认为,国家工作人员的职务行为使其根据国家所赋予的职能代表国家行使的,具有不可收买性；第三种观点是纯洁性说,即认为受贿罪所侵犯的客体是国家工作人员公务活动的纯洁性。笔者认为，从根本上看，不可收买性说和纯洁性说其实是一致的，因为一旦国家工作人员将职权当作可以进展交易的对象，不管其职务行为是否合法，均破坏了职务行为的纯洁性。应该说，不可收买性说提醒了受贿罪的本质。因为职务行为是为国家利益，而不是为其他报酬所实施的，因而从事公务者收受与职务行为等价报酬的贿赂，不管其所实施的职务行为是否正当合法，只要他要求、约定或者收受与职务行为有关的不正当报酬，就违反了职务行为的不可收买性，同时亦破坏了公民对职务行为不可收买性的信赖。如果公民认为职务行为可以由财物相互交换，则意味着公民不会信赖国家工作人员的职务行为，进而导致不信赖国家机关本身。

笔者认为，受贿的实质就是“以权谋私〞，即凭借自己的职位、职权地位产生的特定的制约关系或影响力，为自己谋取私利。因此，受贿行为人犯罪目的就是“谋取私利〞。在收受型贿赂和斡旋受贿中，都要求“为他人谋取利益〞的条件，关于该条件是属于受贿罪的主观要件还是客观要件的问题，理论界存在争议。主观要件说认为：为他人谋取利益只是行贿人与受贿人之间货币与权力互相交换达成的默契[4]，客观要件说认为为他人谋取利益是受贿的行为之一。为他人谋取利益具有以下三种情形：〔1〕允诺为他人谋取利益；〔2〕正在为他人谋取利益；〔3〕已经为他人谋取利益。只要具备上述情形之一的，就视为具有为他人谋取利益这一要件。[5]笔者同意客观要件说。如前所述，受贿者实施受贿行为的目的就是为了“谋取私利〞。受贿人非法收受他人财物后，就已经到达犯罪目的。而为他人谋取利益，是受贿者承受财物的手段，是因为承受了他人财物而付出的相应的“对价〞。将“为他人谋取利益〞作为受贿犯罪的主观要件显然与实际情况不符。

三、受贿犯罪的既未遂标准

根据笔者以上的论述，很容易推导出以下的结论：1、受贿犯罪的既遂是以实际取得财物为前提的，因为只有实际收受或索得了财物，行为人的犯罪目的才能得以实现；2、在行为人实际得到财物的前提下，要认定具体犯罪行为是否构成既遂，要看行为人实施的行为是否有了相当的社会危害性，是否对国家工作人员职务行为的不可收买性造成了实际的侵犯，如果是，则构成受贿罪的既遂。

在国家工作人员在经济往来中违反国家规定收受回扣、手续费归个人所有构成的受贿罪中，以行为人收到回扣、手续费作为犯罪的既遂，该点不存争议，在此不再赘述。在索贿罪中，同样不以为他人谋取利益作为要件〔因为行为人索贿的行为正是由于其利用职务之便，将权力作为标的欲与他人达成交易的意思表示〕。因此，一旦行为人索得财物，就到达其犯罪目的并构成对法益的完全的侵犯。实践中争议较大的收受型受贿和斡旋受贿既遂标准确实定。

1、收受型受贿的既遂标准。在收受型受贿中规定了“为他人谋取利益〞的要件，因此，在行为人实际收取了财物的前提下，要构成犯罪既遂还必须为他人谋取利益。在对为他人谋取利益的理解上，一种观点认为，在受贿人收取他人财物的同时，只要承诺为他人谋取利益就构成犯罪既遂；第二种观点认为，在收取他人财物的同时，还必须具有为他人谋取利益的行为，至于是否实际谋取到利益不影响既遂的成立；第三种观点认为，构成受贿罪既遂不仅要实际收取财物，还必须为他人谋取到利益。[6]

笔者的观点前文已经述及，也即在行为人实际收受财物的前提下，要考察其实施的行为是否破坏和妨害了职务行为的不可收买性。在收受型受贿犯罪中，一旦行为人作出了为他人谋取利益的承诺，就意味着其将自己的职务行为作为交易对象进展了出卖，因而造成了对刑法保护的法益的侵害，构成了犯罪的既遂。具体在认定承诺时，笔者认为，只要行为人在受财前请托人提出了具体的请托事项而行为人默认并收下财物即可认定行为人承诺。因为在现实生活中，不会有几个请托人和受贿人就请托事项签订一个“书面协定〞或者哪怕是口头的“要约〞与“承诺〞，请托人与受贿人之间的语言经常是暧昧的，大家“心知肚明〞的，一旦有证据证明行为人明知请托人的请托事项而收下财物或者在收下财物后，请托人明确提出了请托事项而受贿人未予拒绝即可认定行为人承诺为他人谋取利益。当然，在事后受财型的受贿犯罪中不存在该类问题的认定。

2、斡旋受贿的既未遂标准

对于斡旋型受贿的既遂标准，存在以下各种不同的观点：第一种观点认为，斡旋型受贿的既遂标准是受贿人是否索取或者收受了请托人财物；第二种观点认为，受贿人是否利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，是斡旋型受贿的既遂标准；第三种观点认为，受贿人既索取或者收受了请托人财物，又通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取到了不正当利益，才是斡旋受贿的既遂标准。[7]

笔者认为，在行为人索取或收受了财物的情况下，只要又利用本人职权或地位形成的便利条件，要求或者请求其他国家工作人员利用职务之便为请托人谋取不正当利益，就构成犯罪既遂。理由如下：1、同样基于笔者之前的论述，受贿犯罪的既遂除了到达受贿者的犯罪目的外，要求行为破坏职务行为的不可收买性；2、斡旋受贿犯罪中，行为人在索取或者收受了财物的情况下，只要利用本人职权或者地位形成的便利条件，向其他国家工作人员提出了要求，虽然没有将自己的职权作为交易物，亦无法出卖其他国家工作人员的职权，但是该种行为使得请托人相信只要自己付出财物〔无论是自愿还是不自愿〕，职务行为都可以被收买，因此，该种行为破坏了公众对于职务行为不可收买性的信赖，同样构成了对法益的破坏，应视为犯罪既遂。

比拟收受型受贿和斡旋受贿的既遂标准，我们可以发现，在斡旋受贿的既遂标准中，“为他人谋取不正当利益〞这一要件似乎没有得到表达，其实不然，因为在斡旋受贿中，请托人的不正当利益必须通过受贿人向其他国家工作人员提出要求或者请求这一环节才能实现，受贿人向其他国家工作人员提出要求或请求的这一行为其实正是受贿人对为请托人谋取不正当利益作出了承诺并且实施的手段。

四、确定索得或收受了财物的标准

在实践中，得到财物的表现形式复杂多样。在刑法学界，对于如何具体认定行为人实际得到了贿赂物存在着不同观点，主要有〔1〕转移说。认为应该以行为人是否已将索取或者收受的财物移离原处为标准。凡移离原处的为犯罪既遂，未移离原处的为犯罪未遂；〔2〕藏匿说。认为应以行为人是否将被索取或收受的财物藏匿起来为标准。但凡将财物藏匿的为受贿既遂，未藏匿的为受贿未遂。〔3〕控制说或取得说。认为应以行为人是否实际上取得或控制、占有索取或收受到的财物为标准。行为人已经实际取得或控制、占有索取或收受到的财物的为既遂，反之则为未遂；〔4〕失控说加损失说。认为应以财物的所有人因行为人的索贿或收受行为而是否丧失对该财物所有权或者造成了所有人财产损失的为既遂，反之则为未遂；〔5〕失控加控制说。认为应以财物是否脱离所有人的控制，并实际置于行为人的控制为标准。被索取或收受的财物已脱离所有人的控制并实际至于受贿人控制之下的为既遂，反之则为未遂。[8]

笔者认为，在确定受贿人是否实际得到财物时，不应以行为人取得民法概念上的所有权的全部权能作为标准。因为当贿赂物是不动产或汽车等需要进展权属登记的动产时，即使行为人为躲避法律或掩人耳目或出于其他目的而没有进展权属登记，因而不能享有处分权能，但行为人已经实际对贿赂物进展了控制，而且对于相对人来讲，其送出去的财物不管受贿人是否进展权属变更登记，相对人也不会再对该物主*权利。因此，笔者认为，应该以行为人是否实际控制贿赂物作为是否实际取得财物的标准。

在最高人民法院、最高人民检察院?关于办理受贿刑事案件适用法律假设干问题的意见?中，我们欣喜地看到第八条中规定：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。从而对该问题进展了明确，但?意见?用了这样的表述，“不影响受贿的认定〞，从字面看来，应该针对定罪而言。然而在司法实践中，对于这种情况一直是认定的，争议较大的主要是这种情形对于受贿既未遂认定的影响，笔者认为，如果能直接规定为“不影响受贿既遂的认定〞反而更具实际意义。

当然，笔者上文的观点并非认为但凡受贿人用了相对人的房屋、汽车等物品，不管有没有权属登记，都构成犯罪的既遂。正如?意见?第八条第二款所阐述的，认定以房屋、汽车等物品为对象的受贿，应注意与借用的区分。具体认定时，除双方交代或者书面协议以外，主要应当结合以下因素进展判断〔1〕有无借用的合理事由；〔2〕是否实际借用；〔3〕借用时间的长短；〔4〕有无归还的条件；〔5〕有无归还的意思表示和行为。

五、取消“为他人谋取利益〞要件的讨论——从立法的角度

在以上讨论受贿犯罪的完成形态时，笔者都将“为他人谋取利益〞作为局部受贿罪的客观方面予以了考虑。因为在当前对于收受型受贿和斡旋受贿的刑法规定中，为他人谋取利益这一要件是在考虑受贿犯罪既遂时不能不考虑的重要要件。在刑法理论上，有的学者认为“为他人谋取利益〞不应成为受贿罪的构成要件，因为利用职务便利收受贿赂是贿赂罪的主行为，利用职务上的便利“为他人谋取利益〞是受贿罪的从行为，主行为并不依赖从行为而存在。非法收受贿赂和“为他人谋利益〞这两个行为并不是等量齐观，不可分割的。[9]这种观点势必影响到对于受贿犯罪既遂标准的认定。在受贿犯罪既遂标准中的取得财物说即为代表，[10]这里不再赘述。笔者认为，对于犯罪构成的理解不能脱离先行刑法的规定，在刑法将为他人谋取利益规定为局部受贿罪成立的必要条件时，将其排除于犯罪构成要件之外不但无益于学者们的初衷，而且更多的是带来了学界的混乱。[11]

笔者认为，从应然的角度出发，在刑法规定中不应该将“为他人谋取利益〞作为局部受贿犯罪的必备要件，只有这样，才是消除学界和司法界有关分歧的根本之途。

1、我国当前的反腐败斗争形势极为严峻，规定“为他人谋取利益〞为受贿罪的要件，不利于对许多“以权谋私〞行为的打击。如前所述，在受贿人和相对人之间进展权钱交易时语言是极其隐晦的，极少有人赤裸裸地达成哪怕是口头的交易，有些是以馈赠的形式出现，至于说为他人谋取利益，只要受贿者心里明白，收下钱物就行了。将为他人谋取利益规定为要件，给司法机关在实践中进展认定带了了极大的困难。尽管司法解释、有关规*性文件中对于如何认定贿赂款与借款、馈赠之间的区别提供了诸多标准，以认定是否系为他人谋利的对价，但笔者遇到过这样的案件，在用同样的依据进展判断时，两级法院就*笔钱款是否系正常的借款、受贿人存不存在为他人谋取利益的意图或事实作出了完全相反的认定。因而，有学者认为，这一要件为查处和追究现实生活中的许多腐败交易设置了人为的障碍，扭曲了受贿罪的犯罪本质，实属画蛇添足，与国家惩治腐败，肃清贪贿的根本国策背道而驰。[12]

2、如前所述，受贿犯罪侵害的客体应该是职务行为的不可收买性。对受贿罪的处分,应从较为严厉的角度出发，只要行为人基于其职务行为索取或者收受了贿赂,就构成受贿罪。因为其实，一旦利用职务之便或者利用自己的职权或者地位形成的便利条件索取或收受了财物，就构成了对客体的侵犯。[13]而且正如有些论者所述，受贿罪的“利用职务上的便利〞这一要件，已经完全包容了“为他人谋取利益〞的内容，在“利用职务之便〞之外，再规定一个“为他人谋取利益〞的条件，实为画蛇添足、作茧自缚之举。[14]

3、从国外的立法例来看，受贿罪很少规定将“为他人谋利益〞作为要件。而只是在规定了受贿罪后，将作出的职务行为是否正当进展区分。如德国、意大利等国家在刑事立法中,关于受贿罪规定了单纯受贿罪与加重受贿罪两种，单纯受贿罪的成立并不要求行为人实施职务上的不正当行为；如果行为人实施了职务上的不正当行为,则构成加重受贿罪。日本刑法第137条规定：“公务员就其职务上的事项，收受要求或受贿赂的，处五年以下惩役，承受请托收受处七年以下惩役。将要成为公务员的人，就其就位后应当承当的职务，承受请托、收受、要求或约定贿赂的，成为公务员时，处五年以下惩役。〞我国**刑法第121条规定：“公务员或仲裁人对于职务上的行为、要求、期约或收受贿赂或其他不正当利益的，处七年以下有期徒刑，并处五千元以下罚金。〞另外，诸如韩国、泰国、朝鲜、西班牙、等国。对于受贿罪都没有规定必须以“为他人谋取利益〞为构成要件。[15]

笔者认为，将来对受贿罪作修改时，可以借鉴国外的立法经历，取消“为他人谋取利益〞要件的规定，只要基于职权收受