合同法讲座提纲

《合同法》相关知识讲座主讲人：李永光安徽虹途律师事务所律师执行主任合肥市人事局考试、培训、评审中心常年培训师合同法背景知识合同法是1999年10月1日施行的，它由三部法律合为一部（经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法），共分三编：总则、分则、附则，共428条，其中总则部分129条，原经济合同法只有57条。合同法是在我国逐步建立社会主义市场经济秩序的过程中产生的。因此有许多立法条文与国际上的通行做法接轨，很多方面也与过去在计划经济体制下制订的经济合同法大不相同。比如：合同法第一条规定：“为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制订本法。”这一条写的是合同法的立法目的，按传统的写法应倒过来写，因为我们一直强调个人服从集体，集体服从国家。诉讼中，我们往往提出要特别保护国家的利益，这种提法错了。在市场经济条件下，都应当平等的得到保护，只有保护了当事人的合法权益，才能维护经济秩序，才能促进现代化建设。合同法基础理论知识

一、合同的法律概念合同法第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”二、合同的订立合同法第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”即要约和承诺是合同订立的两个必经阶段。三、合同的形式合同有三种形式1、口头形式口头形式一般出现在现金交易或数额较小的交易。它的优点是简单、方便、迅速。缺点是发生争议时不易取证，难以分清是非责任。公司之间的业务尽量不要采取口头形式。2、书面形式书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）。这里要注意两个问题：（1）、数据电文，如传真、电子邮件有可能对方不认可。（2）、格式合同问题3、其他形式它又分为默示形式和视听资料形式，这里主要介绍视听资料。视听资料主要为录像和录音，依最高人民法院关于民事证据有关方面的最新规定，人民法院审理民事案件中视听资料可以作为证据予以认定。四、合同的效力五、合同的履行。1、同时履行抗辩权当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行，即我们通常所说的一手交钱、一手交货，但有两个条件，一是基于同一合同所产生的两项债务，二是两项债务之间要有对价关系。2、先履行抗辩权当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。此抗辩权也是基于同一合同产生的有对价关系的两项债务，并且先履行一方没有履行主要义务。如果先履行一方交了设备，但没有交说明书，后履行一方以此为由不付款，那就是违约。3、不安抗辩权应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以终止履行，具体情形为：第一、经营状况严重恶化；第二、转移资产、抽逃资金以逃避债务；第三、丧失商业信誉；第四、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人中止履行的，应及时通知对方。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行一方可以解除合同。4、代位权它是指债权人代替债务人行使债务人的到期债权。主要是为了解决三角债务问题。代位权成立的条件为：第一、债务人享有到期债权；第二、债务人怠于行使债权，对债权人造成了损害；第三、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权，如劳动报酬、退休金、人身伤害赔偿等。七、合同权利义务的终止八、违约责任违约责任的具体形式有5个方面1、违约补救。发生违约事实以后，为了防止损失发生或者扩大，守约方根据标的性质和损失的大小，合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任，违约补救一般适用于质量问题。2、实际履行。对于金钱债务，肯定是要实际履行，但对于非金钱债务，其实际履行有三个方面的限制：第一、法律上或事实上不能履行，如法律上禁止流通盗版光盘等，再如作为标的物的房屋已烧毁。第二、债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高，如保姆雇佣合同就不适用强制履行，再如某标的物现在国内已没有了，不能要求对方去进口同样的标的物。第三、债权人在合理期限内未要求履行。3、支付违约金。支付违约金须在合同中有约定，约定的违约金低于造成的损失的。当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求适当减少。4、损害赔偿。适用条件：第一、须有损失存在，包括实际损失和可得利益损失（即利润损失）。第二、要有因果关系。违约损失赔偿的数额不得超过违约方在订立合同时已经预见或者应当预见到的因违约造成的损失，如车辆保管合同，车辆被盗后，车主说车上还有一个价值百万的文物，此文物保管方是不能预见的。5、定金，担保法规定了定金罚则，不完全履行的情况下，应按未履行合同部分的标的的价格或者报酬，适用定金罚则。定金只能占价格总款的20%。定金罚则不能与违约金的支付同时适用。九、时效民事诉讼的时效为两年，但出售质量不合格产品未声明，延误拒付租金，寄存的财物被丢失、毁损，身体受到伤害要求赔偿的时效为一年，时效计算开始的时间为知道或应当知道其权利被侵害之日开始。诉讼时效在最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权而中止，因提起诉讼或一方提出要求或者同意履行义务而中断。十、民事诉讼的管辖1、级别管辖2、地域管辖。被告住所地和合同履行地，履行地依约定，如合同约定了履行地或交货地。未约定或约定不明确，或者有约定，但未实际交付货物，双方又不在约定地及口头协议，都不以履行地为管辖地。3、协议管辖，当事人可协议约定被告住所地，原告住所地、合同履行地、合同签定地，标的物所在地法院管辖，但不得违反级别管辖和专属管辖。4、专属管辖，第一、不动产案件，第二、港口作业案件由港口所在地法院管辖，第三、继承遗产纠纷，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地法院管辖。合同法重点专题讲座

专题一、合同签订过程中的风险如何防范？合同的订立是一个非常重要的阶段，依法订立合同时合同生效的前提，是履行义务、享受权利、解决纠纷和需求法律保护的依据。任何合同的订立过程都包括要约和承诺两个阶段。在商业活动中要约也被称为发价、发盘、出盘、报价等，指交易一方为了达到缔结合同的目的向对方提出合同条件，希望对方接受的意思表示。而承诺则又被称为接盘，指受约人同意要约以成立合同的表示。承诺生效时，合同即成立。实践中，双方交易时要约和承诺一般都是在同一个很短的时间内完成的，所以关于要约和承诺的风险也往往被忽视。但是如果在签订合同过程中出现问题，很可能导致双方不能达成协议或者为整个合同的圆满履行带来障碍，甚至造成重大损失。这一阶段的风险主要集中在以下几个方面。1、要约过程中的法律风险。①有些企业将要约误认为要约邀请。要约邀请只是希望他人向自己发出要约的意思表示，其本身不具有法律效力。而要约的内容决定了合同的主要内容，一旦对方同意要约的内容，合同即成立。但很多企业在业务拓展和宣传的过程中长期反复使用的内容相同的报价单、宣传资料或其他书面材料，同时这些材料上的内容并不符合企业的初忠，如果这些材料上包括了确定的，完整的合同意向，一旦对方的承诺到达时，企业就必须按照这些内容来履行合同，否则构成违约。所以，企业在对外发出要约或要约邀请时就必须认真审查文件的内容。②要约内容不当。要约的内容很可能成为合同的而主要内容，如果存在错误或歧义，将直接影响要约人的权益。③要约的撤回和撤销不当。要约做出后可能会因为一些特殊原因需要取消，法律上对要约的撤回和撤销做出了明确具体的规定，一旦企业不能按照法定的方式在法定期间取消要约，给企业带来的可能是巨大损失。2、承诺过程的法律风险。①承诺方式不当。如果要约中明确了承诺的方式与时间，一旦企业做出承诺的方式不当或错过时限，就会失去商业机会。另外一种情况就是企业用自己的行为做出了承诺，当对方不愿意再进行交易时，企业证明自己做出承诺的难度会加大。所以，要想把握住商机，最好做出书面的明确的承诺并保留往来函件作为证明合同已经成立的证据。②将新要约当成承诺。法律规定承诺的内容应当与要约的内容一致，合同才能成立。如果受要约人对要约的内容做出了实质性改变则为新要约。如果企业忽视了这些改变认为合同已经成立并开始履行合同，就会给自己带来不必要的损失。3、交错要约的法律风险。交错要约指双方同时向对方发出了内容一致的要约。这时候大多数企业会不再做出承诺而履行合同。但是在这种特殊的情况下合同是否成立，法律界存在争议。为了避免法官认知上的对己方不利的风险，企业应当按照正常程序向对方发出承诺。4、预约合同中轻率对待已决条款的风险。有些合同需要双方长时间的磋商，在磋商的而过程中就需要对每一个阶段的磋商结论予以固定化，在这个过程中，双方已经协商一致的条款就是已决条款。有些企业认为预约合同中的条款不是最终条款就不予重视，内容不能具体化。但在签署正式合约时，已决条款是不能修改的，这种情况可能会使企业失去商业机会或者陷入违约纠纷，带来巨大损失。5、缔约过失责任及法律风险。如果己方或对方在签约规程中存在恶意磋商或隐瞒重要事实的不规范的行为，都会被追究缔约过失责任，即使在签约当时不能发现，也会给履行合同的过程带来潜在的隐患。所以，企业不能自认为对方没有询问就没有必要披露重要信息，在遭受对方恶意磋商使自己遭受损失时主动追究其法律责任。专题二、企业签订合同时应注意的事项及常见的风险规避方法有哪些？一、合同的主体(甲方和乙方)甲方在签合同时一般应有甲方公司的全称（保证公章和营业执照上面的名称相一致）及法定代表人的签名。对乙方则应特别注意以下几点：（1）首先应特别注意营业执照上的公司名称，保证合同上的乙方和企业营业执照上的名称保持一致，还应注意公司的样章的名称和营业执照上的一致。（2）一般而言，合同上会要求有企业法定代表人的签字，在此应确认在此处签字的人的身份，如果不是法定代表有人，则应特别注意该人员是否有公司或法定代表人的授权委托书，并且应把授权委托书、合同书及个人的身份证明放在一起保管，以保证签订合同的有效性。（3）应注意签约方的资信状况，以保证合同的有效履行。（4）在履行合同的过程中涉及到乙方人员签字的地方都要注意签字方的身份，是否具有合法的授权委托书，否则签字可能会变为个人的行为，最好在涉及到乙方签字的地方都加盖公司的印章加以确认。（5）如果签约方为个人，应特别注意落实个人身份，并留下身份证复印件，及资信状况，最好是以钱款两清的方式来交易，以避免风险。二、合同主体的考察

1.签约对方的主体资格（1）签约对方为个人时，法律要求必须是完全民事行为能力人，既签约方精神正常且年满18周岁或者16至18周岁但以自己的收入为主要生活来源，在此情况下可以要求其提供身份证、详细的家庭地址、联系方法及个人的其他情况，方便于在必要时对其进行实地的考察和确认,。（2）签约对方为企业时，则应注意企业下属部门，如企业各部/科/处/室等是不具备主体资格，不能签约的,如果签订了这样的合同可能会因为主体不适格而被认定无效；而企业的分支机构，如分厂、分公司、办事处等，则应看其是否具有对外开展业务资格（是否有授权）？是否有非法人营业执照？如果有授权或非企业法人营业执照才有签订合同的资格，对分公司、分厂、办事处的审查，除审查分支机构的履约能力外，还应审查公司的履约能力的情况，因为在分支机构无力承担责任的情况下，公司还应承担补充责任。对企业主体格的审查，一般是对企业营业执照进行审查，主要应查看的内容是企业名称，看该名称与拟签合同当事人的名称是否一致，不一致则风险较大；看注册资本，是否与拟签合同标的额相称，如差别较大，则可能风险也较大，应加以注意；看企业经营范围，看拟签合同业务是否在经营范围内，不是，风险也较大；看企业的工商年检是否通过了工商部门年度检验，如果没有，则签订合同时风险也会较大。除以上的方式以外，还应依据营业执照中记载的情况，对公司的办公地点、人员、固定资产等进行实地考察和确认。2.要核实对方资信情况在审核了对方的主体资格，没有问题后，则应核实签约对方的资信。核实资信的方式与签约对象是新客户还是老客户，有很大的区别，如果是老客户，则可以考虑与其签合同，但要核对其之前的履约的情况，如履约情况差，一般不能再与其签合同，既使签，也只能同时履行合同，既交货的同时付款的合同。如果交货期较长，则应要求对方先支付一定的履行保证金，并要求在交货的同时付清全部货款；对核对履约记录情况后，如履约情况一般或履行情况良好，则应考察其资信证明文件，除了交货的同时付款以外的合同，一般应要求对方提供资信证明文件，资信证明文件一般包括企业简介，营业执照，效益情况，税务证明，银行信用等级证明以及单位的基本情况等资信证明资料；同时可以通过了解对方客户的评价，调取工商资料等其它手段核实对方所提供的资信证明情况，同时还可以对公司的注册资本情况、会计资料、股东等进行核实，最后依据对方的资信情况确定是否应签合同或签什么样的合同。对于新客户除了交货的同时付清货款的合同外，一般应要求对方提供资信证明材料，并实地进行考查，在确认有良好资信及履约能力后再与之签订合同，如果在此过程中能让对方提供履约担保则会极大的减少风险。三、合同的订立

1.依据《合同法》的规定，当事人订立合同采取要约和承诺的方式，而要约是指希望和他人订立合同的意思表示，一个有效的要约包括：（1）内容具体明确；（2）表明经受要约人承诺，要约人既受该意思表示的约束力；（3）要约应具备合同的主要条款；作为销售人员，如果有和他人订立合同的愿望，则应当会向他人发出合格的要约，这样一旦对方对要约做出承诺，则双方间的合同就宣告成立。如果发现要约有问题应以书面的方式及时撤回要约，有效的要约撤回应在要约之前或与要约同时到达对方，才会产生相应的法律效果。在合同签订的要约阶段存在以下的风险：（1）把要约误认为要约邀请；（2）要约内容不当；（3）要约撤回不当。由于要约一经对方承诺，合同就宣告成立，这样的合同如果不违反法律强制性规定，就会在双方间产生约束力。做为销售人员在给他人发要约时，一定应注意以上的三个问题，一旦对要约的内容考虑不清楚，或为想和他人签订合同把自己接受不了或无法接受的内容写入要约，这样一旦对方给予了承诺可能就会给企业造成风险。2.承诺承诺是受要约人同意要约的意思表示，承诺应以通知的方式做出，如果在要约明确了承诺的时间，则承诺应当在要约确定的期限内到达，承诺通知到达要约人时生效,承诺生效时合同成立。应特别注意的是，承诺的内容应当与要约的一致，不能作出实质性变更的。做为销售人员如果接到对方的要约，应在对方要求的承诺期限进行承诺，并不要对要约做出实质性的变更。在承诺阶段的法律风险主要有：（1）承诺方式不当；承诺一定要以书面的形式做出，不要未经书面承诺直接以行为的方式给予承诺，以免给自己造成风险；（2）把新要约当承诺；产生这种原因主要是在承诺的过程对对方的要约进行了实质性变更，以至把新要约当成承诺，误以为合同已经成立，最后给自己造成不必要的损失。如果承诺以后，发现承诺对自己不利，则应及时撤回承诺；有效的承诺撤回的方式应以书面的方式做出，并在承诺到达对方之前到达对方，才为有效。有效的利用承诺撤回权可以避免许多的风险。3.应考虑本方的履约能力如本方的履约能力能达到拟签合同约定的要求，则可以签约，否则应慎重考虑订立合同，许多的合同欺诈就是利用一方超过履行能力签订合同后，对方抓住了这一点，向另一方索赔而造成的。4.合同谈判成果的确认销售人员在和客户以要约、承诺的形式反复接触并基本达成一致后，应学会以明确，有效的方式对谈判成果进行确认，作为双方签订正式合同的依据。一般而言，在谈到结束以后，应以缔约谈判备忘录，缔约意向书等形式确认谈判成果，以备正式签订合同时参照。对于制作的谈判文书被确认以后，应对内容进行确认并写上时间、地点、当事人、谈判成，果然后由双方签字、盖章，在法律效力上，缔约意向书、会谈纪要等主要具有以下的特点：（1）按照《合同法》如果一方最终无正当理由拒绝签订正式合同，则应承担缔约过失责任，赔偿对方因缔约而受到的损失；（2）这些文书有时可以起到补充正式合同的重要作用，正式合同对有关事项约定不明或者没有约定，而该事项又对合同的履行或者争议处理不可或缺，那么依据《合同法》的规定，可以按照这些文书记载的内容处理合同中的有关问题。（3）这些文书有时可解释合同条款。由于在缔约意向书中一般包括已决条款和未决条款两部分，对于已决条款会直接成为合同中的条款，故在意向书中确定已决条款时应特别的谨慎，千万不要以为不是正式合同就随意的承诺，避免在签订正式合同时给自己造成不利；而对于未决条款由于是双方的分歧所在，可能会影响正式合同的签订，故在意向书中应对因未决条款达不成一致造成正式合同不能签订的情况，约定有相应的处理方式，以免有不必要的法律风险。5.合同成立并生效的风险在正式向对方履行时，一定要先注意合同是否成立并生效，在没有肯定之前，千万不要想当然就开始履行合同，以免给自己造成损失。6.合同的形式风险合同的形式有书面形式、口头形式和其他形式。除了交货的同时付款的合同外，一般应以书面的形式签订合同，在以信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式签订合同时一定要要求以书面的形式做最后的确认，以避免双方在履行过程中发生分歧。法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同的，一定要先要以书面的形式订立合同，千万不要因为人熟就无视这样的约定，因为这里面隐藏了许多的法律风险。当然如果当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同是成立并有效的，但这样的行为会给企业带来许多不必要的风险和麻烦，应当尽量的避免。专题三、技术合同签订的注意事项？

A、技术合同签订注意事项1、明确技术合同的种类不同的技术合同，当事人的权利义务不同，为避免产生纠纷，应明确合同的类型。技术合同包括技术开发合同、技术转让合同、技术咨询合同和技术服务合同。其中，技术开发合同包括委托开发合同和合作开发合同；技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。有关的条款请参阅合同文本。2、技术合同应采用书面形式书写合同文字表达应清楚明白，避免模棱两可的用语，与履行合同有关的技术背景资料、可行性论证、技术评价报告、项目任务书、计划书、技术标准、技术规范、原始设计和工艺文件，以及其他相关文件可列入合同的附件，作为合同的组成部分。技术合同涉及专利的，应当注明发明创造的名称、专利申请人、专利权人、申请日期、申请号、专利号以及专利权有效期限。注意：定金与订金虽然只有一字之差，但在法律上的意义却大相径庭。如果合同一方交付了定金，另一方不履行合同时，应双倍返还定金。对于订金，如出现了上述情况，却只是原数返还。如果我方事先可以确定履行合同不存在障碍的，可以定金方式表示3、正确理解风险责任和违约责任由于技术开发存在着风险，风险一旦出现，将使技术开发合同无法履行，给当事人造成损失。因此，当事人应当在订立合同时明确约定风险责任的承担。如果当事人没有约定或者约定不明确，风险发生后，当事人可以协议补充风险责任。不能达成补充协议的，可以按照合同的有关条款或者交易习惯确定，仍不能确定，风险责任由当事人合理分担。在研究开发过程中，当事人一方发现可能导致研究开发失败或者部分失败的情况时，应当及时通知另一方并采取适当措施减少损失。合同法明确规定这是技术开发合同当事人的义务。如果当事人未能及时通知对方当事人，也未能及时采取措施，制止损失的广大，应当就扩大的损失承担责任。与此同时违约责任则包括主观和客观两种情况，一方面是由于当事人一方不履行相关的义务或不按照合同规定履行造成的，这样可以要求对方承担全部的责任，也可以单方面解除合同；另一方面是由于客观原因所导致的，比如，在技术开发合同中，有的技术目前还无法克服（双方均在合同签订时候未能预见到），所以导致的不能按时交付相关技术成果，因此可以在双方协商下分担相关损失或协议解除合同，不应由违约方承担全部责任。违约金的支付不影响合同的继续履行，如不继续履行合同，应在合同中明确。4、合同签约地的选择对于国内合同尽量要求将我方住所地作为签订地，这样以后合同的履行、纠纷的解决等都对我方比较有利。合同中尽可能做到合同的签订地在合肥。国际合同也最好能在我方住所地签订。如果在外国签订，要事先注意签订地的有关法律规定，注意当地的商业习惯、货币的稳定性（即汇率风险等）。即在合同中明确合同的签订地在中国5、不能违反国家法律法规合同标的违法、非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同是无效的。6、保密事项的约定有些技术合同的内容涉及国家安全或者当事人的重大利益，需要对技术情报和资料加以保密，对此，双方当事人应当在合同中对保密事项、保密范围、保密期限以及违反保密责任等加以规定。7、明确解决争议的方式可约定协商、仲裁（要签订书面的仲裁协议或仲裁条款）和诉讼等方式，以及仲裁机构（要有明确的仲裁机构）、管辖地等，以最大限度的减少双方在纠纷解决过程中的损失，并能在最短的时间内解决纠纷。8、签字与盖章合作单位名称必须与签章一致，由法人签字或签章，委托代理人必须有委托书。自然人或如合作单位没有单位公章的，要附签字人的身份证复印件。9、名词和术语的解释为了避免关键的名词和术语在理解、认识使用上发生误解而影响到当事人准确实施技术合同，当事人有必要在本条款中对合同出现的一些技术名词和术语做一些说明和注解。10、项目联系人在合同中明确项目的联系人，以后在合同履行过程中所有涉及项目的事宜均与该项目联系人取得联系，所有与项目有关的交接手续也必须是项目联系人签字。这个项目联系人就是合同双方履行合同的代理人。所有经过项目联系人确认的事项等同于合同当事人同意。如果在合同中非项目联系人在有关交接手续单上确认，而没有单位的盖章，则该行为不存在法律效力，视为没有交接。B、技术开发合同应特别注意事项1、拟制研究开发计划（该条款也可另签协议）。为了保证开发工作能够顺利完成，当事人应该约定一个比较周密、合理的工作计划。工作计划中应包括开发期限、地点、方式。2、约定风险责任由于技术开发存在着风险，因此在技术开发合同中需约定风险责任的承担方式，明确当事人所应承担的风险责任。合同中应明确承担风险责任的范围。3、明确成果的归属和收益在合同中应约定技术或技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，包括成果中报获奖单位、人员排名。4、约定开发取得的发明创造的专利申请权签订委托开发合同时，应约定委托开发完成的发明创造由谁来申请专利。如当事人没有约定，则申请专利的权利属于研究开发人，研究开发人取得专利权后，委托人可免费实施该专利。签订合作开发合同时，应约定合作开发完成的发明创造由谁来申请专利。如当事人没有约定，则申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。5、明确验收标准和失败时的判断标准合同条款的技术指标和参数应明确载明开发的技术在该技术领域内所要达到的技术标准和参数。明确约定在何种情况下开发项目失败属于技术风险，认定的标准是什么。如果是技术风险，则应约定如何分担损失。6、报酬的计算和支付报酬双方当事人应在本款中明确约定报酬的总金额和报酬来源。实行经费包干方式时，研究开发人的报酬应包含在结余的研究开发经费中，委托人不另行支付报酬。在合同实行实报实销方式时，当事人应明确约定研究开发人报酬的金额为多少、支付的形式和时限等。7、确定研究开发经费或者项