司法在法律、民俗与农村之间

司法在法律、民俗与农村之间一、法律与民俗关系的再认识在中国，由于“国家权力借助于组织化逐步渗透到基层” ，中国乡土的习惯、习俗被灌入了理性主义的实在法因素。这种乡土的习惯、习俗传统因能习惯先前的环境仍被保留着，此种保留乃为国家政治服务，以方便国家权力于坚持社会秩序之用，亦为“把民众对法庭的惧怕或单纯功利主义的利用这种传统心理，转变为自主参与的法律观念” 。当习惯、习俗被纳入审判体系并制度化，这些传统的东西所以地成为了“国家法律” ，并为国家强制力所保证实施，同时被制度化之习惯、习俗所带有了强烈的国家意志。王学辉教授曾指出“尽管现代社会中的法治差不多和国家权力不可分割，但从全然上讲法治所要回应的是社会的需求，而不仅仅是国家的需求”，笔者同意这种看法，而且认为该种制度进程“是在传统社会接替，市民权益关系意识或权益观念的一种政治策略，同时政府的这种意图得以奏效”。但要注意的是，近代法律社会化的实践需要社会变动时期的法律进展的线索，以社会学之观念即为法律成为“国家法律”，政治所产生的作用不是必定，它只是一种可能性，一种阻碍社会法律进展的方向和总的趋势的可能性。当构成社会行为之个人行为乃行为者对目的之理性设计于对实现目的手段进行理性选择之结果，该种行为在行为人理性的指导下更能引发法律自觉的进展，此种进展为政治所无法左右。习惯、习俗在上升为法律制度时，被选择使用，然而习惯、习俗作为社会行为，其必定以一种社会行为共有的、特有的规律进展着，而任何一项单一的因素仅为阻碍该社会行为进展之可能性之一。我们无法穷尽每一项因素，而只能对相似因素进行概括，而此种抽象行为本身又不能穷尽每一种因素之专门性，因此我们只能总结它进展时阻碍它的力量，以探知此种真理性规律，而持续的接近它。习惯、习俗的大量存在，以及其作为一种实存的社会规范或秩序，在社会调整系统(法律秩序)中的重要作用是我们不能忽视的。大量的学者的视野已不再停留在单纯的规则体系与制度的移植和建构上，而是开始回来或兼顾到了法的社会基础和现实环境，“注重本土法文化的研究，不仅仅关注国家这一层面、关注单纯的国家行为(当今立法行为越来越成为单纯的国家行为，大量的立法工作是不加摸索地抄袭了西方法学思想、法律体系和法典体例，而不考虑本国民众对有些立法同意的文化基础)，而是将国家与‘乡土社会’作为自己关注的双重对象，且更加关注乡土社会的秩序、公平与权威，关注民俗与法律的互动与互补。”，这是真正的研究的法律原则和精神的方法。研究习惯、习俗的运作模式和规则，从而使这种感受与体会形成方法论，幸免法律家立法和普遍抄袭的现象，把到民众的认识和需要形成法律，才是最重要的，“法来源于社会生活，法的制造者应该是人民而不是法律家。”二、法律与民俗的效用分析中国自改革开放以来追求的是“政治国家”与“市民社会”两分的社会的结构，而在这一过程中，“市民社会”又被现实的分割成为“都市社会”(一定意义上的“市民社会”)和“乡土社会”，强大的“政治国家”、柔弱的“市民社会”以及底蕴深厚的乡土社会之间形成中国社会“三元结构”的专门景观。而要达到“政治国家”与“市民社会”两分的社会的结构，只有中国的都市化进展达到相当程度以后，“都市社会”和“乡土社会”才能被“市民社会”所统一。而目前由于政府追赶型现代化的阻碍和对进展的一些过于主观的认识，把都市化的进展给予了一种国家盛衰之类的意识形状含义和道义价值，从那个意义上，我们不难发觉中国提倡“城乡一体化”的社会学和政治学内涵(在此笔者不便展开讲明)。然而要实现“都市社会”和“乡土社会”的统一，是一个长期的过程。从法律层次而言，在“都市社会”和“乡土社会”这一矛盾体中，国法与民俗的并存，成为了乡土社会生活空间中解决矛盾的二元结构。民俗有两个差不多的特点：1、在特定民间社会具有普遍的规范性;2、能够作为人们定纷止争的差不多规范按照。我国乡土社会的民俗大体上有四种：习惯法、家族法、乡规民约和官方在乡民社会的非正式体会。由于国家力量的有限，不得不舍弃在部分公共治理，而将其交付于一定范畴的人，由其形成自治治理的模式。在二十世纪末期的中国，由于国家将大量的资源投入到了都市的建设和进展中，其对乡土社会治理的相对放松，乡村社会事务除了在打算生育等和国家治理有关的事务多少有些强制“组织性”之外，更多的情形下则是处于一盘散沙状态。那么在填补因国家力量的有限退出而形成的治理真空的地点，自治成为了必要的选择，而自治的依据除了形成自治的条件规定，在自治的治理运作上民俗起了庞大的作用。那么民俗在作为人们定纷止争的差不多规范时，与法律规范的冲突体现尤甚。中国目前对乡村社会具有重要作用的国家法律要紧是按照国际标准和全球化的要求而制定的。有学者认为国家法律对乡土社会的阻碍是相当有限的，笔者同意这种讲法，并认为国家法律在乡土社会的运行不仅是有限的，而且是有种种困难的。从二十世纪末到二十一世纪初，我国的法律在乡土社会并非“无为”。除了前文提到的在当下中国的政治体制下，国家通过各种方式(包括通过法律)作用于乡土社会的事实效力绝对高于本土性的民俗外，国家法律在解决纠纷时，正在逐步掩盖民俗定纷止争的天然光芒。第一，民俗是一种社会规范，是人在这种生活秩序观念下进行活动，而导致依人的社会行为产生的社会生活得以有序进行的社会规范。在民俗里，“人在没有任何物理或心理的强制力，亦或是讲处于无任何外界表示同意与否的直截了当反映的情形下而作出行为”。按照费孝通先生的讲法，人们并不明白什么原因要服从，然而自己却在服从中得到了实在的好处，即使该种行为缺乏理性的因素，然而客观上却是可能合理。因为虽行为者被过去形成的习惯所支配而缺乏行为目的和手段的摸索，而习惯本身是“一种调解社会行为规律性的实际存在的机会”。关于法律而言，习俗本身无任何强制力的因素，仅仅是行为者自愿的遵从。但当国家通过意识形状的渗透，法律灌入了乡土。法律本身的功利性使农民对自身的利益更加在意，本能够靠民俗解决的咨询题，在不能满足自己的要求时，乡土中的人们把纠纷的解决归诸法律这一本身具有的国家强制性的工具，相对民俗而言，这是即能够得到是非判定又能够使利益得到保证的工具。而乡土中的人并不懂得法律是什么，法律关于他们来讲充满了不可知性，这无非又是一个“圣旨”，使他们可怕和不得不服从，即使是他们对法律“狡滑”的利用，也停留在依靠他人关心的程度。其次，随着乡土中的人向都市的流淌，民俗和法律对他们形成的冲突更是突出。民俗调整固定范畴内的人，这群人的空间被打上了熟人的标志，在乡土中成长的人，除了对国家“组织性”规范的了解，他们接触的更多是本地的民俗，而法律调整的生疏的世界，在他们迈进都市的一刻就开始对他们发生作用。成长的环境和生活的环境的格格不入，对民俗的悉知和对法律的空白，他们“入乡随俗”的概念不得不为了生活而转变为“入城随法”，民俗赖以存在的受众基础开始坚决，其曾经的受众开始抛弃民俗，法律的规则开始被现实生活植入大脑。然而当下中国大多数乡村地区和乡民们仍旧生活在相对封闭的固有乡村体系中，走出土地的乡土人还如何讲不多。因此，法律对民俗的阻碍也就只能用有限如此的词汇来评讲。由于世世代代生活在乡民社会的人们更需要的是和自身现实生活相合辙的行为规范和实践逻辑，这与国家为了将意识形状渗透入乡土社会充满了抵触。在目前中国的社会转型时期，民俗正处于历史变革的十字路口，它既在坚强地坚守着自己的固有领地，并期望有所作为，但又不得不法律的侵入而改变。三、人民法庭工作与涉农执行的现状(一)“司法行政化”：派出法庭在“国法”与“家法”中所采取的不同的扮相。按照现代政治组织结构的划分，政府是行政机关，而法院是司法机关，这两者是相互独立的。中国乡土社会是国家权力的边缘地带，通过设置基层人民法院并在乡镇一级设置派出法庭，是将国家权力通过司法延伸到乡土社会进而爱护国家统一秩序的一种重要努力。从主动意义上讲，基层法院及其在乡镇的派出法庭便成为中国司法权力的神经末梢。而在传统上，中国司法具有行政的功能，是国家权力操纵民间社会的一种手段，只要整个农村社会的伦理本位与习俗调控的差不多构造不发生全然性的改变，司法的这种性质也就得以连续。社会秩序的稳固便成为传统司法所要促成的首要目标，使法律成为行政性的。这也使派出法庭的法官在适用法律的同时不得不在“国法”和“家法”之间采取不同的扮相。在乡土社会中，大量的老百姓还把法院和政府混为一谈，派出法庭在百姓心中的地位也就如同政府的一个职能部门一样，我们不能一味对这种认识进行调整：百姓的目的专门简单——解决纠纷，在那个意义上他找法院依旧政府都一样。而实质上，派出法庭的工作中仍体现着大量的传统司法行政性的一面。(二)角色多元化：人民法庭法官承担的职责与工作冲突。设置人民法庭的目的之一确实是“便民”，而在那个过程当中，人民法庭法官的职责和实际的工作却发生着冲突，农村司法资源的匮乏使一个法官往往在审判活动中承担起了相当多的除审判那个角色的工作。要讨论那个冲突的咨询题，那就要切切实实的展开一次乡间的案件的受理，从而感受乡间人民法庭工作的特色。农村中的当事人大多数是耕地的农民和农民工，其到法庭打官司几乎是在对法律认识的空白的前提下的。他们往往只明白，有了自己解决不了的纠纷就要依靠法律，就要到法院打官司，而依靠什么法律，打官司要通过哪些程序，他们就在所不咨询了。而由于农村穷，大量农民请不起律师，而且律师也不情愿来农村为农民打个“小官司”，——好处捞不到，好要花上油费、车费和时刻，因此农民到了法庭，法官就成了他们咨询的对象，从费用到证据，从程序到实体，最后直截了当咨询能不能胜诉，而且看起来法官就应该为他们回答这些。而回答了，往往不能解决咨询题。打个比方，遇到通情达理的，便会明白法官不能把自己的意见告诉自己，也不能告诉自己该如何做，而遇到上了年纪的老人家或撒野的，法官不讲，他们就不走，哭啊，闹啊，还睡在法庭门口，哄也不是，送回去也不是，送吃的也不是，别人见了讲法庭不行。叫他们去找律师或法律服务所的同志咨询，他们又认为要花钞票，不去，法官也没有方法，长此以往，逢人遇到个法律咨询题，想打官司，就到法庭来哭一场、闹一出 (笔者专门难相信在法庭工作的法官能不碰到个闹的，什么事都能把当事人讲服了的)，上级又要求做“人民中意法官”，法官如何办?法庭不是律师事务所，也不是社会福利机构，也不是法律服务所，如果法官就案件发表了自己的意见，那承方法官岂不确实是“先定后审”了?也许有人会咨询，农村就不普法吗。农村是有普法的同志，农村的普法者多数是拿着传单进行宣传的人，专门少有学法律的学生情愿留在农村。作法制宣传时，他们也许还能够就法制宣传传单上的内容讲上一些，但一旦涉及的具体的个案，他们的言语几乎全是大政策，这就与法律无关了。立了案，记明了地址和联系方式，这还不算完，大的工夫还在后面。当事人有电话或许还好，能够电话通知到法庭取法律文书，如果遇到了通情理的，当事人自己来法庭，如果遇到不来的，还得自己跑一趟。而农村中往往是几十户人住一个村，而那个村就一部电话，打电话去找人，接电话的不是讲喊不来，确实是讲外出打工了。一样法庭管辖的地域是比较广的，就笔者工作过的蒙阳人民法庭就要负责 4个建制镇，涉及人口达1余万，而且所涉及的地域的交通一样也不大方便，上山下乡，安排专人负责送达忙只是来，法官也得趁着不开庭的生活去送达、调查、访咨询，而大多数的路是靠走的，——车是过不了的。长此以往，法官便推出了直截了当到田间地头、山涧林中去立案，既方便当事人，又不用绕那么多弯，还能够为法庭节约电话费，然而送达工作往往不是一次两次就能够完成的，——大量的时刻耗在了路上。以上确实是我们常讲的“磨破嘴”和“跑断腿”的一些体现。(三)探询边缘的调解和涉农案件的执行难。我国宪法第一百二十六条规定，“人民法院按照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”能够推知，法院的功能是审判，审判即是对案件进行审理和裁判的活动。然而我们在实践中对审判进行了扩大讲明，将解决纠纷的功能给予了审判，而在社会转型、大量矛盾突现的时期，社会对法院解决纠纷的功能比审判本身还要看重。因此在基层人民法庭，调解不仅成为了一种有效的纠纷解决方式，调解率更成为了考核基层人民法庭法官的标准。然而在派出法庭的调解过程中，笔者感受到了法官调解工作的种种难处：一是受程序法和实体法的限制，二是受当事人的阻碍。就调解和审判的冲突关系，有专门多学者对此都颇有研究，笔者在此也不再展开，然而研究不能只对比着法律文本和理论进行，实际上对调解阻碍最大的依旧在当事人本身的素养和经济情形。乡村是有调解员，乡村上的村干部能够讲是最好的调解员，因为他们有一定的治理的权力。然而农民总要咨询点什么，一到细处，村干部答不上来，那么纠纷双方也就只有来到法庭。《法院组织法》规定了法官对人民调解组织的培训，然而民间的调解不具有强制力，双方不履行最后依旧要到法院重新来一次调解。基层法庭法官在调解的过程中探询着法律的边缘，如调解的结果是基于当事人的自愿，那么就能够回避一些另双方争吵不下而用法律规定则会加大纠纷解决难度的咨询题，实质上便是寻求表面上的合法，调解需要当事人的同意作前提，法官也找到了合法的外衣作爱护。同时，中国基层法官在执法时力求查找乡土社会“正义观”与法律的有机结合点，在解决纠纷与严格依法之治的不和谐之间艰巨地进行某种平稳与突破。法律对某种行为的评判以及法律对某种后果的规定，通过法官的讲明和工作变得专门模糊和不确定，而正是这种对法律预期的不确定，促成了原被告双方的妥协。接着便是涉农案件的执行咨询题，在《人民法院执行能力的调研报告》中指出，涉及村镇的案件执行难。如四川P法院有涉及村镇的执行案件40件，未结案件达33件，未结案件占该类案件的80%。另外，大量的农村被执行人经济条件差，无履行能力的居多。这种“执行难”实质上是“履行难”，由于被执行人无经济能力履行判决，执行措施穷尽后只能用中止和发放债权凭证的方式结案，未从全然上解决咨询题。在涉农案件的执行中，还有一个普遍的咨询题，法官依法进行了判决，而这种判决与宽敞农民的认识产生了冲突，因此当事人不服，不执行判决，而其他群众也参与到阻碍执行的行列中。中国基层的法官们在窘困与无奈的境地中艰巨地整合国家法与民俗之间的间隙和冲突，这种整合以及法官所采取的策略有的甚至是与我国法治建设相违抗的。因为各种条件的制约，国家法律在基层法院运作过程中的无奈与“不正宗”，基层的法律适用正在被乡土社会民俗进行颠覆和重新解构。高见泽磨先生在对现代中国的纠纷解决咨询题进行分析时，把包括法官审判在内的纠纷解决模式归结为“讲服—心服”式。他指出，中国法官一方面要满足当事人双方的“复仇情感”这一正义感情，另一方面要满足合乎法律性这一国家的正义，而“被迫在这两者之间走钢丝”。四、转型时期对人民法庭的需求当代中国正处于由传统的封闭社会向开放的市民社会转化、从人治走向法治的关键时期。在那个变化急剧、各种利益都在分化和重组的年代，社会矛盾和冲突日益增多和复杂，传统的行政主导型、道德主导型社会冲突解决方式已不能习惯而面临极大挑战。 2003年，在中共中央正式将“三农咨询题”引入正式工作报告后，“三农咨询题”随之迅速成为中国政府需要解决的头号咨询题，同时对中国农村纠纷解决机制的研究更引起了充分的关注。而法院系统为了作好社会转型时期的审判工作和对农村纠纷的调处，也将基层人民法庭建设放在了醒目的位置，如“六无六化”法庭、“便民”法庭等。而在司法实践的操作中，大多数法院往往把重点放在了法庭的硬件设施上。我们要注意的是，办公条件的转变不能对案件审理带来实质性的改变，办案是人的因素与规则因素的碰撞，而乡土社会的人的因素不改变，那么“星星依旧那颗星星，月亮依旧那个月亮”，法庭办案中人为的因素依旧“外甥点灯——照舅(旧)”。需求一：人民法庭的“司法行政化”与工作方式的坚持。我国目前仍旧是一个传统型社会的国家，专门是宽敞农村地区更甚。一方面，国家本位传统的阻碍存在：政治权力一元与二是我国仍是行政主导型社会，为了国家和社会主义建设的观点是主流和立国之基。另一方面，我国乡土社会缺乏法律文化生长的土壤。因此要单纯的用法律来解决农村的咨询题和纠纷，是片面和不切实际的。转型时期的农村，不管是城乡改革的配套建设、基层组织建设，依旧农村社会保证制度建设，其主流和方式是行政的性质，其中法院的人民法庭建设也是对此的回应。“三农”的实现，法律在其过程当中是“无为”的，那个过程是行政在主导。那么法庭应该作什么呢?——配合政策的需要，用法律来对“三农”建设期间产生的各种行为进行引导，及时调处产生的各种纠纷和冲突，配合当地政府部门工作，作好“三农”建设的“司法行政化”服务。如何讲法庭的工作不仅仅是被动审判，还有其分担的应主动参与的国家建设的工作。也许有人会赶忙痛斥，这是与司法独立格格不入的。然而笔者必须要指出的是，中国的司法没有独立，法院系统内部的司法行政化格局还没有打破，而且人思想中的司法行政化因素不是一两代人就能排除的，即使是法院对立法和行政独立了，而其内容充斥着传统行政的格局，这能确实是独立么?社会转型时期，人民法庭面对的最多的咨询题是涉农咨询题。而改革改变的农民的生活咨询题，而法官在农村扮演的角色是在短时刻内难以得到改变的，因此，基层法庭的法官们不仅仅是个判定是非曲直的法律人，更应该是一个具有解决纠纷的能力和技巧，知晓地区民情风俗的公务员。法律的被动决定了现实的先变，新的矛盾的显现不可能被估量，按如此的逻辑，任何“变”都将没有阻力。那么人民法庭应作到是“司法行政化”的工作思路和以解决纠纷为目的的工作态度，——我们需要大量的“金桂兰”。需求二：让现行法律的操作本土化。在相当长的一段时刻里，社会人类学看起来信奉着一个未经证实的前提预设：乡土社会的特点将随着现代化进程的加快而趋于式微。我国的学术界也普遍认为，在原本的乡土习惯正在发生着自身价值取向的转换，但还没有完全成型的前提下，由于市场经济的进展，市场将持续把那些还具有某种程度的自给自足经济的乡土社会纳入自己的逻辑，这种理性化、规范化的范畴和速度将扩大和强化。然而这种先验的假设已开始被质疑。如王铭铭认为“我国的社会现实表明，近年来农村的工业化进展专门快，然而民间文化、宗教信仰、传统社会组织等并没有消逝，而是持续表现出庞大的生命力。”同时在法学理论研究中，梁治平先生曾讲“因了观念的不同，一种技术既可能‘物尽其用’，也可能‘形同虚设’。因此，历史上凡割裂两者，只要技术，全不顾观念者，没有不失败的。”从一个长远的过程来看，在现代司法和乡土生活世界的深沉张力之中，在文化的强行灌输和“洗脑”式的普法并不能从实质上改变国法在基层的尴尬的境地。不能断然排除民俗，但要实现新的文化，需要让人从法律中得益。现在我们不妨换个思维方式：企业强调的质量治理体系中有一项重要的工作确实是消费者对产品的中意程度，通过信息的回收进而改进产品。放在法律中看，现代法制对乡土社会及其民众行为的调整并不是一次完成的，而是要通过许多次反复的博弈。这种博弈正如同产品与消费者互动的过程，将持续催生着新法律制度的产生。也确实是讲，法律这一产品不仅要站在生产者的角度，也要站在它作用的对象的角度，也本文开篇所言的法律如何能习惯和满足农村社会生活与文化进展的需要。然而就目前现行的国家法律，基层法庭的法官只能去适用。那么在执行法律的过程中，基层人民法官应当充分考虑使法律与农村的实际和农民的需要相结合，使不适合农村的法律得到合法的变通，通过法官的操作使统一适