浅析工程项目施工索赔

浅析工程项目施工索赔摘要：索赔是维维护施工合同同签约者合法法利益的一项项根本性管理理措施，是承承包商和业主主之间承担风风险比例的合合理再分配。本本文对索赔种种类、索赔依依据、程序进进行了详细的的叙述。关键词：工程项项目索赔反索赔1.引言索赔在现代工程程建设中的地地位越来越重重要了，它不不仅能保证合合同的实现，而而且能落实和和调整合同双双方经济责权权利关系的手手段：谁未履履行责任，构构成违约行为为，造成对方方损失，侵害害对方权利，则则应接受相应应的合同处罚罚，予以赔偿偿。离开索赔赔，合同责任任就不能体现现，合同双方方的责权利关关系就不平衡衡。尤其是在在国际工程建建设中，学习习、掌握运用用国际上工程程建设索赔管管理的通行做做法，不仅有有利于我国工工程建设管理理水平的提高高，而且对我我国企业顺利利参与国际工工程承包、国国外工程建设设都有重要的的意义。2.索赔的概述述2.1索赔含义义索赔在longgnan辞典中定义义为：合法所所有者根据自自己的权利提提出的有关某某一资格、财财产、金钱等等方面的要求求。美国AIA文件201《土木工程程施工合同通通用条件（1987年版）》中4.3款对索赔定定义为：索赔赔是由某一方方为维护其权权利而提出的的要求或主张张以期对合同同条款进行调调整或解释，延延长工期或其其它对合同条条款的放宽。索索赔就是指在在合同的实施施过程中，合合同一方因对对方不履行或或未能履行合合同所规定的的义务而受到到损失，或一一方在对方要要求或同意时时，尽了比原原合同的约定定更多的义务务，因而向对对方提出赔偿偿要求。工程索赔是当事事人在合同实实施过程中，根根据法律、合合同规定及惯惯例，对并非非由于自己的的过错，而是是属于应由合合同对方承担担责任的情况况造成，而且且实际已经发发生了损失，向向对方提出给给予补偿的要要求。索赔属属于经济补偿偿行为，而不不是惩罚，是是属于正确履履行合同的正正当权利要求求。导致索赔赔事件的发生生，可以是一一定行为造成成，也可能是是不可抗力事事件引起，可可以是对方当当事人的行为为导致，也可可能是任何第第三方行为所所导致。2.2索赔和反反索赔承包商可以向业业主提出索赔赔，业主也可可以向承包商商提出索赔。在在工程施工的的实践习惯中中，将承包商商向业主的索索赔简称为“索赔”，而把业主主向承包商的的索赔称为“反索赔”，但在正式式合同条件范范本中一律用用“索赔”二字。业主主向承包商的的索赔具有2个特点：（1）发生的频率率要低得多。业业主扣留承包包商在现场的的材料和设备备，没收履约约担保来弥补补损失的现象象是比较少见见的。业主除除了要向承包包商按期付款款、提供施工工现场和付相应的协调调管理责任外外，还要承担担许多社会环环境、自然条条件变化等风风险，而这些些风险又不是是业主可以预预先加以控制制的。而承包包商则不同，他他的义务是按按合同要求进进行施工，只只要施工技术术和管理不出出大的漏洞，能能如期按质、按按量完工，一一般不太容易易违约。(2)在向承包商商的索赔处理理中业主处于于主动地位，他他可以直接从从应付给承包包商的工程款款中扣抵；从从滞留金中扣扣款补偿损失失；因承包商商严重违约不不得不中止合合同时，业主主可用履约保保函从银行中中得到补偿，甚甚至还可以留留置承包商的的材料设备作作为抵押。而而承包商向业业主要求索赔赔时，则须经经过索赔申请请、监理工程程师审核、业业主批准程序序，才能从业业主那里得到到补偿，承包包商处于较被被动的地位。即使双方分分担风险的合合同，尽管合合同准备非常常细致，条款款内容严谨全全面，承包商商和业主在实实施过程中也也非常守信誉誉，但实施过过程中或多或或少总会出现现签约以前所所没估计到的的，或双方无无法控制的事事件发生，因因此，总要出出现索赔与反反索赔。3.索赔起因因引起索赔的原因因是多种多样样的，有的是是因业主违约约或监理工程程师的不当行行为引起的，也也有的是因现现场条件、合合同变更，有有关政策和法法令变更等引引起的。3.1业主原因因业主违约常常表表现为业主或或其代理人末末能按合同规规定为承包商商提供得以顺顺利施工的条条件，或末能能在规定时间间内付款，如如业主没有按按规定的时间间内向承包商商提供场地使使用权，工程程师末能在规规定时间内发发出有关图纸纸、指示、指指令或批复，工工程师拖延发发布各种证书书（进度付款款证书、移交交证书、缺陷陷责任合格证证书等），业业主提供材料料等的延误或或不符合合同同标准，还有有工程师的不不适当决定及及苛刻检查等等。例如：鲁鲁布革C1合同中发生生一项业主违违约索赔：合合同规定业主主要为承包商商提供三级路路面标准的现现场公路。由由于业主指定定的工程局在在修路中存在在问题，现场场交通道路在在相当一段时时间内末达到到合同标准。承承包商过往车车辆只能在路路面块石垫上上行驶，造成成轮胎严重超超常磨损，承承包商提出索索赔。工程师师批准了对208条轮胎及其其它零配件的的费用补偿，共共计1900万日元。3.2承包商违违约承包商的违约有有各种不同的的情况，有时时是全部或部部分地不履行行合同，有时时是没有按期期履行合同。对对承包商的违违约行为经监监理工程师证证明后，业主主都可以按照照合同相应规规定的处理办办法对承包商商进行处罚。承承包商的违约约行为大致可可包括几种：：没有如约递递交履约保函函，没有按合合同中的规定定保险，承包包商的责任延延误工期、质质量缺陷以及及其他一些原原因。3.3合同缺陷陷合同缺陷常常表表现为合同文文件规定不严严谨甚至矛盾盾、合同中的的遗漏或错误误。这不仅包包括商务条款款中的缺陷，也也包括技术规规范和图纸中中的缺陷。在在这种情况下下，工程师有有权作出解释释，但如果承承包商执行工工程师的解释释后引起成本本增加或工期期延长，则承承包商可以为为此提出索赔赔，工程师应应给予证明，业业主应给予补补偿。一般情情况下，业主主作为合同起起草人，他要要对合同中的的缺陷负责，除除非其中有非非常明显的含含糊或其他缺缺陷，根据法法律可以推定定承包商有义义务在投标前前发现并及时时向业主指出出。3.4合同变更更合同变更常常表表现为设计变变更，施工方方法变更，追追加或取向某某些工作、合合同其它规定定的变更等等等。变更可以以由业主、工工程师或承包包商提出。这这种变更是指指在原合同工工程范围内的的变更，既在在有经验的承承包商的意料料之中的变更更，否则承包包商可以拒绝绝。其判断的的标准是：变变更是否与原原工程有关，其其目的是不是是为了实现合合同工程的总总目标。如一一个修建公路路的合同，如如果工程师要要求承包商将将公路额外延延长几公里，这这是可以的：：但如果要求求承包商额外外盖一栋宿舍舍楼，就与原原合同工程没没有关系，不不属于原合同同工程范围内内的变更，承承包商可以拒拒绝。3.5国家政政策及法律、法法令变更国家政策及法律律、法令变更更，通常是指指直接影响到到工程造价的的某些政策及及法律、法令令的变更，如如限制进口、外外汇管制或税税收及其它收收费标准的提提高。无疑，工工程所在国的的政策和法律律、法令是承承包商投标时时编制报价的的重要依据之之一。通常合合同都规定，从从投标截止日日期之前的第第28天开始，如如果工程所在在国法律或政政策的变更导导致承包商施施工费用增加加，则业主应应向承包商补补偿该增加值值；相反，如如果导致费用用减少，则也也应由业主受受益。作出这这种规定的理理由是很明显显的，因为承承包商根本无无法在投标阶阶段预测这种种变更。3.6意外风风险与不可预预见因素在施工过程也就就是施工合同同履行的过程程中，发生了了如地震、台台风、战争、叛叛乱、放射性性污染、核危危险等人力不不可抗拒的自自然灾害和风风险以及在施施工中出现流流沙泥、地质质断层、天然然溶洞、沉陷陷和地下构筑筑物等等，都都可能引起工工程造价变化化，引起施工工索赔。4.索赔的依依据任何索赔事件的的成立，其前前提条件是必必须具有正当当的索赔理由由。索赔必须须有理有据，事事实要清楚、依依据要完善。工工程索赔必须须以合同为依依据，注意在在实际工作中中收集和积累累与索赔有关关的资料，做做到处理索赔赔时以事实和和数据为依据据，工程索赔赔依据包括：：a)招标文件、工工程合同及附附件，发包方方认可的施工工组织设计、工工程图纸、各各种变更、签签证、技术规规范等。b)工程各项会会议纪要、往往来信件、指指令、信函、通通知、答复等等。c)施工计划、现现场实施情况况记录、施工工日记、备忘忘录、图纸变变更、交底记记录的送达份份数及日期记记录，工程有有关施工部位位的照片及录录像等，工程程验收报告及及各项技术鉴鉴定报告等。d)工程材料采采购、订货、运运输、进场、验验收、使用等等方面的凭据据；工程停电电、停水、道道路开通封闭闭等干扰事件件影响的日期期及恢复施工工的日期；工工程现场气候候记录，有关关天气的温度度、风力、雨雨雪等。e)国家、省、市市有关影响工工程造价、工工期的文件、规规定等。f)工程材料采采购、订货、运运输、进场、验验收、使用等等方面的凭据据；工程预付付款、进度款款拨付的数额额及日期记录录；工程会计计核算资料等等其他与工程程有关的资料料。案例：某承包商商通过竞争性性投标中标承承建一写字楼楼工程。合同同中标价为9800000美元。采用FIDIC《土木工程程施工合同条条件》签订合合同。在工程程施工过程中中，由于地基基出现问题，而而被迫修改设设计，造成多多项变更，并并且修改的变变更图总是延延误，多次发发生已施工完完毕的部分又又发生变更，被被业主指令拆拆除。因此，承承包商提出索索赔的要求，并并提供索赔证证据以证明索索赔的合理性性。承包商提供的索索赔证据有：：合同文件，地地基出现问题题时工程师签签发的暂停施施工指令和复复工指令，经经工程师批准准的施工进度度计划和修改改计划，承包包商的施工记记录，工程师师签发的变更更指令，承包包商签收施工工图和变更图图的记录，实实际进度的记记录，投标报报价单，实际际工效记录，施施工机械进场场记录和租赁赁费单据等。索赔证据提供的的目的有两个个，一个是证证明自己有权权索赔，另一一个就是证明明自己的索赔赔计算合理。因因此，在提供供证据时，就就应当从这两两方面来进行行考虑。5.索赔程序序由于反索赔赔发生的频率率低，下面仅仅以承包商向向业主索赔为为例来说明。事事件发生后的的索赔处理程程序应按以下下步骤进行，从从提出索赔申申请开始，到到索赔事件的的最终处理，大大致可划分为为4个阶段。5.1索赔意向向通知在事件发生后，承承包商必须抓抓住索赔机会会，迅速作出出反应，在合合同规定时间间内（FIDIC条件规定为28天，我国规规定为21天），向工工程师和业主主递交索赔意意向通知。该该通知是承包包商就具体的的事件向工程程师和业主表表示索赔愿望望和要求，是是保护自己索索赔权利的措措施。如果超超过这个期限限，工程师和和业主有权拒拒绝承包商的的索赔要求。5.2索赔内部部处理一经事件发生，承承包商就应进进行索赔处理理工作，直到到正式向工程程师和业主提提交索赔报告告。这一阶段段包括许多具具体的复杂的的分析工作。（1）事态调查，即寻找索赔机会。通过对合同实施的跟踪、分析、诊断，发现了索赔机会，则应对它进行详细的调查和跟踪，以了解事件经过、前因后果，掌握事件详细情况。在实际工作中，事态调查可以用合同事件调查表进行。（2）事件原因分析，既分析这些事件是由谁引起的，它的责任该由谁来负担。（3）索赔根据，既索赔理由，主要是指合同条文，必须按合同判明干扰是否违约，是否在合同规定的赔（补）偿范围之内。只有符合合同规定的索赔要求才有合法性，才能成立。对此必须全面地分析合同，对一些特殊的事件必须作合同扩展分析。（4）损失调查，即为事件的影响分析。它主要表现为工期的延长和费用的增加。如果事件不造成损失，则无索赔可言。（5）收集证据。一经事件发生，承包商应按工程师的要求做好并保持（在事件持续期间内）完整的当时记录，接受工程师的审查。证据是索赔有效的前提条件。如果在索赔报告中提不出证据，索赔要求是不能成立的。按FIDIC条件，承包商最多只能获得有证据证实的那部分索赔要求。所以承包商必须对这个问题有足够的重视。（6）起草索赔报告。索赔报告是上述各项工作的结果和总括，是由合同管理人员在其他项目管理职能人员配合和协助下起草的。它表达了承包商的索赔要求和支持这个要求的详细依据。它将由工程师、业主或调解人、仲裁人审查、分析、评价，所以它决定了承包商的索赔地位，是索赔要求能否获得有利和合理解决的关键。5.3提交索赔赔报告承包商必须在合合同规定的时时间内向工程程师和业主提提交索赔报告告。FIDIC条件规定，承承包商必须在在索赔意向通通知发出后的的28天内（国内内条款规定为为21天），或经经工程师同意意的合理时间间内递交索赔赔报告。如果果事件持续时时间长，则承承包商应按工工程师要求的的合理时间间间隔，提交中中间索赔报告告（或阶段索索赔报告），并并于事件影响响结束后的28天内（国内内条款规定为为21天）提交最最终索赔报告告。5.4解决索赔赔从递交索赔报告告到最终获得得赔偿是索赔赔的解决过程程。这个阶段段工作的重点点是，通过谈谈判或调解、仲仲裁，使索赔赔得到合理的的解决。（1）工程师审审查分析索赔赔报告，评价价索赔要求的的合理性和合合法性。如果果觉得理由不不足或证据不不足，可以要要求承包商作作出解释，或或进一步补充充证据，或要要求承包商修修改索赔要求求，工程师作作出索赔处理理意见，并提提交业主。（2）根据工程程师的处理意意见，业主审审查、批准承承包商的索赔赔报告。业主主也可能反驳驳，否定或部部分否定承包包商的索赔要要求。承包商商常常需要作作进一步的解解释和补充证证据；工程师师也需就处理理意见作出说说明。三方就就索赔的解决决进行磋商，达达成一致，这这里可能有复复杂的谈判工工程。对达成成一致的后经经工程师和业业主认可的索索赔要求（或或部分要求），承承包商有权在在工程进度付付款中获得支支付。（3）如果承包包商和业主对对索赔的解决决达不成一致致