浅析水权理论的发展及对我国水权制度权建的意义

浅析水权理论的发展及对我国水权制度权建的意义摘要：水是人类生存之本，也是最有价值的自然资源之一。从水被作为公共物品到水成为有价值的经济物品，人们对水资源的认识发生了很大的变化。水权制度的变迁就是这种变化的反映。分析水权制度的变迁及在世界不同国家和地区的实践情况，有助于我们更好地构建和完善我国的水权制度，建立我国的水资源市场。关键字：水权理论水权制度构建意义

一般而言言，水权是指指对水资源使使用的权利，即即在特定的地地点和时间内内，经济主体体根据需要而而使用水资源源的权利。[1]随着人类经经济活动的扩扩大，在世界界的许多国家家和地区都出出现了水资源源短缺现象，为为了有效地利利用稀缺的水水资源和解决决水事纠纷，各各国都加强了了对水权理论论的研究并在在此基础上根根据不同情况况实行了不同同的水权法律律制度。我国国从整体上讲讲属于水资源源短缺国家，这这在北方干旱旱和半干旱地地区尤为严重重。随着我国国社会经济的的发展和人口口的增长，水水资源的供需需矛盾将更为为尖锐。面对对水资源日益益短缺的严峻峻形势，水资资源的使用和和管理必须从从开发利用型型向节水效率率型转型，而而转变的关键键则在于水权权制度的创新新。而我们也也已经看到，中中国现行的水水权管理体制制以《水法》及及国务院发布布的《取水许许可证实施办办法》作为主主要的法律框框架，水资源源所有权为国国家专有，取取水权则为国国家政府部门门委授，因此此，中国的水水权制度发育育显得特别慢慢，成为中国国现行自然资资源法中体现现计划经济思思路，特别是是政府供给自自然资源思路路最为充分的的制度安排。所所以，比较、分分析和研究世世界上几种基基本的水权理理论和水权制制度，对我国国水权制度的的构建具有重重要的意义。

一、沿沿岸所有权

沿岸所有有权是指土地地所有人根据据与其土地相相毗邻的河岸岸自然地享有有水权。沿岸岸所有权的水水权理论是关关于对水资源源权利和责任任的一系列原原则，最初源源于英国的普普通法和1804年的拿破仑仑法典，后在在美国的东部部地区得到发发展，成为国国际上现行水水法的基础理理论之一。在在我国现行法法中当然不会会规定沿岸所所有权制度，但但也未明确规规定依河岸权权取得水权的的制度，这与与我国一直未未形成完整的的水权制度、水水资源所有者者用行政手段段用水的现象象十分普遍有有很大的关系系。“不过这几十十年来，我国国在实物上一一直存在着基基于河岸权取取得水权的事事实，并已经经形成了习惯惯，农村用水水排水的纠纷纷大多数据此此习惯获得了了调解。”[2]目前，沿岸岸所有权仍是是英国、法国国、加拿大以以及美国东部部等水资源丰丰富的国家和和地区水法规规和水管理政政策的基础。

理解沿岸岸所有权理论论必须了解该该理论形成的的地理背景和和历史背景。从从地理上看，沿沿岸所有水权权理论是在水水资源丰富的的地区（主要要是英国）形形成的。从历历史上看，沿沿岸所有水权权理论主要是是在19世纪中发展展起来的，当当时经济社会会并不发达，水水资源的使用用主要限于人人畜的生活用用水和航运，大大规模的农田田灌溉和工业业用水尚未开开始，城市少少而且规模不不大。显而易易见，相对于于人类需求来来说，水资源源的供给是充充裕的。因此此，当时法院院的案例大多多是解决邻里里之间的水权权纠纷，沿岸岸所有权理论论就是在这种种背景下形成成并发展起来来的。

由于沿岸岸所有水权理理论是各国根根据不同的水水权纠纷案例例判决逐步发发展的，因此此在解释上有有一些区别甚甚至争论。尽尽管如此，各各国在沿岸所所有水权理论论的两个基本本原则上仍然然保持一致。一一是持续水流流理论。根据据这种理论，凡凡是拥有持续续不断的水流流穿过或沿一一边经过的土土地所有者自自然拥有了沿沿岸所有水权权，只要水权权所有者对水水资源的使用用不会影响下下游的持续水水流，那么对对水量的使用用就没有限制制。二是合理理用水理论，这这实际上是对对持续水流理理论的补充和和修正。根据据持续水流理理论，对水权权所有者使用用水的限制主主要取决于是是否影响下游游的持续水流流，而合理用用水理论在持持续水流理论论的基础上更更强调用水的的合理性，即即所有水权拥拥有者的用水水权利是平等等的，任何人人对水资源的的使用不能损损害其他水权权所有者的用用水权利。

根据以上上理论，在实实践中实行沿沿岸所有水权权制度的国家家从以下几个个方面界定水水权：

1、水权权的获得。拥拥有持续水流流经过的土地地并合理用水水是获得水权权的两个必备备条件，这意意味着不拥有有河流相邻的的土地所有者者不拥有水的的所有权和使使用权。根据据传统的沿岸岸所有水权制制度，不具有有沿岸所有水水权的土地所所有者，即使使是需要和合合理使用，由由于不拥有水水权，开渠引引水也是不允允许的。

2、在理理论上，不论论是上游或是是下游，沿岸岸所有水权的的权利是平等等的，不存在在用水的先后后顺利权，但但在实践中，上上游用水总是是先于下游。由由此而引起的的水权纠纷，在在司法实践中中各国根据情情况有所区别别。例如：美美国的法院一一般认为下游游用水者干涉涉上游的合理理用水权利是是不能成立的的。

3、水权权转移。根据据沿岸所有水水权理论，水水权是和土地地所有权联系系在一起的，当当有河流经过过的土地所有有权转移时，水水权也随土地地所有权自动动转移。但是是，如果所有有权转移的土土地仅为原有有土地的一部部分并且不与与河流相邻，那那么，这块土土地并不拥有有沿岸所有水水权。

4、水权权的限制和丧丧失。如果水水权所有者被被证明是不合合理使用水资资源或利用自自己的土地帮帮助别人不合合理使用水资资源，例如给给不拥有沿岸岸所有水权的的人提供开渠渠引水的便利利，那么，该该水权所有者者的权利就会会受到限制甚甚至完全丧失失。

随着社会会经济的发展展和人口的增增长，人类对对水资源的需需求日益曾加加。即使在水水资源丰富的的地区，传统统的沿岸所有有水权制度已已经不能适应应新的情况。例例如，由于沿沿岸所有的限限制，使与河河流不相邻的的工业和城市市的用水也受受到了限制，造造成水资源的的浪费。正是是由于如此，在在司法实践中中沿岸所有水水权制度也发发生了一些改改革和变化。例例如，美国东东部地区仍然然采用沿岸所所有水权制度度，但对非沿沿岸的用水者者实行了许可可证制度。非非沿岸的用水水者通过程序序申请用水，州州政府经过审审查后颁发用用水许可证，用用水许可证中中规定了用水水的条件和限限制以及期限限，按照规定定用水者期满满后可继续申申请用水，违违反规定者撤撤销用水许可可证。这样，用用水许可证制制度就成为沿沿岸所有水权权制度的补充充，有效地解解决了非沿岸岸用水者的用用水问题。

虽然沿岸岸所有水权制制度随着经济济社会的发展展发生了一些些实用性的变变化，但是实实践证明这种种法律制度仅仅仅适用于水水资源丰富的的地区和国家家，对于水资资源短缺的干干旱和半干旱旱地区，沿岸岸所有水权制制度存在着种种种问题。这这样，伴随着着美国对干旱旱的西部地区区的开发，产产生了第二种种基本的水权权理论和水权权法律制度。正正如新经济学学的著名代表表人物诺思所所说：“人们过去作作出的选择决决定了他们现现在可能的选选择”。[3]

二、优优先占用权

优先占用用权的水权理理化和与之相相适应的水权权法律制度源源于19世纪中期美美国西部地区区开发中的用用水实践。[4]众所周知，美美国西部干旱旱少雨，水资资源缺乏，当当时到西部的的拓荒者大部部分从事金矿矿开采和农业业生产，对水水资源的需求求最较大，但但仅有少数人人拥有沿河流流经过的土地地，大部分与与河流相邻的的土地归联邦邦政府所为。为为了在干旱少少雨的地区维维持生产的顺顺利进行，不不拥有与河流流相邻土地所所有权的采矿矿者和农场主主必须在联邦邦政府所有的的土地上开渠渠引水。实践践中产生的问问题使法院无无法按照沿岸岸所有水权的的理论行事，久久而久之，在在司法实践中中法院开始采采用“谁先开渠引引水谁就拥有有水权”的方法来解解决水事纠纷纷，并通过大大量的案例判判决逐步形成成了“占用水权理理论”。

占用水权权理论源于民民法理论中的的占有制度。占占有制度是一一项与所有权权制度和他物物权制度存在在很大区别的的制度：在所所有权制度和和各种他物权权制度中，各各种物权的概概念是逻辑的的起点，法律律在这里总是是先为各种物物权定名称、下下定义，然后后再对它的主主体、客体、内内容及取得方方式、消灭原原因等进行规规定。换言之之，所有权制制度和各种其其他物权制度度的关键是，民民事主体必须须以法定的方方式取得某种种物权后，才才能按照物权权法定的内容容对标的物进进行实际的支支配。而占有有制度的逻辑辑起点正好相相反，关键不不是各种物权权的概念，而而是民事主体体对物的现实实支配，即占占有。占有制制度从推定一一切现实的占占有为适法占占有出发，首首先宣布给占占有以普遍的的法律保护，然然后再根据占占有的不同情情况，对一些些缺乏本权的的占有加以适适当的调整。在在资本主义的的发展史中，占有制度对于维护经济社会秩序，促进商品交换起了重要的作用，因此，自罗马法以来，许多国家的民法都对占有制度有明确而缜密的规定，德国民法典和日本民法典还把占有制度置于物权编的编首。

根据占有有制度的基本本原理，占有有水权理论认认为，河流中中的水资源处处于公共领域域，没有所有有者，因此，谁谁先开渠引水水并对水资源源进行有益使使用，谁就占占有了水资源源的优先使用用权。其基本本原理如下：：

1、占有有水权的获得得不以是否拥拥有与河流相相邻的土地所所有权为根据据，而是以占占有并对水资资源进行有益益使用和河流流有水可用为为标准。

2、占有有水权不是平平等的权利，服服从先占原则则，即谁先开开渠引水，谁谁就拥有了使使用水的优先先权。在干旱旱缺水地区，这这意味着后开开渠引水者水水权的实现依依赖于先引水水者如何使用用和使用多少少水资源。

3、只要要是有益使用用，水资源不不仅可用于家家庭生活用水水，而且可用用于农田灌溉溉、工业和城城市用水等方方面。但用水水者必须就水水量的使用、用用水季节和用用水目的等方方面向水行政政管理部门登登记并以此作作为水权纠纷纷裁定的基础础。

占有水权权理论的实践践，一般认为为源于美国的的西部地区。由由于美国西部部干旱少雨，水水资源的合理理利用成为西西部开发中的的关键问题。在在用水实践中中，法院按照照原有的“沿岸所有”法理无法解解决大量出现现的水权纠纷纷，随着占有有水权理论被被广泛接受和和承认，美国国西部逐渐形形成了优先占占用水权的法法律制度，并并将占有水权权理论应用到到司法实践中中。

三、公共共水权

原始意义义上的公共水水权古已有之之，但现代意意义上的公共共水权理论及及法律制度源源于前苏联的的水管理理论论和实践，我我国目前实行行的也是公共共水权法律制制度。一般认认为，公共水水权理论包括括三个基本原原则：一是所所有权与使用用权分离，即即水资源属国国家所有，但但个人和单位位可以拥有水水资源的使用用权；二是水水资源的开发发和利用必须须服从国家的的经济计划和和发展规划；；三是水资源源配置和水量量的分配一般般是通过行政政手段进行的的。

显然，公公共水权制度度与前两种水水权制度有较较大的区别。沿沿岸所有权和和优先占有权权以私有产权权制度为基础础，注重私有有水权的界定定，目的是为为解决水权纠纠纷提供法律律依据。而公公共水权制度度规定国家是是水资源的所所有权主体，实实际上为将水水资源的使用用纳入国家的的经济计划和和发展规划提提供了法律基基础。

四、新的的趋势——可交易水权权

可交易水水权制度最早早出现在美国国西部的部分分地区，具体体做法是允许许优先占有水水权者在市场场上出售富余余水量，即水水权交易。近近年来，由于于可交易水权权的理论逐渐渐被广泛接受受，越来越多多的国家已经经开始实行可可交易水权制制度，可交易易水权理论和和制度的形成成反映了世界界水资源管理理的新趋势。

可交易水水权制度的产产生和发展是是有其深刻原原因的。二战战以后，世界界经济中的一一个重要现象象是经济快速速增长的同时时伴随着人口口的迅速增长长，而人口的的迅速增长意意味着在人类类对水资源需需求日益增长长的同时人均均水资源占有有量却在减少少，全球水资资源供需矛盾盾日益突出。目目前，随着人人类经济活动动的扩大，在在世界的许多多地区都出现现了水资源短短缺现象，特特别是在干旱旱和半干旱地地区，水资源源短缺已经成成为国民经济济可持续发展展的“瓶颈”，即使是在在水资源较为为富裕的地区区，缺水现象象和由此而引引发的水权纠纠纷也时有发发生。

日益严重重的、普遍发发生的水资源源短缺现象迫迫使人类对资资源的性质重重新认识。传传统观念认为为，水资源是是人类生存之之本，是大自自然赋予人类类的可再生的的、循环往复复川流不息的的自然资源，水水资源不属于于经济物品，不不大量使用也也是一种浪费费。随着水资资源短缺日益益严重和全球球生态环境日日益恶化，人人类对水资源源的认识也发发生了根本性性的变化。在在1992年都柏林召召开的“21世纪水资源源和环境发展展”的国际会议议上，与会代代表取得共识识，即水不仅仅是自然资源源，而且更重重要的是一种种经济物品。1995年世界银行行发言人也再再次重申了水水资源是经济济物品这一重重要观点。

承认水资资源是经济物物品，就意味味着水资源的的配置的使用用必须服从市市场效率原则则，即不仅要要提高水资源源的利用效率率，而且要达达到水资源的的优化配置。正正是在这一方方面，原有的的水权制度存存在着明显的的缺陷。例如如，沿岸所有有权制度强调调水资源的合合理使用；优优先占用权制制度则强调水水资源的有益益使用，但二二者都缺乏引引导提高水资资源配置效率率和使用效率率的制度结构构。而公共水水权制度把水水资源的使用用与计划、规规划联系在一一起，但大量量的事实表明明，在微观层层次上，计划划对资源的配配置效率存在在着明显不足足。因此，为为了提高水资资源的配置效效率和使用效效率，必须寻寻找一种新的的水权制度。由由此导致了实实践中可交易易水权制度的的产生。

可交易水水权的理论可可以追溯到诺诺贝尔经济学学得主，新制制度经济学和和法律经济学学的主要代表表人物科斯关关于市场效率率的思想。1960年科斯在美美国著名的经经济学和法学学杂志《法律律经济学》上上发表了《论论社会成本》一一文，其中关关于市场效率率的思想后来来被概括成“科斯定理”，即如果交交易成本为零零，只要初始始产权的界定定是清楚的，即即使这种界定定在经济上是是低效率的，通通过市场的产产权交易可以以校正这种低低效率并达到到资源的有效效配置。科斯斯定理不仅对对经济科学，而而且对法学和和法律研究都都产生了重要要和深远的影影响。

将“科斯斯定理”应用到水资资源的管理中中，就形成了了可交易水权权制度，即通通过市场的水水权交易提高高水资源的利利用效率和配配置效率。可可交易水权制制度运行取决决于三个重要要环节，即水水权的界定、水水价和水权交交易管理。从从水权的界定定来说看，其其关键是清晰晰、明确。

没有清晰晰的水权界定定，水权交易易是不可能的的。水权的界界定不仅包括括水资源的所所有权、使用用权，更重要要的是水使用用量权，因为为在各国的实实践中，水权权交易主要指指的是水使用用量权的交易易，通过水量量的确定，使使节约用水的的人有富余的的水量卖出，需需要用水的人人有水可买，引引导人们节约约用水，提高高水资源的使使用效率。水水权的界定是是一个复杂的的过程，在这这个过程中，政政府的作用是是至关重要的的，特别是在在水权界定不不清，实行公公共水权制度度的国家，政政府在界定水水权中的作用用就更加明显显。

承认水资资源是经济物物品，水就必必须有价格。正正如英国皇家家学会会员艾艾伦科特雷尔尔教授指出：：“无论什么样样的社会形式式，都必须承承认有限的、会会枯竭的自然然资源都有价价值。因此必必须从这样或或那样的形式式给资源制定定价格，以便便限制消耗和和给予保护和和关心”。[5]确定价格的的基本原则是是，水价不仅仅要反映水资资源的开发成成本，更重要要的是反映水水资源的稀缺缺程度。因为为只有能反映映水资源的稀稀缺程度的水水价才能起到到刺激节约水水的激励作用用，引导水资资源从效率低低的地区流向向效率高的地地区，从而提提高水资源的的整体配置效效率。

在清晰界界定水权和形形成水价的基基础上，要使使水权交易得得以正常进行行，政府还必必须加强对水水资源市场的的管理，其目目的是为了规规范水资源市市场的交易行行为，降低交交易成本。这这主要包括三三个方面的内内容：一是建建立健全水资资源市场交易易法规，为水水权的清晰界界定和水权交交易提供法律律基础；二是是制定水资源源市场交易规规则，使水权权交易有序进进行；三是成成立全流域水水管理机构，以以水权管理为为核心，组织织水权交易，对对水权交易进进行监督并实实行申报制度度和登记制度度等。

通过以上上分析我们不不难得知，可可交易水权制制度实际上是是一种政府和和市场相结合合的水资源管管理制度，即即政府为水权权交易提供一一个清晰、明明确的法律框框架和法律环环境，而把提提高水资源的的使用效率和和配置效率留留给市场去解解决。这样做做不仅避免了了水资源利用用中的“市场失灵”和“政府失灵”，而且发挥挥了市场和政政府各自的比比较优势，是是一种比较成成熟和可行的的水权制度，确确实起到了节节约用水和优优化水资源配配置的作用，因因此可以说，可可交易水权制制度代表了水水资源管理的的发展方向。

我国现行行水权制度是是一种计划配配置水资源的的公共水权制制度，从法律律安排看，中中国水资源没没有私水，都都是公水，政政府借助法律律和其强大的的权威对水资资源的利用进进行规划、安安排、实施，控控制了水资源源的供给与配配置。特别是是中国长期实实行计划经济济，法律禁止止水资源交易易，这在客观观上已经摒弃弃了水资源市市场供给的机机会。因而“中国水权的的发育显得特特别慢，成为为中国现行自自然资源法中中体现计划经经济思路，特特别是政府供供给自然资源源思路最为充充分的制度安安排”。[6]因此，以上上对水权理论论和水权法律律制度的比较较分析，对构构建适合我国国国情的水权权制度有着重重要的意义：：

第一、水水权理论的形形成和发展来来自于人类对对水资源使用用和管理的实实践，在实践践中形成的理理论又构成了了现存水权法法律制度的基基础，因此，加加强对水权理理论的研究对对建立有中国国特色的水权权法律制度具具有十分重要要的意义。

第二、从从沿岸所有到到可交易水权权制度说明水水权法律制度度的变迁是一一个随着经济济发展变化的的演讲过程。经经济发展中水水资源供需状状况的改变导导致水权法律律制度的变迁迁，而水权法法律制度的变变迁又为人类类开发利用水水资源提供了了新的发展空空间。

第三、水水权法律制度度变迁的主线线是提高水资资源的配置效效率和使用效效率。沿岸所所有水权制度度将水资源的的使用与此同同时沿岸土地地所有权联系系在一起，限限制了非沿岸岸土地所有者者的用水权利利，在水资源源丰富地区造造成水资源的的浪费。优先先占用水权制制度虽然弥补补了沿岸所有有水权制度的的缺陷，但重重点是强调水水资源的有益益使用和用