合同法试题上学期

协议法试题名词解释1、格式协议格式协议，也称定式协议、标准协议、附从协议。在我国有的学者称之为标准协议，有的则称之为附从协议者或定式协议，《中华人民共和国消费者权益保护法》将其称之为格式协议。在一般的概念中，格式协议指所有由格式条款组成的协议，只有部分是以格式条款的形式反映出来的，则称之为普通协议中的格式条款。《协议法》第39条“格式条款是当事人为反复使用而预先拟订并在订立协议时未与对方协商的条款”,也有学者定义为“一方当事人或者政府部门、社会团队预先拟订或印制成固定格式以供使用的条款”。2、违约责任违约责任是违反协议的民事责任的简称，是指协议当事人一方不履行协议义务或履行协议义务不符合协议约定所应承担的民事责任。民法通则第111条、协议法第107条对违约责任均做了概括性规定。3、效力待定协议效力待定协议所谓效力待定协议，是指协议虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生，尚未拟定，一般须经有权人表达认可才干生效。4、承诺依据《协议法》第二十一条的规定，承诺是受要约人批准要约的意思表达。即受约人批准接受要约的所有条件而与要约人成立协议。承诺应当以告知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表白可以通过行为作出承诺的除外。承诺的法律效力在于，承诺一经作出，并送达要约人，协议即告成立，要约人不得加以拒绝。承诺在国际贸易中，也称“接受”或“收盘”。二、简答题缔约过失责任的特点及补偿范围特点：只能产生于缔约过程之中；是对依诚实信用原则所负的先协议义务的违反；是导致别人信赖利益损失所负的损害补偿责任；是一种填补性的民事责任。缔约过失责任的补偿范围固有利益补偿范围固有利益是协议法和侵权法共同保护的对象，它与正在缔结的协议自身无关，它是相对独立的。固有利益若受到侵害，即使协议成立并得到履行也无法恢复，因而必须通过缔约过失责任来予以救济。固有利益的损害在缔约过失责任中重要是于缔约之际未尽保护义务而致相对方人身权、财产权的损害，应由加害人承担全额补偿责任，不存在是否以履行利益为最高限额问题。固有利益补偿范围重要指补偿身体、健康、生命丧失等的损害或损失。基本内容一般应涉及：医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补贴费和必要的营养费等的补偿。此外致残的还应涉及残疾人生活补偿补贴费、残疾用品费损失、被扶养人扶养来源丧失的损失等补偿，致死的还应涉及丧葬费的损失，死者生前扶养的人扶养来源丧失的损失等补偿。有人提出固有利益是否涉及精神利益的问题,笔者认为固有利益不应涉及精神利益,由于在缔约过失责任中，精神损害补偿难以拟定，法律亦无明文规定，且缔约过失责任的本质是对信赖利益的保护，倘若缔约过失责任涉及了精神损害补偿，无疑过度扩大了合用范围，加重了过错方的责任，不利于交易的进行。故就固有利益损失中的人身损失而言，不应涉及精神损害补偿，而限于对身体健康导致的损害补偿。信赖利益的补偿范围信赖利益的损失涉及直接损失和间接损失，而直接损失重要涉及：1.缔约费用，如为了订约而赴实地考察所支付的合理费用；2.准备履约和实际履约所支付的费用，如运送标的物至购买方所支付的合理费用；3.因缔约过失导致协议无效、被变更或被撤消所导致的实际损失；4.因身体受到伤害所支付的医疗费等协议费用；5.因支出缔约费用或准备履约和实际履行支出费用所失去的利息等。间接损失重要涉及：1.因信赖协议有效成立而放弃的获利机会损失，亦即丧失与第三人签订协议机会所蒙受的损失；2.利润损失，即无过错方在现有条件下从事正常经营活动所获得的利润损失；3.因身体受到伤害而减少的误工收入；4.其他可得利益损失。并且笔者赞同对损失补偿的范围作出更为具体的限制，即补偿的上限不得超过缔约非过错方在订立协议时应当预见的因协议不成立或被撤消也许给对方导致的损失，同时也不能超过协议成立及履行后所能获得的利益。由于我国协议法没有对缔约过失责任的损害补偿范围作出明确的规定，有待在以后的立法中予以改善。论述题试论述违约责任与侵权责任的竞合概念违约责任是违反协议的民事责任的简称，是指协议当事人一方不履行协议义务或履行协议义务不符合协议约定所应承担的民事责任，即一方承担违约责任，需双方有协议存在为前提条件。侵权行为责任是民事主体违反民事义务，侵害别人合法的民事权益，依法应承担法律责任的行为。构成要件违约责任的构成要件是：1、有违约行为；2、无免责事由。侵权责任的构成要件是：1、行为的违法性；2、损害事实的存在。3、因果关系；4、行为人主观有过错。两者比较（1）归责原则的区别。根据我国侵权法理论实践，对侵权责任采用了过错责任、严格责任和公平责任原则，即采用了多种归责原则，根据不同的情况采用相应的归责原则。而在违约责任的认定，根据我国现行《协议法》的有关规定，通说是认为采用严格责任，即只要行为人有违约行为，且没有法定或约定的抗辩事由，就应当承担违约责任。（2）举证责任不同。依一般举证法则，侵权行为的被害人应证明行为人的过失，即侵权责任一般由被害人承担举证责任。这一举证责任关系甚为重大。被害人往往因不能举证而无法获得补偿。但在违约行为中，债权人无须证明债务人之故意过失，而只须证明债权的存在及损害便足够。债权人证明此两点请求补偿时，债务人除主线否认未履行而证明其已履行外，应证明不可归责于自己之事由，方得免责。（3）责任构成要件不同。在侵权责任中，损害事实是侵权补偿责任成立的前提条件，无损害事实便无侵权责任。在违约责任中，行为人只要实行了违约行为且不具有有效的抗辩事由，就应承担违约责任。（4）免责条件不同。在违约责任中，法定的免责条件仅限于不可抗力，但当事人可事先预定免责条款和不可抗力的具体范围。在侵权责任中，当事人虽然难以事先约定免责条款和不可抗力的具体范围，但法定的免责条件不限于不可抗力，还涉及意外事件、第三人的行为、合法防卫、紧急避险等。（5）责任形式不同。违约责任涉及了补偿、违约金、定金、实际履行等责任形式，损害补偿也可以由当事人事先约定。而侵权责任的重要形式是损害补偿，此种补偿不得由当事人事先约定。（6）损害补偿的范围不同。违约责任的损害补偿重要是财产损失的补偿，不涉及对精神伤害的补偿，补偿原则为：①完全补偿原则；②合理预见原则；③减轻损失原则。而对于侵权责任来说，损害补偿不仅涉及财产损失的补偿，并且涉及精神损害的补偿，所以其补偿范围更广。（7）对第三人的责任不同。在违约责任中假如因第三人的过错导致协议债务不能履行，债务人一方面应对债权人负责，然后再向第三人追偿，即承担债的相对责任。而在侵权责任中，贯彻了自己对自己行为负责的原则，行为人仅对因自己的过错致别人损害的后果负责，即承担债的绝对责任。（8）管辖法院的不同。在违约责任的纠纷中，一般由被告所在地或协议履行地法院管辖。而在侵权责任的纠纷中，一般由被告所在地或侵权行为地法院管辖。侵权行为地涉及侵权行为实行地和侵权结果发生地。违约责任与侵权责任的竞合发生违约责任和侵权责任的竞合,一方面负责人和权利人之间存在协议关系，是在协议履行中，因一方当事人的违约行为侵害了对方人身权或财产权。假如当事人之间不存在协议关系，则发生侵权责任而不发生违约责任，不存在违约责任和侵权责任竞合。另一方面，在存有协议关系情况下，当事人一方违约、侵害了对方人身权益或财产权益，被侵害的权益须有其他法律法规予以调整和规范，若无其他法律法规予以调整和规范，则仅发生违约责任而不发生侵权责任，不存在违约责任和侵权责任竞合。在协议履行过程中，引起人身权利或财产权利受到侵害的违约行为，若同时也符合侵权行为特性，权利人既可依据协议及《协议法》追究对方当事人的违约责任，也可以依据协议和其他法律法规而直接追究对方当事人的侵权责任。这种存在权利人有两种可供选择的情况，在学理上称为权利的竞合。在违约责任和侵权责任竞合的情况下或者说在权利出现竞合的情况下，法律规定一般只允许权利人选择一种请求权来实行权利救济。并且这一选择权仅属权利人所有，被告或人民法院均无选择权。相关法条：第一百二十二条【违约责任与侵权责任的竞合】第一百二十二条因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法规定其承担违约责任或者依照其他法律规定其承担侵权责任。本条规定既是在违约责任和侵权责任出现竞合的情况下，权利人实行权利救济时行使请求权选择的法律依据。法条解释：违约责任与侵权责任竞合是民法界议论的热点课题，如何解决责任竞合，多数意见是允许受害人单一选择请求权的主张，认为受害人要么请求侵害人承担违约的民事责任，要么承担侵权的民事责任，两者只能择一，不得行使两个请求权。违约责任与侵权责任竞合，是说债务人的违法行为，既符合违约要件，又符合侵权要件，导致违约责任与侵权责任一并产生，又违约责任引发债权人索赔的请求权，侵权责任也引发债权人索赔的请求权，两个请求权有重迭之处，形成请求权的竟合。假如允许债权人不受限制地行使两个请求权，就会导致债务人因请求权的重迭而承担双重民事责任，导致不公。按照本条的规定，违约责任与侵权责任竞合的，受损害人可以选择违约责任或者侵权责任请求对方承担。我国法律对责任竞合的解决《中华人民共和国协议法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法规定其承担违约责任或者依照其他法律规定其承担侵权责任。”这一规定，从立法上明示了我国认可违约责任与侵权责任的竞合，并赋予当事人选择诉讼的权利。违约责任与侵权责任是民法通则规定的两种责任形式，它们的竞合体现着当事人对竞合的责任要作出选择。然而，因这两种责任在构成要件、举证责任、补偿范围、诉讼时效、责任形式以及对第三人的责任、诉讼管辖等诸方面均不相同，因此责任的选择异常重要。责任的选择不同导致不同的法律后果，严重影响对受害人利益的保护和对不法行为人的制裁，关系到设立责任竞合制度目的能否实现的大问题。受害方当事人究竟如何对的选择呢？笔者认为，在责任选择上，应坚持三个原则：一，充足尊重受害人自由选择的原则。我国协议法没有明文限制当事人的选择权，说明法律允许受害人能针对个案的具体情况自由选择对其更有利而对加害人不利的方式提起诉讼和请求。当然，允许受害人选择请求权，并非法律完全放任当事人任意选择，对于法律规范或合法的约定业已明确限定成立责任竞合的违约行为，则限制当事人选择。如因不法行为导致受害人人身伤亡和精神损失，当事人虽有协议关系，仍应按侵权责任而不能选择按协议责任解决。二、选择权的相对性原则。当事人选择有助于己的方式提起诉讼，并不是指受害人对于一种违约行为，在责任竞合时，一律只能选择一种请求权作为诉由而提起诉讼。诚然各国法律均排斥了“请求权竞合说”关于受害人可以实现二次请求权的主张，认为受害人只能实现一项请求权，加害人不能负双重民事责任。但笔者看来，这种观点是仅限某一违约行为致某一个权利损害的情形，是相对于某一个权利损害而言，而非指违约行为导致多个权利损害情况下，当事人也只能选择一个请求而提起诉讼。例如某一违约行为导致另一方当事人物质损害和精神损害，其中对于物质损害，当事人合用违约责任更有利的，而当事人只能选择一项请求权提起诉讼的话，那么当事人一旦选择违约责任，其精神损害就得不到补偿，这就达不到保护受害人、制裁违法的目的，显然违反了允许责任竞合和选择请求权制度设立的宗旨。三、选择权司法确认一次的原则。受害人基于双重违法行为而产生的两个请求权，在其中任何一个请求权未能实现时（其因素也许是已过诉讼时效或败诉等），多数人认为当事人仍可基于另一请求权提起诉讼。笔者对此不敢苟同。这种观点有诸多不妥：1、导致同一案件反复审理，人为地扩大了诉讼成本，损害了诉讼当事人合法权益；2、法院就查清的事实先后作出不同的评断，不仅失去了法律严厉性，损害了法院的声誉，也易产生案件反复解决不合法之嫌，并易使对方当事人产生司法不公的心理；3、不利于增强起诉方的诉讼责任心，因该种观点实质上给了当事人两次诉请机会，使当事人产生诉讼成败无所谓思想，极易助长当事人诉讼责任心不强而胡乱选择，这无益于当事人恰本地认真选择请求权，维护自身合法权益，并从某种意义上，还说明该种观点极易使法律规定责任竞合制度事实上落空。基于此，笔者建议，从法律上肯定当事人选择权确认一次制度，不管当事人对某一被侵害的权利所实行的任何一种请求权满意与否，另一个请求权归于消灭。案例分析2023年12月，周某、万某各出资3万元购得一辆二手车，共同从事长途货品运送。2023年2月，周某驾驶该车外出联系业务时，碰到吕某，吕某表达乐意出资人民币8万元购买此车，周某随即将车卖给了吕某，并办理了过户手续，事后，周某把卖车一事告知万某、万某规定分得一半款项。吕某买到此车后，于同年年终又将这辆汽车以人民币9万元卖给章某。二人约定，买卖协议签订时，卡车即归章某所有，章某租车给吕某使用，租期为1年，租金人民币1万元，二人签定协议后，办理了登记过户手续。章某把车租赁给吕某使用期间，吕某因缺少资金向银行贷款人民币5万元，把承租的汽车作为抵押物，设定了抵押，双方签订了抵押协议，但没有进行抵押登记。次年11月章某把该车以人民币10万元的价格卖给了钱某。12月章某以租期届满为由，规定吕某归还卡车，吕某得知章某把车卖给钱某，遂不愿归还卡车，主张以