论我国刑法中渎职罪的主体

论我国刑法中渎职罪的主体论我国刑法中渎职罪的主体深圳市福田区人民检察院内容摘要：我国刑法中渎职罪的主体为国家机关工作人员，然而对“国家机关工作人员”的范围存在众多争议，虽然相关的立法解释和司法解释相继出台，但是并没能很好的解决渎职罪主体认定中的疑难问题。本文结合立法沿革、相关司法解释和实践情况对渎职罪主体的认定进行了具体分析，并指出目前刑法关于该罪主体规定的不足之处，提出了修改建议。

关键词：国家机关工作人员

身份说

职能说

国家工作人员

一、渎职罪的主体范围

（一）国家机关工作人员的概念

我国刑法中渎职罪的主体是“国家机关工作人然而，从我国的实际情况来看，行使国家管理社会公共事务职能的组织并不止这四类机关。如果把国家机关的范围限定在这四类机关，与我国的实际情况不符。除上述机关外，中国共产党机关和人民政协机关在我国的政治和社会生活中具有重要作用，行使一定的公共管理、组织、协调职能，也应属于国家机关。在我国，中国共产党是执政党，各民主党派是参政党，各级人民政协是参政议政机构，这些机构的经费来自国家财政拨款，组成人员在编制、福利待遇等方面和上述国家机构完全相同，而且这些机构及其成员也行使着国家管理职能，应该属于刑法中所说的“国家机关”。[2]因此，在这些机关中从事公务的人员也是国家机关工作人员。应该注意的是，我国的人大代表、政协委员并不都是专职人员，多数兼有其他工作，因此对他们的身份认定要根据具体情况区别对待。当人大代表和政协委员从事不属于人大和政协的职能工作时，依其实际工作性质具体认定；当人大代表和政协委员从事属于人大和政协的职能工作，以人大代表和政协委员的身份从事相关活动时，应以国家机关工作人员认定。通常这种工作发生在人大或政协例会期间或者经人大、政协委托完成某项属于人大、政协职能的特定任务时。另外，在我国，民主党派一般通过政协来实现对国家事务的监督和管理，因此，民主党派成员本身并不属于国家机关工作人员。[3]

2、何为从事公务

在国家机关中工作的人员不一定就是国家机关工作人员，他还必须是在国家机关中从事公务。公务关系到多数人或不特定人的利益，与私务相对。国家机关工作人员具有双重身份，既承担公职，又是普通公民，当他从事私务时，身份就不是国家机关工作人员，不可能因私务行为构成渎职罪。另外，公务还具有“裁量、判断、决定性质”，[4]这又和劳务相区别。劳务是一种面向社会的劳动服务，它不具有管理性质。国家机关中从事劳务性工作的人员，如司机、炊事员、清洁工等勤杂人员就不属于国家机关工作人员。

国家公务具有以下特征：1、国家代表性。即这种活动是代表国家进行的，其活动过程对国家负责，其后果也由国家承担。2、管理性。这是国家公务行为的本质特征。管理的方式包括计划、领导、指挥、决定、执行、监督等。3、国家强制性。国家公务以国家强制力贯彻其行为过程、保证其后果的实现。4、合法性。从事国家公务的范围必须具有宪法和法律上的依据，并且履行国家公务的行为需要符合法定程序。从事公务也就是代表国家意志，行使国家权力，实行国家管理，实现国家职能的活动。[5]

综上所述，国家机关工作人员就是指在国家各级权力机关、行政机关、司法机关、军事机关以及中国共产党机关、人民政协机关中履行一定职责、代表国家对公共事务行使管理、组织、协调职责的人。

（二）国家机关工作人员认定中的疑点问题

以上给出了国家机关工作人员的定义，但是在现实中，国家机关工作人员的身份并不是一目了然的，还存在一些错综复杂的情况：

1、在非国家机关中从事公务的人员是否算国家工作人员？

在以下特殊情况下，认定国家机关工作人员的身份存在困难：（1）一些享有行政职能的社会团体，如妇联的性质如何确定。《中华全国妇女联合会章程》开宗明义地指出“中华全国妇女联合会是全国各族各界妇女在中国共产党领导下为争取进一步解放而联合起来的社会群众团体”，这说明妇联不是国家机关，而是一种社会团体。但是妇联根据《中华人民共和国妇女权益保障法》的授权而行使一定的行政职能，而且妇联的行政经费、业务活动和事业发展经费，主要由政府拨款，列入各级财政预算。（2）虽然是事业单位，但是隶属于国家机关，行使一定的政府行政管理职能。如物价局下辖的物价检查所属事业编制，但是其物价检查人员依法可以行使价格监督检查和处理价格违法行为的职权。再如，卫生局下辖卫生防疫站也是事业单位，但是它具有疾病预防控制、卫生监督等职能。（3）我国还有一些非国家机关所设的具有国家机关性质的机构。比如，铁路、林业、农垦、油田等系统内部设立的公安机关、人民检察院、人民法院、监察机关，它们都属于企业编制，经费来自于本系统、企业自身的经营收入，在这些机关中从事公务的人员享受的福利待遇也是企业性质的。（4）我国专利局、气象局、地震局、科学院等单位，虽然属于事业单位，但我国法律、法规明文规定了它们的行政管理职权，它们依法行使在相关行业的行政管理职能。这四类单位中从事公务的人员能否视为国家机关工作人员呢？

2、在国家机关中从事公务，但是没有正式编制的人，是否国家机关工作人员？

我国的人事制度中，只有列入了正式干部编制，由国家财政预算拨款的人员才是“国家干部”，但是在实际生活中，很多国家机关都有无正式编制的工作人员，如委托、聘用、借用的人员。他们和正式编制的人员从事同样的工作，行使一样的职权。关于这类人员能否算国家机关工作人员，存在着两种观点，即“身份说”和“职能说”。“身份说”认为国家机关工作人员必须是经组织、人事部门正式录用备案的在国家机关中工作的干部，这一身份是其拥有特定职责、职权的前提。这种观点在一定程度上防止了将国家机关工作人员的范围扩大化。但是随着我国政治体制改革的不断深入，各机关都要求人员精简，国家机关编制被严格控制，很多在国家机关工作多年的人员都没有正式编制，而是占用事业编制，或是实行聘用制。以传统的人事制度观念来衡量刑法中的主体问题，容易形成打击不力和执法不平衡的局面。“职能说”认为行为人不一定要具备正式身份，只要是以国家机关名义行使了职权的，就可视为国家机关工作人员。这种说法把握了国家工作人员的本质特征，有利于打击犯罪，比较符合我国当前打击犯罪的实际需要。[6]两种观点如何取舍，还要结合立法和司法实践的情况来确定。

要解答以上问题，首先要对目前的相关立法解释和司法解释有一个全面的了解。2002年12月28日第九届全国人大常务委员会第三十一次会议通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》把“国家机关工作人员”定义为“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员”。2000年5月4日最高人民检察院《关于财政所所长是否适用国家机关工作人员的批复》：“对于属行政执法事业单位的财政所中按国家机关在编干部管理的工作人员，在履行政府行政公务活动中，滥用职权或玩忽职守构成犯罪的，应以国家机关工作人员论。”2000年10月9日最高人民检察院《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》：“依据刑法第九十三条第二款的规定，合同制民警在依法执行公务期间，属其他依照法律从事公务的人员，应以国家机关工作人员论。对合同制民警在依法执行公务活动中的玩忽职守行为，符合刑法第三百九十七条规定的玩忽职守罪构成条件的，依法以玩忽职守罪追究刑事责任。”2000年10月31日最高人民检察院《关于属工人编制的乡（镇）工商所所长能否依照刑法第三百九十七条的规定追究刑事责任问题的批复》：“根据刑法第九十三条第二款的规定，经人事部门任命，但为工人编制的乡（镇）工商所所长，依法履行工商行政管理职责时，属其他依照法律从事公务的人员，应以国家机关工作人员论。如果玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，可适用刑法第三百九十七条的规定，以玩忽职守罪追究刑事责任。”2002年4月24日最高人民检察院《关于企业事业单位的公安机构在机构改革过程中其工作人员能否构成渎职侵权主体问题的批复》：“企业事业单位的公安机构在机构改革过程中虽尚未列入公安机关建制，其工作人员在行使侦查职责时，实施渎职侵权行为的，可以成为渎职侵权犯罪的主体。”2000年4月30日最高人民检察院《对〈关于中国证监会主体认定的请示〉的答复》：“中国证券监督管理委员会为国务院直属事业单位，是全国证券期货市场的主管部门。其主要职责是统一管理证券期货市场，按规定对证券期货监管机构实行垂直领导，所以，它是具有行政职责的事业单位。据此，北京证券监督管理委员会干部应视同为国家机关工作人员。”2000年9月28日最高人民检察院《对〈关于中国保险监督管理委员会主体认定的请示〉的答复》：“中国保险监督管理委员会为国务院直属事业单位，是全国商业保险的主管部门。根据国务院授权履行行政管理职能，依法对全国保险市场实行集中统一的监督管理，对中国保险监督委员会的派出机构实行垂直领导。所以，对于中国保险监督委员会可参照对国家机关的办法管理。据此，中国保险监督委员会干部应视同为国家机关工作人员。”

从上述立法解释和司法解释的内容来看，对于国家机关工作人员身份的认定是依其实际所承担的职责确定的，即采取了“职能说”而非“身份说”。根据这些立法、司法解释，可得出如下结论：

第一，前面提到的四类单位虽然不是国家机关，但是这些单位依照法律行使国家管理职权，或者受上级国家机关委托代表国家机关行使职权。因此在其中从事公务的人员属于国家机关工作人员。2005年安徽泗县疫苗事件中被追究刑事责任的三名被告人就是在非国家机关中从事公务的人员。2005年6月初，为了给所里增加收入，泗县大庄镇卫生防疫保健所所长侯华锋经大庄镇医院院长兼防保所第一所长周世明同意，决定对辖区内的学生集体接种甲肝疫苗，并由该所防疫员周世凯从一不具备经销疫苗资质的个体药贩张鹏处购回无疫苗检验机构签发的生物制品检验合格证和审核批准证或复印件的甲肝疫苗。疫苗购回后，在未按规定向县政府报批的情况下，侯华锋、周世凯组织多名不具备接种疫苗资质的乡村医生，到辖区内19所学校为2444名学生集体接种甲肝疫苗。结果造成311名学生出现群体性心因反应症状住院治疗，事件造成了极为恶劣的社会影响。法院最后以滥用职权罪对三被告判处了刑罚。此案中，三被告工作的镇卫生防疫保健所并不是国家机关，但是他们属于在“受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员”，因此属于国家机关工作人员。

第二，国家机关中没有正式编制的人员，只要是依法执行公务，也属于国家机关工作人员。这一点被立法解释所认可，上述关于合同制民警和工人编制的乡（镇）工商所所长身份的司法解释也持相同的态度。

二、我国刑法关于渎职罪主体规定存在的问题

我国刑法和司法解释关于渎职罪主体的规定存在一些问题，需要进行修正。这些问题包括：

（一）概念混乱

刑法中关于主体的规定有“国家工作人员”、“国家机关工作人员”两个不同的概念。但是刑法第93条只规定了“国家工作人员”的概念，没有规定“国家机关工作人员”，在一定程度上造成了理解上的混乱。一般理解，国家机关工作人员就是在国家机关从事公务的人员，而刑法第93条第一款规定“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员”。第2款规定“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”既然是“以国家工作人员论”，就是说他们本来不是国家工作人员，只是因为刑法中的某种目的将其视为国家工作人员，真正纯粹的国家工作人员只是第1款规定的“国家机关中从事公务的人员”。这样一来，国家工作人员和国家机关工作人员就成了同一概念。由此，可得出以下结论：可以国家工作人员论的人，也就能以国家机关工作人员论。前面提到的最高人民检察院2000年10月9日和2000年10月31日两个司法解释也的确是这样做的，把“其他依照法律从事公务的人员”以国家机关工作人员论。这很容易使人认为国家机关工作人员就是国家工作人员，那么第93条第2款规定的人员也能按渎职罪定罪处罚。但是这和立法原意似乎是不相符的，刑法既然使用了“国家工作人员”和“国家机关工作人员”两个概念，应该就是为了把两者区分开，否则没有必要多此一举。这点在刑法第406条和第167条中也有反映。同样是在签订、履行合同过程中因严重不负责任被诈骗，“国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员”构成第167条规定的签订、履行合同失职被骗罪，而国家机关工作人员构成第406条规定的国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪。立法者想要将“国家机关工作人员”和“国家工作人员”区分开来，但是只规定了“国家工作人员”的概念，未规定“国家机关工作人员”的概念，而且其对“国家工作人员”含义的表述使二者的概念难以区分，加上相关司法解释中也将二者混为一谈，可见目前我国刑法中关于“国家机关工作人员”、“国家工作人员”的概念在逻辑上是多么的混乱。

（二）主体范围过小

实际上，严格意义上的国家机关仅有国家各级权力机关、行政机关、司法机关、军事机关。国外刑法中的渎职类犯罪主体一般不包括政党组织的工作人员。在我国，尽管中国共产党的机关在宪法上没有列入国家机构的体系，但其又不同于一般团体。作为中国的执政党和领导国家的政治力量，一切国家机关都必须接受和服从中国共产党的领导。党委机关是否能正确行使自己的权力和履行自己职责，对国家机关工作的成败有着直接甚至是决定性的作用。正是在这个意义上，把党的各级机关的工作人员视为国家机关工作人员。政协机关也是如此，虽然不是严格意义的国家机关，但是由于它在我国政治生活中的特殊地位和作用，将政协机关的工作人员视为国家机关工作人员。[7]而刑法中使用“国家机关工作人员”一词，实际上把中国共产党和政协机关排除在外。97年刑法把渎职罪的主体由“国家工作人员”改为“国家机关工作人员”，使得许多以往可以依法追究刑事责任的国家工作人员渎职犯罪行为被排除在刑法规定之外。这严重脱离了我国的社会现实和查处渎职犯罪的司法实践。例如，现实中很多玩忽职守等渎职行为发生在生产、流通等经济领域，将国有企业事业单位的工作人员从渎职犯罪主体范围中剔除，就使法律规定的针对性大为减弱，并进而降低了渎职犯罪的法律适用效果。由于本罪的主体范围过小，使得实践中检察机关立案侦查的渎职犯罪案件数量大幅度减少。根据湖南省检察院统计，1997年湖南省各级检察院共立案查处渎职案件351件、409人，1997年10月1日新刑法实施以后，因主体为非国家机关工作人员而撤案44件、58人；不起诉22件、27人。[8]据江苏省检察机关数据统计，1999年至2002年共查办玩忽职守案件85件，而仅2002年查办的57件案件就造成国家公共财产损失达2.6亿元。平均每起案件造成的损失达460余万元，共造成死亡7人，重伤3人。而未立案侦查的玩忽职守案件与之基本持平，即53件，造成损失近2亿元。然而这些案件因无法可依，只能使部分损失追回，案件责任者无法追究。[9]全国人大常委会1999年12月25日通过的《刑法修正案》第2条对刑法第168条进行了修改，专门规定了国有公司、企业人员失职罪，将以国家工作人员论的国有公司、企业的人员严重不负责任，造成重大损失的行为纳入刑法打击的范围内。这是立法者对立法漏洞的一个补救措施。

（三）法律规定和司法解释等存在矛盾和问题

第一，司法解释的不合理。将国家机关工作人员的范围严格限定为“在国家机关中从事公务的人员”，与实际情况严重不符，会放纵犯罪，因此立法和司法解释对国家机关工作人员的范围作了扩大解释。这些解释虽然符合打击犯罪的实际需要，但若探究理论根据，则经不起推敲。2002年全国人大常委会通过的立法解释虽然扩大了国家机关工作人员的范围，但这种扩张性解释是否符合“国家机关工作人员”的语义范围，还值得探讨。前文中提到的最高人民检察院2000年10月9日和2000年10月31日两个司法解释把“其他依照法律从事公务的人员”以国家机关工作人员论，这把国家工作人员和国家机关工作人员混为一谈，而国家工作人员应该是包括国家机关工作人员和以国家工作人员论的两类人员的。这两个《批复》的精神尽管正确，但在解释根据上却值得商榷，有违背罪刑法定原则的嫌疑。

第二，刑法、刑诉法的不统一。《刑事诉讼法》第18条第2款规定：“国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查。”该条规定清楚地表明，渎职案件的主体是国家工作人员，侵权案件的主体是国家机关工作人员。但是刑法中规定的渎职犯罪的主体是国家机关工作人员，两者存在矛盾。1998年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会联合作出的《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法〉实施中若干问题的规定》中也注意到了这个问题，特别指出“修订后的刑法已将渎职罪的主体修改为国家机关工作人员。根据这一修改，人民检察院管辖的‘渎职犯罪’，是指刑法分则第九章规定的渎职罪。”

第三，附属刑法中规定了国家工作人员渎职构成犯罪追究刑事责任的情况。如《防震减灾法》第47条“国家工作人员在防震减灾工作中滥用职权，玩忽职守，徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这里提到的主体是国家工作人员。再如，《劳动法》第103条规定“劳动行政部门或者有关部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这里的有关部门就包括了非国家机关工作人员。类似规定不再一一列举。这些附属刑法的规定与刑法典不协调。

三、渎职罪主体应为国家工作人员

鉴于以上存在的问题，把渎职罪的主体规定为“国家机关工作人员”不合适，应予以修正。新刑法第9章将渎职罪的主体限定为“国家机关工作人员”，主要的理由是只有国家机关工作人员才有“职”可渎，企事业单位人员的经营管理活动无“职”可渎。但是这一立法理由“是不顾我国社会现实的、纯学术的概念游戏，渎职罪本质是侵犯公共财产、国家和人民的利益。在此意义上，国家机关工作人员的渎职行为与国家工作人员的渎职行为社会危害性没有什么本质区别，因为国家工作人员的渎职行为侵犯的也是公共财产、国家和人民利益。这正如刑法第8章所规定的贪污贿赂罪并没有将国家机关工作人员与国家工作人员分开，是由于国家机关工作人员与国家工作人员贪污贿赂犯罪的社会危害性没有什么本质的不同。”[10]目前的立法解释、司法解释虽然在一定程度上弥补了这一缺陷，但是解释存在的根据值得怀疑。因此，关于本罪的主体问题，不应该仅仅通过解释来修修补补，最好能在立法上进行修正。

（一）国外（地区）的立法

我国大陆以外地区及国家刑法中对渎职犯罪主体大都规定为“公务员”，并且详细规定了公务员的定义及范围，一般包括行政公务人员、司法公务人员、立法公务人员、军职人员，有些还包括仲裁人员。[11]各国对公务员的范围规定虽然不太一致，但范围都比较宽广。首先，对公务员的理解主要看其是否“从事公务”，而不一定要在国家机关中。如德国刑法中把“非公职人员但在官方或其他机构从事公务的人员，或在为官方或其他机构执行公务的社团或其团体、企事业单位从事公务的人员。”规定为“特别从事公务的人员”。澳门地区刑法明确规定，公营企业、公共资本企业、公共资本占多数出资额之企业，以及公共事业之特许企业或以专营制度经营业务之公司等之行政管理机关、监察机关或者其他性质之机关之据位人，以及该等企业或公司之工作人员，等同于公务员。其次，受委托从事公务的人员也可以成为渎职犯罪主体，如意大利刑法中“受委托从事公共服务的人员系指以任何名义提供公共服务的人员”。最后，主体身份的合法性不影响其犯罪主体的成立。如新加坡刑法规定，不论是否由政府任命，均为公务员，出现“公务员”一词时，都应当被理解为某人处于实际行使公务员职责的情况之中，而不管其行使公务职责是否存在着法律上的欠缺。印度刑法也有类似的规定[12]。

（二）我国应采取的做法

和国外宽泛的公务员范围相比，我国刑法把渎职罪主体由“国家工作人员”改为“国家机关工作人员”，范围过窄。我国的公务员指“依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政