建设工程勘察设计风险与防范管理

主讲人：郭家汉北京市金洋律师事务所律师中国勘察设计协会法律顾问主讲人：郭家汉北京市金洋律师事务所律师中国勘察设计协会法律顾问工程勘察设计风险与防范郭家汉律师简介中国勘察设计协会法律顾问、北京金洋律师事务所主任、合伙人、律师1989年毕业于中国政法大学研究生院，获法学硕士学位；1989年至1998年在国家建设部法规司工作，担任法规处副处长，主要负责建设立法工作，参与起草、制定了《建筑法》、《注册建筑师条例》等法律、法规工作1999年从事专职律师以来，担任了中国中元国际工程公司、总装备部工程设计研究院、中国中轻国际工程有限公司、北京市水利规划设计研究院等几十家工程勘察设计企业的常年法律顾问；为中共中央组织部办公楼工程、中国寰球工程公司科研设计基地等项目担任项目法律顾问；为中国市政工程西北设计研究院、西安市政设计研究院、四川省交通勘察设计院等工程勘察设计企业改制与重组提供法律服务等。联系电话：13701159836010-88820231010-88820256

电子邮箱:guojiahan@工程勘察设计项目投标阶段的风险分析与防范工程勘察设计合同签订与履行阶段风险分析与防范工程勘察设计项目债权债务阶段风险分析与防范

本讲座主要内容一、工程勘察设计项目投标阶段的

风险分析与防范投标阶段风险分析投标阶段风险防范案例分析（一）投标阶段风险分析信息缺失风险（虚假信息、资料不全）投标代理风险（水平、串通、多家）报价失误风险（低价报价、高价报价）合作风险（没有事先进行书面约定）其他风险（其他投标人与招标人串通、主管部门不依法行政等）（二）投标阶段的风险防范对第１种风险的防范：通过正规渠道取得投标信息；仔细研究招标文件；调查研究、勘察现场对第２种风险的防范：严格审查投标代理机构的主体资格与水平；研究投标代理机构与业主及其他投标人的关系等对第３种风险的防范：科学计算和编制投标报价；充分利用现有工程造价资料；采取正确的投标报价策略对第４种风险的防范：认真审查和筛选合作伙伴；依法确立合作关系对第５种风险的防范：对投标进行科学决策（三）案例分析北京东四某项目建筑设计方案征集分析北京东四某项目建筑设计方案征集分析（一）项目概况：项目位于北京市东城区朝阳门北大街西侧，占地面积约22600平方米，总建筑面积105100平方米，项目性质为甲级写字楼，北京某房地产开发公司与北京人保公司共同建设征集过程：2002年5月9日，发出邀请函。北京某建筑设计院也接到了邀请，与美国某设计公司共同参加了征集。2002年5月31日发放征集书，要求以国内与国外设计单位合作的形式参加投标，征集书对项目背景、建设目标、工程概况、现状概况做了介绍，对规划、建筑提出了要求，对设计依据、征集方式、方案征集书、方案征集评审办法、设计成果要求等作出了说明。同日，进行了现场踏勘。2002年7月15日提交方案；2002年7月16日进行评审；两周后公布评审结果，北京某建筑设计研究院与美国某设计公司方案中选；2002年10月25日，北京北京东四某项目建筑设计方案征集分析（二）某建筑设计院与业主签订了《建设工程设计合同》。最终，北京某建筑设计院与美国某设计公司只获得了方案设计费200万元人民币，原来他们想获得的施工图设计权并没有获得，并且引发了中外设计单位之间的纠纷。评析：在此项建筑设计方案征集活动中，主要由于有以下几方面不规范操作，造成中选单位没有达到理想的结果：1、中、外设计单位共同参加本次方案征集活动，双方应该签订联合设计合同，明确双方在联合设计中工作分工、权利和义务、前期费用的投入、设计费的分摊、责任的承担等，但是，北京某建筑设计院与美国某设计公司没有签订书面协议，中选后双方对于方案设计费的分配产生分歧，引起纠纷。2、参加本次征集活动的北京某建筑设计院与美国某设计公司在投标时只递交了建筑设计方案，没有递交其他对征集书的内容进行响应的书面文件，以致北京东四某项目建筑设计方案征集分析（三）于中标单位要求获得施工图设计权缺乏法律依据。因为，根据我国《合同法》的规定，合同签订要经过要约与承诺过程，征集书只是合同签订过程中的要约邀请，投标是要约，中标是承诺，而征集书作为要约邀请缺乏法律约束力，而投标作为要约一旦被承诺，就具有法律约束力。因此，设计单位在参加方案征集过程中，除了要认真做好方案设计外，还应该研究征集书，将对自己有利的内容通过要约的形式确定下来，以维护自己的合法权益。如，在本次征集活动中，《征集书》就明确：由业主委员会确定中选方案中的一个为实施方案，由该设计单位继续完成。中标实施方案的设计单位最终成为本项目之设计单位，其方案费不另计。但事实上，中选方案的设计单位并没有成为本项目的设计单位。北京东四某项目建建筑设计方案征集集分析（四）3、北京某建筑设设计院与业主签订订的《建设工程设设计合同》有两点点值得关注：一是是明确了本工程的的设计版权属设计计人所有；二是明明确了初步设计、、施工图设计阶段段的设计工作，由由双方参照方案设设计阶段的相关因因素另行协商。这这两点对设计单位位都是有利的。北北京某建筑设计院院缺乏维护自身的的权益的意识和勇勇气，不敢拿起法法律武器维护自己己应得的利益，造造成自身利益的损损失。这也是目前前大多数设计单位位的心态，因此，，应该大力提高工工程设计单位的维维权意识。二、工程勘察设计计项目合同签订与与履行阶段的风险险与防范勘察设计程序风险险与防范工程勘察、设计工工作范围与内容的的风险与防范发包人提供文件资资料的风险与防范范勘察人、设计人提提供成果的时间与与质量风险与防范范勘察费、设计费计计算与支付风险与与防范发包人的主体资格格与义务风险与防防范勘察人、设计人主主体资格与义务风风险与防范勘察、设计变更风风险与防范勘察、设计分包风风险与防范违约责任风险与防防范（一）勘察设计程序风险险与防范风险分析：业主要求未经勘勘察就设计、初步步设计文件未经批批准就要求提供施施工图；勘察设计计单位也存在违反反必要程序的问题题；“三边”工程程风险防范：１、遵守“先勘勘察、后设计、再再施工”的原则２、工业项目：没没有经批准的项目目建议书、资源报报告、选址意见书书、可行性研究报报告和勘察报告，，不能进行初步设设计；没有经批准准的初步设计，不不能提供设备订货货和施工设计图３、民用项目：没没有经过批准的项项目建议书、设计计方案、城市规划划条件和勘察报告告，不能进行初步步设计；没有经批批准的初步设计，，不得提供施工设设计图；施工图未未经审查，不能进进行施工案例分析案情摘要：1999年1月4日8:50，重庆綦江人行拱拱桥突然整体垮塌塌，造成４０人死死亡，直接损失６６３０万元。经调调查，该项目为““六无”项目即：：无正规立项、无无可行性研究报告告、无正规设计单单位、无正规施工工单位、无工程监监理、无工程质量量检查验收处理结果：法院认认定：建委主任林林世元构成受贿罪罪、玩忽职守罪，，判处死刑；建委委副主任构成玩忽忽职守罪，判处有有期徒刑６年；建建委主任助理构成成玩忽职守罪，判判处有期徒刑５年年；质量监督站站站长构成工程重大大安全事故罪，判判处有期徒刑５年年，并处罚金２万万元。对技术总负负责人、施工总负负责人以重大安全全事故罪分别判处处１０年有期徒刑刑，罚金２０万元元与５０万元。案例分析法定建设程序主要要有：项目报建、、建设用地规划许许可、建设工程规规划许可、招标投投标、施工图审查查、施工许可、、委托监理、质量量安全监督、工程程竣工验收备案、、工程技术档案移移交等与规划设计有关的的程序：工程选址址、建设用地规划划许可、方案设计计、初步设计、施施工图设计、建设设工程规划许可证证（二）工程勘察、、设计工作范围与与内容的风险与防防范风险分析：工作范范围与内容不明确确风险防范：对工作作范围与内容作出出非常具体和明确确的约定如景观设计合同：：设计范围：甲方划划定的设计范围（（参见附图），具具体包括：划定范范围以内的一级道道路绿化、泄洪沟沟绿化带、集中绿绿地和景观节点等等，共计6.6公顷。设计内容：具体包包括：设计范围内内的环境景观设计计；竖向设计；道道路系统设计，包包括人行系统、车车行系统、消防通通道及地面停车场场；运动及休闲场地设设计；水景设计；；景观小品设计，，包括景观亭、棚棚架、座椅、桥等等；植物种植设计计；铺地材料设计计；景观泄洪沟的的景观及挡土墙设设计；景观照明设设计；景观给排水水设计；景观喷灌灌系统设计；小区区标示牌设计。案例分析案情简介：河北某某市会议中心工程程设计与幕墙设计计约定不明，造成成业主、工程设计计单位、幕墙设计计单位对幕墙质量量问题所产生的责责任出现争议案例分析：１、工程设计的内内容包括哪些应具具体明确；２、幕墙设计的内内容包括哪些应明明确；３、幕墙与主体结结构之间的连接点点的张力与拉力的的计算应由谁提供供应明确４、对设计单位没没有及时回复的设设计问题，业主是是否有权擅自施工工？（三）发包人提供供文件资料的风险险与防范风险分析：如果不不对此明确提供资资料文件的名称、、份数、内容要求求和提交时间，发发包人有可能将收收集资料文件的责责任推给勘察人或或设计人，导致工工作量、成本及责责任的加大风险防范：明确约约定（如：方案设设计阶段应提供规规划部门的规划要要点、规划设计条条件、选址意见书书、场地规划红线线图、场地地形坐坐标图、设计任务务书；初步设计阶阶段提供已批准的的方案设计资料、、场地工程勘察报报告、有关水电等等能源供应、交通通运输、使用要求求等资料；施工图图设计阶段应提供供以批准的初步设设计资料及场地详详勘报告）；如由由勘察人或设计人人负责，应约定相相应的费用；移交交资料时双方应履履行签字或盖章手手续（四）勘察人、设设计人提供成果的的时间与质量的风风险与防范风险分析：约定固固定期限；提供成成果的具体要求约约定不明；提供时时未办理交接手续续等风险防范：提供成成果的时间应以上上一阶段成果批准准或同意后的一定定期限为准；合同同中应明确成果提提供的具体要求；；提供时双方应签签字或盖章。案例分析广州海珠区基坑坍坍塌事故案例分析析案情简介问题提出法律分析风险防范1、案情简介2005年7月21日12时10分，广州海珠城广广场B区施工工地发生基基坑坍塌事故，造造成3人死亡、8人受伤，直接经济济损失487.67万元，间接经济损损失1亿元左右。事故发生后，广州州市政府批准成立立由广州市安监局局牵头，广州市建建委、监察局、公公安局、总工会、、海珠区政府、海海珠区安监局等单单位组成的事故调调查组，形成《调查报告书》报送市政府。2005年9月20日，广州市安全生生产委员会办公室室发布了《通报》。广州市建委在《调查报告书》认定的基础上对当当事人进行了行政政处罚，当事人未未提出行政复议或或诉讼。参与基坑工程建设设的主体包括：基基坑工程的建设单单位是广州市南谊谊房地产开发有限限公司，基坑工程程的地质勘察单位位是广州城市规划划勘察设计研究院院，基坑工程的设设计单位是广州市市承总设计院，基基坑开挖及支护施施工单位是广东省省建筑工程机械施施工有限公司，基基坑开挖爆破施工工单位是广东宏大大爆破工程有限公公司，基坑土石方方外运单位是广州州市宏泰散体物料料运输有限公司，，基坑监测单位是是广州市设计院。。汕头建安实业（（集团）有限公司司、广东海外建设设监理有限公司分分别是B区主体工程的事故故施工单位、监理理单位。案情简介（续）一审：该项目的业业主即南谊公司对对死伤者进行了先先行赔付，赔付金金额为137.78万元。2005年12月23日，南谊公司向广广州市中级人民法法院提起诉讼要求求与该事故有关的的8个单位共同偿付原原告代付的赔偿款款118万元。一审法院经经审理判决：各责责任人的承担责任任的比例：南谊公公司承担35%；宏泰公司承担承承担30%；承总设计院、建建安公司各承担10%；机施公司、海外外监理公司各承担担7.5%。广州设计院、物物业公司、隔山居居委会不承担责任任。二审：南谊公司、、宏泰公司、机施施公司、海外监理理公司、承总设计计院、建安公司不不服一审判决上诉诉于广东省高级人人民法院。二审法法院经审理判决如如下：南谊公司承承担35%；宏泰公司承担承承担32.5%；承总设计院10%；广州设计院、海海外监理公司各承承担7.5%；机施公司、汕头头建安公司各承担担3.75%。再审：广州设计院院、海外监理公司司不服二审判决向向广东高院申请再再审，广东高院经经再审后判决：维维持广东高院的二二审判决。2、问题提出承总设计院是否构构成侵权？3、法律分析本案是一起典型的的民事侵权赔偿责责任的案例，其典典型性表现在：物物件损害侵权责任任、共同侵权责任任、连带侵权责任任、多因一果侵权权责任。法律依据：《民法通则》第130条、第87条；《最高人民法院关于于审理人身损害赔赔偿案件适用法律律若干问题的解释释》第3条。本案争议焦点：：原告及各被告告是否构成侵权权及应当承担责责任的大小侵权责任认定标标准：1、行为人是否实实施了某一行为为。主要以合同同确定的工作范范围与内容来认认定2、行为人行为时时有过错。物件件损害侵权责任任的认定是以过过错推定为原则则3、受害人民事权权益受到损害4、行为人的行为为与受害人的损损害有因果关系系。本案是多个个原因结合致使使损害结果的发发生，各个原因因在多因一果侵侵权损害民事责责任的分担上具具有相对的决定定作用，原因行行为的原因力大大，行为人承担担较多的责任；；原因行为的原原因力小，行为为人应承担较小小的责任，因此此，各侵权人依依其过错程度，，承担相应的责责任。承总设计院是否否构成侵权法院认定：承总总设计院一是没没有依法落实安安全责任，在基基坑支护结构施施工设计文件中中没有提出保障障施工作业人员员安全和预防生生产安全事故的的措施建议；二二是其承担的主主体结构设计与与基坑设计衔接接不良，致使主主体结构条形基基础开挖到-20.3米后基坑出现安安全隐患问题，，并且没有提出出有效的防护措措施进行加固排排险；三是对基基坑南侧中段，，设计方和施工工方均未能及时时有效地调整设设计方案和施工工方案，错过排排除险情的时机机，给该基坑工工程留下严重的的安全隐患。承承总设计院的行行为存在较大过过失，其行为和和结果之间存在在因果关系，应应承担相应的侵侵权赔偿责任，，一审判决承承担10%的责任，二审判判决维持。评析：作为基坑坑工程的设计单单位，应当举证证证明其不存在在上述过错行为为，如果无法举举证，就应承担担相应的责任，，但本案中设计计单位责任明显显重于施工单位位，有失公平。。4、风险防范遵守法律、法规规的规定严格遵守工程建建设强制性标准准严格遵守工程建建设程序履行法定义务严格按照合同约约定的范围履行行责任和义务高度重视证据的的保存高度重视事故的的调查并做好配配合工作对调查报告的内内容有异议应通通过法律途径及及时要求改正对行政处罚不服服的，应及时提提出行政复议和和行政诉讼通过投工程责任任保险转移风险险通过聘请专业律律师提供的服务务，将风险及损损失降至最低案例分析案例１：商住楼通风不不符合标准，业业主要求赔偿案情简介：１９９４年，，北京某设计计公司设计了位位于北京朝阳区区商住楼。后由由于开发商的变变更，该商住楼楼２００２年竣竣工并销售。２２００８年６月月，该商住楼的的业主周某向北北京仲裁委员会会提出仲裁申请请，因商住楼通通风面积不足要要求开发商赔偿偿损失。目前，，此案正在审理理中。分析：按照目前的开开窗方式，确实实存在通风面积积不足问题，责责任是由设计单单位还是门窗的的设计、生产、、安装单位负责责，出现争议，，需要进一步搜搜集证据，明确确责任。案例分析案例２：施工图设计完完成后未交给业业主，施工图设设计费难索要案情简介：北京某建筑设计计院为某开发商商提供住宅小区区的方案设计及及施工图设计服服务，方案设计计完成后又进行行了施工图设计计，后开发商又又聘请另一家设设计公司重新进进行设计。开发发商拒绝支付设设计费，北京某某建筑设计院起起诉至海淀法院院，法院判决支支付方案设计费费。分析：没有证据据证明施工图设设计图纸已提交交给开发商，导导致法院不支持持支付施工图设设计费（五）勘察费、设计费费计算与支付风风险与防范风险分析：勘察察费、设计费的的总额约定不明明；勘察费的计计取方式约定不不明；勘察费、、设计费调整的的程序与方法约约定不明确；勘勘察费按进度付付款，如何确定定勘察进度约定定不明；勘察费费、设计费约定定苛刻的支付条条件等；定金约约定违法；等风险防范：定金金不同于预付款款，定金约定不不得违反法律规规定；勘察费的的计取方式是““预算包干”、、“中标价加签签证”还是“实实际完成工作量量”应明确；勘勘察费进度款的的进度应约定明明确；明确约定定勘察费、设计计费调整的程序序与方法；勘察察费、设计费支支付条件应明确确、合理等；设设计费未包死的的应约定为“估估算”设计费等等案例分析主旨：概念方案设计计已完成，业主主应支付方案设设计费案情简介：２００８年７７月北京某设计计公司与某开发发商签订设计合合同，该开发商商将来广营某小小区的概念方案案设计交给该设设计公司设计，，该设计公司按按照合同约定完完成了设计并将将成果交付给开开发商，但开发发商未支付后期期的４０万元设设计费。设计公公司起诉到朝阳阳法院，法院进进行了诉前调解解，双方达成一一致；开发商同同意支付３０万万元设计费。分析：１、及时起诉诉；２、保存有关证证据３、合作设计应应有明确的协议议并告知业主（六）发包人的主体资资格与义务风险险与防范风险分析：发包包人不具备主体体资格；发包人人的项目未取得得相应的行政许许可；发包人的的发包方式不符符合法律规定；；发包人的义务务约定不全面（（如没有约定知知识产权的保护护等）风险防范：认真真审查发包人的的主体资格；认认真审查项目的的合法性；招标标委托还是直接接委托应依法进进行；发包人义义务的约定应明明确、具体等案例分析北京平谷白各庄庄新村建设项目目设计纠纷案件件案例分析主旨：因业主未未按约定提交基基础资料造成设设计人未按时完完成设计任务，，设计人是否需需要承担违约责责任案情简介：２０００７年某开发发商与某设计院院签订一份设计计合同，约定开开发商将某楼的的初步设计交给给设计院设计，，设计费２０万万元，设计期限限３个月。同时时约定了开发商商提交基础资料料的时间。后由由于开发商提交交基础资料延迟迟，设计院提交交设计成果延迟迟。在进行设计计费结算时，开开发商要求减少少设计费，设设计院不同意发发生争议。分析：１、开发发商迟延提交资资料是否构成违违约？２、设计院未及及时交付设计成成果是否应承担担违约责任？３、设计院是否否有权索要赶工工费？（七）勘察人、设计人人主体资格与义义务风险与防范范风险分析：勘察察人、设计人不不具有相应的资资质证书；技术术标准约定不明明确；没有约定定合理的使用寿寿命年限；勘察察人、设计人的的义务约定过于于苛刻等风险防范：承揽揽的项目应与设设计资质等级一一致；明确约定定适用的技术标标准；根据国家家标准明确建设设工程的合理使使用年限；勘察察人、设计人的的义务应明确、、具体，并在自自己的控制范围围之内等案例分析主旨：不具备设计资资质的公司所在在签订的工程设设计合同是否有有效？案情简介：２００２年２２月，某绿化公公司与某装饰公公司签订《室内装饰设计合合同》。合同约定，由由某装饰公司负负责室内装潢设设计、室内装饰饰设计及结构加加固、机电配套套设计。但在约约定时间内，装装饰公司未提供供全套图纸，绿绿化公司起诉至至法院。法院判判决合同无效。。二审维持。分析：设计单位应具具有相应的设计计资质是法律规规定应具备的法法定条件。（八）勘察、设计变更更风险与防范风险分析：勘察察、设计工作范范围、内容、费费用等变更的程程序与方法约定定不明确；变更更没有经过双方方的签字或盖章章等风险防范：明确确约定变更的程程序与方法；变变更需要采取书书面形式等案例分析主旨：工程设计方案案的变更是否属属于工程项目规规模的变更案件简介：２００１年１１２月，某设计计公司与开发商商签订某花园的的设计合同，合合同约定该项目目设计的容积率率为７－８，最最终以政府部门门批准的数据为为准。同月，开开发商转交了规规划局《重庆市建设工程程设计条件、要要求通知书》，要求容积率不不大于3.5进行设计。２０００２年４月设设计公司提交了了两套设计方案案，容积率分别别为6.58和6.61，面积为１５万万元多平方米。。后报规划局审审批，要求在现现有方案的基础础上降低２万至至2.5平方米建筑面积积。设计公司要要求增加增加设设计费。开发商商不同意，并起起诉至法院要求求双倍返还定金金。后经二审终终审，驳回开发发商的诉讼请求求。分析：１、《通知书》的性质２、关于容积率率约定的效力３、设计方案的的修改是否属于于“甲方变更项项目规模”４、合同未继续续履行的责任承承担（九）勘察、设计分包包风险与防范风险分析：勘察察设计、分包未未经建设单位同同意；分包单位位不具有相应的的资质等级证书书；将建设工程程主体部分勘察察设计分包给其其他单位；分包包单位将其承包包的勘察设计业业务再分包的风险防范：严格格依法分包；明明确设计单位与与分包单位承担担连带责任，责责任重大等（十）违约责任风险与与防范风险分析：违约约责任约定不明明确、具体；逾逾期违约金过低低；违约行为没没有进行列举；；没有区分违约约的轻重等风险防范：明确确、具体约定违违约行为及应对对应的违约责任任；应区分一般般违约、严重违违约、根本违约约的不同后果；；逾期违约金的的约定应合理；；损害赔偿的约约定。三、工程勘察设设计项目债权债债务处理的风险险与防范债权债务处理的的风险债权债务处理的的风险防范案例分析（一）债权债务务处理的风险对结算价格产生生分歧业主不按时进行行结算业主拖欠设计费费设计人支付设计计分包费用诉讼鉴定与管辖辖风险诉讼时效风险（二）债权债务务处理的风险防防范对第１１种风风险的的防范范：递交交设计计费结结算报报告应应签收收；明明确争争议的的鉴定定机构构对第２２种风风险的的防范范：合同同中应应明确确约定定，发发包人人收到到结算算文件件后，，在约约定期期限内内不予予答复复，视视为认认可结结算文文件，，发包包人应应按认认可的的结算算文件件结算算设计计费对第３３种风风险的的防范范：采取工工程款款支付付担保保的方方式；；行使使代位位权、、撤销销权；；行使使建设设工程程价款款优先先受偿偿权对第４４种风风险的的防范范：合同中中明确确约定定对分分包商商的款款项的的支付付以业业主支支付相相应工工程款款为前前提。。对第５５种风风险的的防范范：当事事人约约定固固定价价结算算设计计费不不得进进行鉴鉴定；；只对对争议议的部部分事事实进进行鉴鉴定；；建设设工程程勘察察设计计合同同纠纷纷适用用一般般合同同管辖辖。对第６６种风风险的的防范范：及时追追索设设计费费专题１１：运运用工工程保保证担担保进进行风风险防防范工程保保证担担保是指在在工程程建设设活动动中，，根据据法律律法规规或合合同约约定，，由担担保人人向债债权人人提供供的，，保证证债务务人不不履行行债务务时，，由担担保人人代为为履行行或承承担责责任的的法律律行为为。工程保保证担担保分分为：：业主工工程款款支付付担保保、投投标担担保、、承包包商履履约担担保、、承包包商支支付担担保办理保保证担担保应应注意意的事事项：：——审查保保证人人的资资格（（国家家机关关；以以公益益为目目的的的事业业单位位、社社会团团体；；企业业分支支机构构、职职能部部门等等不得得为保保证人人）——必必须采采取书书面形形式——保保证合合同的的内容容应全全面（（被保保证主主债