法理学的物质基础

本资料仅用于本课的预习和教学，请勿他用，并依照《中华人民共和国著作权法》有关规定合理使用。PAGEPAGE1转自，波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社，2001年。法理学的物质基础尽管有嘈杂的、频繁的抗议和辩解，但在很大程度上，法律职业界的历史就是这一职业的各个部门――包括法学教授和司法部门――努力保证自己财政权力和社会地位的权力显赫的历史。直到晚近，美国以及大多数富裕国家的法律职业界的这一追求都是胜利的。法律职业界通过不完善的卡特尔编织成错综复杂且精巧的网络，聚集在一起，通过政府的种种规制，抵抗种种颠覆且通常会摧毁这个由许多成员组成的卡特尔的危险；他们用这些规制来抗击内部的竞争和新人的进入，抵抗内部的具有离心倾向的和瓦解力的竞争压力。作为副产品，这一职业卡特尔结构生产出某种特定的“法律”的观点，这是一个难以捉摸但又“实实在在”，但说到底却可知的实体，它通过约束律师和法官的行为，使得这一职业有了独立于政治控制和市场控制的正当理由。自1960年代以来，这一卡特尔已经弱化了。（我将把这一衰落同中世纪手工生产――它也组成了卡特尔――的衰落以及现代大规模工业生产的兴起作类比。）弱化的迹象包括，法律事务所在规模上和组织上发生了变化，新老律师的相对收入发生了变化，律师工作时间增加了，此外，还有法律实务从业者、法官和法学教授从工作中所得到的满足程度减少了。由于在很重要程度上，主流法律思想就是法律职业卡特尔化的副产品，因此，卡特尔的弱化也就改变了主流法律思想，方向上有了变化，主流法律思想在瓦解，并正在寻求重新整合的方法，尽管这种追求至今并不成功。一旦这个卡特尔完全崩溃，法律变成像工商管理或零售业那样不受规制的服务行业，我们可以预料，对法律的主导性理解就会发生深重的变化：法律是一个自主思想领域的观点就会改变，人们会把法律视为一种大杂烩，混杂着修辞性进攻和退守，混杂着智慧长者的建言和调停，混杂着政策分析和实际调查，混杂着杂七杂八的办事员和官僚的工作。这样一个法律观念的改变将改变法律职业界关于“法律”干什么、是什么以及如何生活于法律之中的那种言过其实的自我理解，并在这种意义上杀死“法理学”。我对“法理学”的界定不正统，但也还是有先例可寻的。请看，ThurmanW.Arnold,“ApologiaforJurisprudence,”44YaleLawJournal729(1935)。仅仅30年前，法律职业界都很安全地相信自己有一套强有力的研究工具，主要是演绎、类推、先例、解释、规则适用、辨识和平衡相互竞争的社会政策、系统表述和适用中性原则以及司法自我约束，把这一切相加，就构成了它的方法论，有了它此，哪怕是最难的法律问题，也可以得出客观上正确的答案。那些最大牌的法学权威说，联邦最高法院“注定……要成为理性的声音，”因为“理性是法律的生命。”HenryM.Hart,Jr.,“TheSupremeCourt1958Term:Foreword:TheTimeChartoftheJustices,”73HarvardLawReview84,99,125(1959)。哈特的良师费利克斯·弗兰克福特甚至曾更为夸张的谈论“称之为法律的理性。HenryM.Hart,Jr.,“TheSupremeCourt1958Term:Foreword:TheTimeChartoftheJustices,”73HarvardLawReview84,99,125(1959)。哈特的良师费利克斯·弗兰克福特甚至曾更为夸张的谈论“称之为法律的理性。”FelixFrankfurter,“ChiefJusticesIHaveKnown,”39VirginiaLawReview883,905(1953)。相比之下，霍姆斯曾认为“法律的生命”是“经验”。TheCommonLaw,页1。我们将看到，这种术语的流变是不吉利的。这是理查德·罗蒂的主旋律，但不是他的原话。见，RichardRorty,“TheBanalityofPragmatismandthePoetryofJustice,”63UniversityofSouthernCaliforniaLawReview1811(1990),reprintinPragmatisminLawandSociety89(MichaelBrintandWilliamWeavered.1991)。一种职业意识形态只是一个结果，是这一职业界的成员的工作方式、其职业生涯的形式和内容以及构成他们日常重复的活动的结果，简而言之，是这一职业的经济和社会结构的一个结果。因此，汲取了有关工作对意识之影响的学术文献，一个例证文献是，JosephBensmanandRobertLilienfeld,一个例证文献是，JosephBensmanandRobertLilienfeld,CraftandConsciousness:OccupationalTechniqueandtheDevelopmentofWorldImages(1973)。又请看，ArthurL.Stinchcombe,“ReasonandRationality,”inTheLimitsofRationality285(KarenschweersCookandMargaretLevied.1990)，以及对此文的评论，AndrewAbbott，集于，同上，页317；以及RobertBlauner,AlienationandFreedom(1964)。我请求读者，不要仅仅因为目前马克思主义政治哲学不那么吃香了，就轻易拒绝了这样的看法，即一个职业界的某些典型思想模式可能有一些经济上的原因。这种例子在医学上就很丰富。下面的例子都借助了，ErwinH.Ackerknecht,下面的例子都借助了，ErwinH.Ackerknecht,AShortHistoryofMedicine54,82,195(1955)。…………职业主义（professionalism）职业是这样的一种工作，人们认为它不仅要求诀窍、经验以及一般的“聪明能干”，而且还要有一套专门化的但相对（有时则是高度）抽象的科学知识或其它认为其领域内有某种智识结构和体系的知识，例如神学、法律或军事科学（研究军事战术和战略的一般规则，但是科学意义上的规则）。随着现代形式的大学――即专门传递和扩展抽象知识的机构――发展起来了，职业训练特别是在美国日益采取了研究生研究的形式，尽管比较古老的职业训练体制――学徒制――在诸如记者和军事上以及就此而言在医学上仍保持着影响力。因此经济学是一个职业，而商业不是，理由是你无需掌握一套抽象的知识也可以成为一个成功的商人，但是一个成功的经济学家却不能如此。木匠也不是一个职业；尽管其所涉及的训练要比商人更为专门，但是它并不要求有很高程度的智识训练，没有能否胜任的问题。关于这些职业的大量文献――主要是社会学的――的一个很好表述，请看，EliotFreidson,ProfessionalPower:AStudyoftheInstitutionalizationofFormalKnowledge(1986);AdrewAbbott,TheSystemofProfessions:AnEssayontheDivisionofExpertLabor(1988);以及，JoAnneBrown,TheDefinitionofaProfession:theAuthorityofMetaphorintheHistoryofIntelligenceTesting,1890-1930(1992)。我这里感兴趣的是一些受限制的职业，比方说，法律和医学。任何人都可以自称是一个经济学家，可以作为经济学家而受雇于人，他也可以（如果他有能力的话）从事经济学家的工作。但是，一个人如果没有从业执照，他就不能从事法律或医学，或者是不能自称是一位医生或律师；或者就此而言，不能在一个公立学校教书。许多非职业的工作也受限制，例如理发或开出租车。但恰恰是因为这些工作不是职业，因此其限制采取了一种不同的形式。今天，最典型的――尽管不仅是职业的限制――就是要求长期的正式教育，包括某些大学类型的专门教育，有时还是大量的，此外要证明有智识能力，即要通过要求很高的书面考试。但过去并非如此。在这个世纪之前，在美国和英国对律师的正式教育的要求都很节制，常常是没有要求。但是法律总是被理解为是一种既是“学得的”也是“博学的”活动，**英文“learned”同时具有“学得”和“博学”两重含义。――译者职业限制可以是政府的，也可以是私人的，但除非有政府的某种支持，私人的限制很少会长期有效。例如，学校的水平鉴定（accreditation）可以是私人的；但如果公共性从业执照颁发部门不拒绝向未经水平鉴定的学校的毕业生发放从业执照，那么学校水平鉴定对限制职业准入起不了多大作用。有少数州，突出的是加利福尼亚州，允许接受从未经水平鉴定的法学院毕业生进入律师协会，只要他们通过了该州的律师资格考试；结果之一是，未经水平鉴定的法学院在加州有重要的立足点。然而，加州的律师资格考试非常之难，因此只有在经水平鉴定的学校中才能得到高级训练，这一点对学生来说，就有了实实在在的价值，并使得这些学校可以比未经水平鉴定的学校收更高的学费（并且几乎没有人不上任何法学院就可以通过律师资格考试）。因此，在加州，限制准入的力量就从学校水平鉴定的权威机构以及法学院手中转到了律师考试组织者的手中。…………法律职业卡特尔的兴起从行会生产到大规模生产，同时伴随着工艺的衰落，当年纺织业发生的这一演进，今天在法律服务市场正发生着类似的事情。13世纪末，英国出现了一个明显的法律职业，一方面它与手工行会有确定的亲缘关系，另一方面它也与现代英国法律职业有亲缘关系；而到美国革命时期，英国的法律职业的形式就已经与今天非常类似。下面的历史勾勒基于下列著述，LawyersinEarlymodernEuropeandAmerica(WilfridPrested.1981);GeraldW.Gawalt,ThePromiseofPower:TheEmergenceoftheLegalProfessioninMassachusetts1760-1840(1979);RobertStevens,下面的历史勾勒基于下列著述，LawyersinEarlymodernEuropeandAmerica(WilfridPrested.1981);GeraldW.Gawalt,ThePromiseofPower:TheEmergenceoftheLegalProfessioninMassachusetts1760-1840(1979);RobertStevens,LawSchool:LegalEducationinAmericaformthe1850stothe1980s(1983);RichardL.Abel,AmericanLawyers(1989);PaulBrand,TheOriginsoftheEnglishLegalProfession(1992)。这个“手艺”类比给予传统法理学思想的支持，曾有学者作过很有启发的讨论，请看，PierreSchlag,“TheProblemoftheSubject,”69TexasLawReview1627,1662-1663(1991)。大量关于法律职业的一个比较性和历史性的信息，可见于，LawyersinSociety(RichardL.AbelandPhilipS.Lewised.,3vols.,1988－1989)。成功的出庭律师与皇家法官（他们先前都是出庭律师）一起构成了一个亲密融洽的、同质化的小共同体。普通法就是这个共同体诸多价值的表现。A.W.BrianSimpson,A.W.BrianSimpson,“TheCommonLawandLegaltheory,”inLegalTheoryandCommonLaw8(WilliamTwininged.1986),reprintedinSimpson,LegalTheoryandLegalHistory:EssaysontheCommonLaw359(1987)。在18世纪英国，要成为一位诉状律师，你也必须当几年定约书记，也就是当诉状律师的学徒。因此要进入法律职业中诉状律师这一行也受到控制。一度，每个诉状律师只允许有一个定约书记，这就限制了这一行当的增长。在英国的美洲殖民地以及后来在美国这个新国家中，情况更为多变。尽管在建国时期，律师曾扮演了突出角色，并构成了在托克维尔看来美国具有的、最接近贵族制的东西，但是，美国公众却敌视行会的限制和特权。出庭律师和诉状律师的划分从来也未能在美国立足。许多法官都选举产生，而不是任命的；他们大多数也不穿作为法官――像神职人员一样――之象征的法官袍；并且他们对陪审团的权力也受到严格限制。简而言之，法律等级的思想从来没有在美国扎根。美国内战之前，有两个州还曾废除了法律职业准入的一切限制，只要求进入这一职业的人必须是道德品质良好的成人。Stevens,前注19，页17。其它州限制更多一些，一般都要求有一段学徒期（在某个律师事务所作书记，相当于英国的定约书记），这是加入律师协会的条件之一。但是，当时没有对受教育程度的要求，也没有律师资格考试，对法律职业人员数量的首要限制也许是19世纪时美国人的受教育程度普遍低下。法律在当时，就像在今天一样，是一种要求有很高智识的职业。（至于是否必须如此，则是另外一个问题。）像阿伯拉罕·林肯这样一个才华横溢的人，几乎没有受过什么正规教育，就可以成为一个成功的律师。但社会中能这样当律师的人才一定一直都很小，这就如同社会中可能涌现歌剧演员和职业运动员的人才很少一样，在这后两个行当中，尽管没有准入的法定限制，却都只有少数“明星”Stevens,前注19，页17。教育水平上升了，这威胁到了律师的稀缺租（请看注26），并且无论是因为这个原因或是因为其它什么原因，19世纪下半叶经历一场运动，使美国法律职业成了一个受限制的行当，这与医学职业在同一时期发生的进展有大量相似之处。我们也许可以将这一运动的开始年代定在1870年，就在这一年，克里斯托福·哥伦布·兰德尔成了哈佛法学院的院长。他的教育改革方案然而，哈佛大学校长查尔斯·W·艾略特（CharlesW.Eliot）对这一点也许有很多功绩。AnthonyChase,“TheBirthoftheModernLawSchool,然而，哈佛大学校长查尔斯·W·艾略特（CharlesW.Eliot）对这一点也许有很多功绩。AnthonyChase,“TheBirthoftheModernLawSchool,”23AmericanJournalofLegalHistory329,332(1979)。但，如同我将在第5章中提到的，这很有点奇怪。DietrichRueschemeyer,LawyerandTheirSociety:AComparativeStudyoftheLegalProfessioninGermanyandintheUnitedStates105(1973)。然而，如果不禁止非法的法律从业，那么通过这些要求建立的这一准入限制就会漏洞百出。不仅要禁止那些未能加入州律协的人自称律师；而且还不允许他们从事为该州法律界定为法律实务的服务，其中主要是在法庭和大多数行政机关中代表诉讼各方以及提供收费的法律咨询。此外，还禁止非律师同律师合伙或以其它方式在出售法律服务的企业中获取所有权利益，因此非律师还无法绕开这些禁令。各州还在这一职业之内限制竞争，即禁止大多数招揽生意的方法（包括“救护车追逐”和作广告），鼓励律师根据州律协确定的收费标准为自己的服务定价，以及限制律师的州际流动。一个律师，只有当他既是该州住民，同时――因为通过了该州律考并满足了在该州执业的其它要求――又是该州律协成员时，才允许他在该州法院从业。有些州允许在有律业互惠规定的其他州从业的律师，不参加本州律考而申请加入本州律协，但条件是他必须移居其所申请加入的州。此外，还禁止“外行中介”（非律师雇佣律师，例如，某个向客户推销法律服务的公司雇佣律师），禁止无授权的从业，这些禁令都使得法律事务所更难扩张，从而限制了律师职业的业内竞争以及业外竞争。限制法律职业的业内竞争同时也是限制法律职业次市场的准入。与已有的法律事务所相比，广告以及进入有效资金市场对于新进者更为重要，因为前者早有了名声，积攒了资金。一个很进取的律师，即使他感到在某个法律服务特别受限制的州有非常的获利机会，即使他为不厌其烦地获得了该州从业执照（这种麻烦也许相当大，也许这就是该州律师供应很受限制的原因），他也无法使用这些新厂家从老厂家手中争夺市场顾客通常会使用的办法。当人们谈论有几千卖家的市场时，关切职业市场的准入限制看起来也许是学术关切。即使是所有新进者都被堵在门外，是否持照的法律服务卖家就一定不足够多，不足以保证在每个重要地点都有强有力的竞争，并因此挫败任何结成卡特尔的努力？要回答这个问题，必须区分物品生产的卡特尔和提供个人服务的卡特尔。后者的成员数量可能更大，这会增加协调成本和防止欺骗的成本。但是对于一个个体来说，个人服务的产出增加要比一个厂家某种产品的产出增加困难得多。厂家可以雇佣额外的工人，建立一个更大的工厂，购买更多的机器和物资，增加更多的经理；它只会逐渐遇到限制其增长的规模不经济问题。而个人服务就不同了。一年内只有这么多的时间，因此，一个技术高超的外科医生也就只能进行一定量的手术，即使是最高明的出庭律师也只参与一定量的审判，即使是最好的法律顾问也只能向一定量的客户提供法律建议。哪怕是世界最好的和最廉价的律师，即使他有技术最高和服务最佳的助手的协助，也只能提供市场需求的出庭律师中的极小部分。文艺复兴时期，一些艺术家使用助手、学徒或学生来画他们画中不那么重要的人物或背景风光，因此大大扩大了他们的产出。即使如此，要求大师亲自关注的总量对于大师来说还是太大，乃至无法批量生产。鲁本斯(Rubens)是一个例外。“他开发了一个绘画工厂：特长于某种技术――风景、动物以及其它――的助手和这位师傅设计出一种作品创作模式，聪明地运用了油画速写和绘画的结合。这就允许他的创作可以由其他人来执行，有时，这位师傅只画人物的手或脸的最后一笔。……与伦勃朗（Rembrandt）不一样，鲁本斯对自己画室出售的作品并不签名。从那里生产出来的几千件作品中只有五件是签了名的。”SvetlanaAlpers,Rembrandt’sEnterprise:TheStudioandtheMarket101(1988)。所以，即使是无法操纵法律服务价格（更深的困难在于这些服务具有多样性的特点），或无法限制律师个人或律师事务所的产出，但只要律师的数量受到了限制，那么某些律师就会获得垄断性的回报。即使是没有限制，某些律师也会获得经济租（即大于他们从事其它活动所获得的回报），就像某些歌剧演员一样，他们在一个无规制的行业中竞争，获得经济租。但是，必须将一种即使是没有限制，某些律师也会获得经济租（即大于他们从事其它活动所获得的回报），就像某些歌剧演员一样，他们在一个无规制的行业中竞争，获得经济租。但是，必须将一种――相对于需求――因供应短缺无法弥补的生产要素租同那种因供应受协议或规制限制的生产要素租区分开来。我们这里所关心的只是后一种租，即真正的垄断租。职业性卡特尔和生产性卡特尔之间还有另外一个差别，这就是，一般说来，区分各种产品要比区分各个职业服务更为容易。钢、铝、汽车、石油、管道装置以及咖啡都是看得见摸得着的，而且每个产品都有明显的区别，在这方面，许多法律服务和医疗服务则不同。如果一位律师撰写了向陪审团作最后陈述的脚本，但他雇了一位职业演员来朗读，这位演员是否在从事法律？（译员就不能算；律师的裁缝也不算，尽管如同我们将在本书第24章中看到的，衣服也是某种形式的陈述。）起草一份遗嘱是否从事法律？那么，创建一个信托呢？提供法律咨询呢？为某位律师作法律检索呢？为某审判记录作索引呢？为某法官的司法意见捉刀代笔算不算？给法学院学生讲授法律算不算？给商学院学生讲授法律又算不算？校读债券呢？在税务法院或在社会保险或老兵残疾审判庭代表诉讼当事人出庭呢？替律师事务所揽生意又算不算？到期讨债呢？为不动产所有权资格作担保呢？转让不动产算不算？或者是转让一辆汽车呢？访谈可能的目击者算不算？充当仲裁员呢？从事公共卫生是否是行医？简单的骨折复位呢？为三个月内的孕妇作人工流产是否行医？治疗精神病呢？灌肠呢？流感注射呢？信仰疗法又是否行医？为治疗背痛而规定锻炼呢？视力校正呢？拔牙呢？为减肥而规定饮食呢？要限制一个职业的准入，仅仅给那些希望称自己为律师或医生或其它什么的人设置路障，这还不够。必须以某种方式界定这个职业，防止那些出售替代性服务的人攫取这一职业的业务；心理学家就以替代服务从医疗业和宗教业那里攫取了有关人们精神健康的大量业务，银行和信托公司也以这种方式法律业那里攫取了有关遗嘱检验和财产转移的大量业务。我称这种设定职业服务边界的做法为准入限制，但称其为增加需求也同样恰当。如果某种职业服务的范围更大，对这种服务的需求就会更大。如果像经济学家一样，我们把增加需求界定为消费者愿意以任何价格更多购买某种产品，那么就可以看到，对某个卡特尔的产品或服务的需求增加，就可能增加该卡特尔的产出而不会造成价格下降，因此，该卡特尔的利润也就会增加。卡特尔可能增加需求的另一方式是诱惑政府补贴这种需求，例如，为某个穷人支付律师费。但是，从卡特尔的立场上看，这些增加需求的措施都是双刃剑，这一事实有助于解释为什么医学职业和法律职业长期反对政府对其服务予以补贴。因为，当需求上升时，卡特尔就更难察验业当内的违规者，因为“最诚实的”成员也许也不会失去销售，只是销售增长得比违规者更慢一些而已。更甚的是，如果一个职业卡特尔为保持其凝聚力而不回应需求的增加，不增加其产出，那么，随着价格的猛涨，要求准入的公众压力和竞争压力也许会变得无法抗拒，乃至不得不将现存的、现已不足的供应配给给新扩张的需求。由于个体要扩大服务产出太难，因此，为满足需求增加而扩大职业服务供应的唯一方法也许就是接受新成员。但是，职业卡特尔规模增加又可能使得那种折磨一切卡特尔的瓦解性压力也增加了，不仅使卡特尔更难以辨识违规者，而且也迫使这一职业接受某些并不分享老成员价值的新成员（这或许因为新成员就来自先前禁止进入这一职业的族群）。因此，就这种需求保持在一种较低水平，也许更符合这一职业现有成员的利益。我对行会制度的描述强调卡特尔化与质量之间有密切关系。即使某职业的成员选择或成员资格认定机制对该职业之质量的影响是随机性的（例如，这个机制可能是抽彩），卡特尔化还是可以提高一个职业的平均质量。其所要做的一切就是限制这一职业的人数。因为，这样一来，这一职业的平均收入就会更高，就会提高进入该职业的候选人的平均质量，因为这一职业对在其它领域内前景光明的人来说会很有吸引力，除非是该职业的现有成员能用学徒制来防止新准入者分享卡特尔化产生的垄断租。提升法律职业质量的另一个压力来源是法律服务的对抗性。在一个案件（或交涉）中，一方律师越好，另一方有好律师就越有价值。由于律师的质量会有利于产生质量更高的司法决定，因此，律师间的质量竞争就不是一个零和博弈。如果卡特尔化导致了律师质量更高，律师生产的诉讼摘要质量也更高，那么法官的决定也将趋向于质量更高，这就会给整个社会带来收益；当然这些都是“也许”。因为，在谈论法律服务时，“质量”是一个说不清道不明的概念。智识很高的律师也许会创造一些复杂难懂的学说结构，尽管富有独创性，甚至在一定意义上还很严格，但这些学说结构没有社会效用。例如，才华出众的律师会创造、发现和扩大税收的漏洞。但这种活动纯粹是再分配性质的，没有社会收益。事实上，这里有的是一种社会净损失，这不仅因为律师的时间有机会成本，还因为他们孜孜不倦的勤奋努力要求有设计更为细致和更为复杂的税法法典。如果所有税法律师的智商可以减去10％，社会的福利也许只会增加。这一点就说明了手工行会与职业界之间有一点差别。在职业界，隐藏了更多质量的维度。职业服务要求通过解释――而不是检查――来确定私人价值和社会价值，这就放大了意识形态和修辞在保证某个职业享有很高经济和社会地位中所起到的作用。这就如布朗所强调的，见，Brown,前注8，第1章。这就如布朗所强调的，见，Brown,前注8，第1章。要对职业的卡特尔化作完整的经济学分析，需要解释的是，一个成千上万人组成的群体何以可能在一定程度上克服了集体行动上的搭便车，获得了政府对卡特尔的支持。（但我们知道他们可以克服这一障碍，请想一想农民。）由于这个职业是如此之大，由于有很小的但还是可以感受到的一小部分卡特尔成员有明显的自我利益希望维持这一职业卡特尔，还由于这样一个卡特尔的社会成本被分散了同时也难以察觉，因此搭便车问题就不是无法解决的。只要在设置准入限制时（比方说，必须从一个得到资格认定的法学院毕业），现有的从业者都享有特权，那么这一障碍的全部成本就会落在这一职业的预期准入者身上（其中许多还没有开始考虑是否进入这一职业，有些人甚至还没有出生），落在法律服务的消费者身上。有些州有一个“整合的”律师协会；所谓整合，意思是指每个律师都必须加入该州律师协会。这实际上是对每个律师收费，以此来支持这一协会的强化卡特尔的活动，并因此，也就克服了搭便车问题。但是我们必须问一问，一个州是怎样获得整合的律师协会的呢？倡导这样一个机构，并在其中扮演领导角色，这又是为谁的利益服务？一个可能的回答是，你在律师协会活动中投入部分时间会以法律收费的方式获得红利，因为这使其他律师更了解你了，这就增加了这样一种可能性，即其他一些律师会把他们自己没时间或没技术处理的、或因利益冲突不允许他们处理的案件转给你。兰德尔案例法教学体制使教员学生比有可能非常低（有人认为是最佳的），并因此很便宜）。自打采用了这一体制以来，那些有法学院的大学就都为一种金钱上的利益推动提出要求，律师必须毕业于某个三年制的法学院。必须作出一个限定。这样说，将法学院的时间长度减少到两年，由于法律教育大为便宜，就有可能增加进入法学院的学生数量，这样就弥补了损失的三年级的学生。现有的大学还在法学院的资格认定上有一种金钱上的利益，用这个资格认定标准来限制来自一些新学校――那种令人害怕的“专营的”（盈利）职业学校――的竞争。法学教授在这里也同样有利益，他们想提高法律职业的质量，因为学生越好，教书的收益也就越大，他们也想（受注28的限制）维护这一规制制度：想从业法律，你就必须在法学院上较长的、确定的时期的课程。人们很少发现法学教授――无论是激进分子还是自由至上――必须作出一个限定。这样说，将法学院的时间长度减少到两年，由于法律教育大为便宜，就有可能增加进入法学院的学生数量，这样就弥补了损失的三年级的学生。也不应忽略法官在鼓励和维持这些准入限制上的作用。布兰德（Brand）就论辩说（请看注19），英国出现法律职业是为了回应司法部门增长的职业化程度。由于了解法律和法律经验变成了公认的获得司法职务的资格条件，因此，如果没有具备类似知识和经验的人来协助，诉讼者就感到更难提出他们的案件。（因此，古雅典没有法律职业毫不奇怪了，我们将在本书第14章看到，那里没有职业的法官。）当然这只是一方面。另一面则是，职业性律师使得职业性法官工作起来容易多了。在律师质量问题上，法官的自我利益也使他们同情那些以规制来提高质量的说辞；如同我们看到的，卡特尔化提高了职业的质量。而且，这些法官还不仅是消极地同情职业的卡特尔化努力。在职业性行为之标准的系统表述和实施上，法官也扮演了积极的角色，包括统管律师执照发放的标准，并因此控制了这一职业的标准，。我们这些法官严厉制裁出庭律师的非职业行为，在一种意义上，这是保护法律服务的消费者，而同时，这也是在提高法律服务的价格；并且，由于我们一般都是把那些不那么称职的从业律师清除出去，因此我们也就是在限制这一行业的准入。行会和职业之比较我们可以开始感受到，中世纪手工行会与法律服务市场转型（这大约自1960年开始）前夜的那个现代法律职业，这两者之间在意识形态上有相似之处，并开始理解它们的共同的物质基础。在这两种市场组织形式中，都是通过创造一个意识形态共同体，彬彬有礼地抵抗其产品的“商品化”，从而便利了卡特尔化；这里抵制的是竞争、创新、消费者至上和一心追求利润这样的商业价值。这两个职业都提出了“自己有深奥的知识和无私的服务的。”MarieHaug,“TheSociologicalApproachtoSelf-Regulation,”inRegulatingtheProfessions,前注9，页61，63。“管道装修至今仍然太多考虑管道工的利润。因此，它只是一种手艺，而不是一个职业。”AbrahamFlexner,“IsSocialWorkaProfession?”1SchoolandSociety901,905(1915)。又请看，LouisD.Brandeis,Business—AFrofession2(1914)。我们可以听到这种支持限制竞争的质量论点在回响。用来取代个体性和对立这种伦理的，是合作和团结的伦理。“一个职业就是一种兄弟情义，如果这个世界可能清理掉等级这个词中的邪恶意蕴，那么它就几乎是一个等级（caste）。职业活动是如此确定，如此有趣，有如此多的义务和责任，因此它要求从业者全身心的投入。从事职业的男子及其家庭的社会生活和个人生活因此会趋向于围绕这一个职业的核心组织起来。很快就会产生了一种强烈的阶级意识。”Flexner,前注30，页904。这一阶级意识的核心是一种与工艺性很接近的神秘性，尽管弗莱科斯纳（Flexner）对这种仅仅是“手艺”的东西不屑一顾。布兰代兹喜好吹嘘说，法官与其它主管官僚机构（类似于大商业公司的机构）的政府高官不同，法官做的是自己的工作；而亨利·哈特（HenryHart）则带着后来看来令人吃惊的天真写道，“撰写司法意见是所有司法工作中最消耗时间的，并且是最不容易得到法律助手的有效协助。”Hart,前注2，页91。哈特或者是不知道，或者是不愿说，实际上，到1959时，最高法院的大多数司法意见都是由法律助手撰写的；今天在美国法院系统的任何一级，法官自己撰写的司法意见都很罕见。法律服务是个人服务而不是产品，并由此产生出法律服务对自动化地抵制，这个事实使下面这个观点似乎很有道理，即以“手工制作的”司法意见为缩影的工艺性为这一职业提供了美德的准则。确实，有些个人服务已经变得高度标准化了。但艺术仍然是工艺性的堡垒（尽管是一个困守的堡垒），而对于投身法律的人来说，法律就是一种艺术。因此，如果承认新手们在仅仅经过三年授课且没有职业经验就可以或多或少令人满意地完成法官的大部分主要工作，或至少完成得并不惊人的糟糕，这就仍然有破坏职业自尊的可能。这就几乎像是说，脑外科大夫将整个精细的手术都交代给了护士、护理员以及医学院一年级学生，而病人也并没有更糟糕。当然，只有那些允许法律助手决定自己如何投票的法官才是委托了AbrahamFlexner,“IsSocialWorkaProfession?”1SchoolandSociety901,905(1915)。又请看，LouisD.Brandeis,Business—AFrofession2(1914)。Flexner,前注30，页904。Hart,前注2，页91。请看，例如，Jeffreyrosen,“TheNextJustice,”NewRepublic,1993年4月12日，页21；PaulM.Barrett,“IfThereisBloodinanOpinion,WeKnowWhoWroteIt,”WallStreetJournal,1993年10月3日，页A1。法律是一种艺术，但也还是一种神秘。强调正规教育吸引了智识敏捷的进取者，他们在法学和分析上的努力使得职业活动知识化了，这一活动变得日益难以普通的理解所穿透。人们头脑中留下的是中世纪教会中经学教士与普通百姓之间的那种关系。如同许多教士一样，职业者通过从事“并不值得的艺术，来提升自己在无知者中的位置”，包括“喜欢在与职业相关的自己著述和交谈中有些神秘；喜欢一种他人――这一学科的内行除外――完全不能理解的知识；透露出对自己的技术和能力完全确信的气氛；表现出一种神圣、傲慢和非常自负的举止。”JeffreyLionelBerlant,ProfessionandMonopoly:AStudyofMedicineintheUnitedStatesandGreatBritain89(1975),引证了一位18世纪的苏格兰医学教授约翰·格利高里（JohnGregory）。法律训练的同质化造就了一定程度的有关职业问题的共识，使从业者误以为自己有通向真理的专列。复杂的法律学说、深奥晦涩的术语以及客观化的“法律”都部分地内生于法律职业性组织，而并非这一职业通过确立很高的统一资格标准来予以适应的一些外生要素。有同样训练和经验的人们趋向于以同样的方式观察事物，但他们不大可能认为之所以观点一致是因为他们很相似，而是更可能认为之所以一致是由于他们有必要的训练和技术来透过表象到达存在于他们自外并指导他们研究的那个统一的实在。当宗教狂热份子通过迫害持异议者而成功实施了信仰一致时，他们并不会推定这种共识是迫害的结果。他们推定的是，自己的信仰是真实的信仰。法律职业的训练和背景越是多样化，就越不可能在重要法律问题上达成共识，并因此不大可能自欺欺人地认为法律意见似乎是外部实在迫使我们接受的；因此，随着近几十年里法律职业事实上变得更加异质化了，他们对“法律”的信仰也就衰减了。所有这一切并不是说，由于某个同质化的职业群体之成员或宗教迷狂者都屈从于某种程度甚或是很高程度的自我欺骗，因此，他们是“非理性的”。人们之所以更可能信其所信，是因为对于他们来说，相信这些事情是有用的，而不是因为他们之所信是真的。基于错误信仰的行动，这可能很危险；但是，如果不是道德的立场上看，而是从理性的效用最大化的角度来看，如果坏良心不是引导一个人改变自己的行动，朝着使自己效用最大化的方向行动的话，哪么坏良心又有什么好处？如果一个受限制的职业的某个成员生意兴隆、受人尊重，他又为什么要自我折磨，怀疑自己行动的社会效用，或怀疑自己信仰的基础是否坚实呢？人的自然倾向就是把自己想得很好，应当把这一点同鸵鸟不看现实区分开来。无视现实有时称为回避认知不谐；这是某个境况糟糕的人的对策，他不是采取（他可能采取的）措施来改变这种境况，而是说服自我实际境况还很不错。这与那种无害的受骗――对受骗者无害――是不同的，这种促进自身幸福的行为和信仰与真理和社会福利是不矛盾。法律职业组织并不是唯一决定法律思想的因素。在正规的法律职业出现之前，柏拉图就相信法律的客观性。而在这种组织化的职业刚开始瓦解很久之前，就有了怀疑法律客观性的人，例如霍姆斯和现实主义法学家，尽管这时法律职已经显示有一种令人赞叹的能力，可以驯化、同化以及在必要时忽视其批评者。费利克斯·弗兰克福特，这位霍姆斯之火的权威守护者，用他的英雄霍姆斯来支持严格遵从管辖和程序上的细节，支持法律程序可以有效带来实质正义的后果，并认为这些思想对于职业的自主和自尊很重要；但实际上，这些东西在霍姆斯的思想中并不重要。然而，法律过程学派――弗兰克福特是其先驱――的其它特征确实是霍姆斯式的。其中包括了公道地尊重先例，强调用比较制度权能为指导对司法的武断自信（assertiveness）与以原则性限制。法律职业的激进派人士轻视传统律师对自已研究之客观性的确信。但是，放松法律服务行业的管制又不是激进派政纲的突出要点。邓肯·肯尼迪曾敦促向法学院随机分配教员和学生，敦促在律师和清洁工之中实行一种中国文革式的法律工作轮换，他还赞同“把许多追求法律职业的人强行清除出去。”Kennedy,LegalEducationandtheReproductionofHierarchy:APolemicAgainsttheSystem53(1983)。另一位“批派Kennedy,LegalEducationandtheReproductionofHierarchy:APolemicAgainsttheSystem53(1983)。另一位“批派”，理查德·埃贝尔确实对进入法律服务行业和该行业的竞争的限制持极端的批判态度。Abel,前注19。然而，马克·凯尔曼的著作（MarkKelman,AGuidetoCriticalLegalStudies[1987]）――是我们拥有的最接近于一本批判法学专著的东西――却没有关于“法律职业”或“职业”，并且在这个问题上也没有理查德·埃贝尔的索引。卡特尔化的法律业之法理学由于马后炮的好处，我们可以认定1960年是美国法律职业卡特尔的巅峰，并因此，也是美国法理学的作为这种行会的意识形态的巅峰。卡尔·卢埃林，这位昔日的现实主义法学家，这时可以说是低头认输了，他出版了一本书，以过分的言词赞美了上诉审判决的无法言喻的“手艺”（在整本书中，他过量使用了这个词）。TheCommonLawTradition:DecidingAppeals(1960)。请看，AnthonyT.Kronman,TheLostLawyer:FailingIdealsoftheLegalProfession211-255(1993),对卢埃林的这本书作了一个同情的概述。组织起来的律协曾努力追求的一切限制现在都已各就其位，在障碍设立前就跨越了这一门槛（即在把长期正规学习作为进入法律职业的前提条件之前成为律师的）的律师的数量已经不可反转地下降了。可能的作为竞争对手的管制和纠纷解决体制，诸如行政程序和和仲裁，这些当年司法部门和这个法律职业曾经激战过的体制，已经成功被律师占领，因此也不再构成一个威胁。在这一卡特尔如日中天的时代，非竞争性定价以及其它垄断行为的病症有众多的表现，例如，到处都流行按“服务价值”定价（只是到1960年之后，按钟点收费才变得常见并最终取得支配地位），WilliamG.Ross,“TheEthicsofHourlyBillingbyAttorneys,”44RutgersLawReview1,11(1991)。关于律师的定价，请看，RichardJ.Arnould,“PricingProfessionalServices:ACaseStudyoftheLegalServiceIndustry,”38SouthernEconomicJournal495(1972)。按钟点收费受到了挑战，包括固定的和胜诉的费、折扣、成功酬金以及预算封顶。MargotSlade,“BillableHours,aCenterpieceofAmericanLaw,IsFading,”TheCommonLawTradition:DecidingAppeals(1960)。请看，AnthonyT.Kronman,TheLostLawyer:FailingIdealsoftheLegalProfession211-255(1993),对卢埃林的这本书作了一个同情的概述。WilliamG.Ross,“TheEthicsofHourlyBillingbyAttorneys,”44RutgersLawReview1,11(1991)。关于律师的定价，请看，RichardJ.Arnould,“PricingProfessionalServices:ACaseStudyoftheLegalServiceIndustry,”38SouthernEconomicJournal495(1972)。按钟点收费受到了挑战，包括固定的和胜诉的费、折扣、成功酬金以及预算封顶。MargotSlade,“BillableHours,aCenterpieceofAmericanLaw,IsFading,”NewYorkTimes,1993年10月22日，页A1。尽管到1960年这种歧视已经退潮，这却是一个久远的关注。Stevens,前注19，页181注14，就记录了1929年提出的关于“俄罗斯犹太孩子”进入这一职业的关注。威格摩尔（Wigmore）就敦促采纳“两年大学教育的要求”作为“一种慈善措施，以便此后减少如今进入律师协会的鱼籽一样大量的、乱七八糟的智力不完全者。”JohnH.Wigmore,“ShouldtheStandardofAdmissiontotheBarBeBasedonTwoYearsorMoreofCollege-GradeEducation?ItShould,”4AmericanLawSchoolReview30,31(1915)。有关医学中的类比，请看，ReubenA.Kessel,EssaysinAppliedPriceTheory,chs.1－3，9(R.H.CoaseandMertonH.Millered.1980)。………………（想回避政治性外观本身也许就是出于政治动机。）而强调工艺的视角是完全反政治的；这种视角希望为了法律而法律（就像为了艺术而艺术一样），而不是为了政治而法律。换一个说法，法院越是回避政治争议，司法研究就越可能类似追求科学的真相。法律职业界人们认为自己是某种艺术家或科学家，甚至是某种社会科学家或一个“社会工程师”，他们放弃自己有任何关于原创性、远见或大胆，想以此来换取社会承认自己在有限的社会治理领域内拥有无可置疑的专长。……但是，为了社会收益而冒险，这并不是法律职业界的意识形态的一部分。而且，这里的风险将由法律职业界承担，而收益将属于更大的社会。和其它人并没有两样，律师也是趋于将自己的以及法律职业界的福利放在他们与全部民众的共同利益之上的。法律职业的危机因此，在1960年的革命前夜，矗立的美国法律职业就这样。今天一切都变了，完全变了。有关的文献记录，更晚近的请看，Kromman,前注36，页274－314，以及SharynL.RoachAnleu,“TheLegalProfessioninthe有关的文献记录，更晚近的请看，Kromman,前注36，页274－314，以及SharynL.RoachAnleu,“TheLegalProfessionintheUnitedStatesandAustralia:DeprofessionalizationorReorganization?”19WorkandOccupations184(1992);又请看，Abel,前注19；MarcGalanterandThomasPalay,TournamentofLawyers:TheTransformationoftheBigLawFirm(1991);RobertA.Rothman,“Deprofessionalization:TheCaseofLawinAmerica,”11WorkandOccupations183(1984);RichardH.SanderandE.DouglassWilliams,“WhyAreTherSoManyLawyers?PerspectivesonaTurbulentMarket,”14JournalofLawandSocialInquiry431(1989);RobertL.Nelson,PartnerswithPower:TheSocialTransformationoftheLargeLawFirm(1988)。当然，律师们很长时间来一直都在喊“狼来了”。RaymanL.Solomon,“FiveCrisesorOne:TheConceptofLegalProfessionalism,1925-1960,”inLawyers’Ideals/Lawyers’Practices:TransformationsintheAmericanLegalProfession144(RobertL.Nelson,DavidM.Trubek,andRaymanL.Solomoned.1992)。但是,这一次狼可是真的就到家门口了。安流（Anleu,前注44）就很有道理地指出，专业化、大律师事务所、律师广告以及律师职业界的其它趋势不必然是法律职业失去自主和地位意义上的“非职业化”的结果，但是这有可能改变这一职业内的报酬的分配。尽管这个更大运动的一部分被贴切地描述为服务的产业化，TheodoreLevitt,“TheIndustrializationofService,TheodoreLevitt,“TheIndustrializationofService,”HarvardBusinessReview,1976年9/10月号，页63。勒维特（Levitt）指出，这一服务部门是建立在传统的主仆关系模型之上的。律师作为富人的高等仆人，这是一种很传统观念；狄根斯在《暗室》中对图尔金霍恩律师的描写就是一个例证。关于美国法律正在经历一个“产业化”过程的观点，及其对法律思想和实践的后果，巴尔金注意到了，请看，J.M.Balkin,“WhatIsPostmodernConstitutionalism?”90MichiganLawReview1966,1983-1986(1992)。有关的文字记录，请看，Sherwinrosen,“theMarketforLawyers,”35JournalofLawandEconomics215(1992)。要包容性回应法律服务需求的增加，形式是多样的，而所有这些形式都涉及到扩大法律服务的供应。这并不是一个别无选择的回应方式。通过限价，本来是可以包容这种需求的，尽管不一定是完全满足这种需求，因为限价会把人们调度到其它纠纷解决系统中去――政治的、仲裁的、非正式的，甚至是内部的（厂商之间，如果存在一种供应商和消费者的关系，那么一个兼并就会将这些他们之间的法律纠纷转化为单个厂商内部的纠纷，可以由主管者命的令来解决）。但实际采取的是另外的扩大律服务供应的方法，增加供应者，加大供应者间的竞争，强化法律服务生产力的技术创新和组织创新。第一种回应的例子是，创建新法学院，扩大现有法学院，以及减少考试不及格学生的退学率，这些发展加在一起使得法律职业的人数有巨大增加。1960年美国有213,000位律师和法官（其中大多数是律师），而到1991年增加了772,000人。RichardA.Posner,RichardA.Posner,TheFederalCourts:CrisisandReform80(1985);U.S.BureauoftheCensus,HistoricalStatisticsoftheUnitedStates:ColonialTimesto1970,pt.1，p.140（Bicentennialed.1975）（ser.D233-682）；U.S.BureauoftheCensus,StatisticalAbstractoftheUnitedStates392(112thed.1992)(tab.629)。对法律服务需求上升――职业内竞争加大――的第二个回应部分是联邦最高法院的一系列决定的结果。以这种或那种理由，最高法院认定有些对律师间竞争的传统限制为非法。Batesv.StateBar,433U.S.350(1977);SupremeCourtofNewHampshirev.Piper,470U.S.274(1985);Zaudererv.OfficeofDisciplinaryCounsel,471U.S.626(1985);Shaperov.KentuckyBarAssociation,486U.S.466(1988);SupremeCourtofVirginiav.Friedman,487U.S.59(1988);Peelv.AttorneyRegistrationandDisciplinaryCommission,496U.S.91(1990);但是请看，Ohralikv.OhioStateBarAssociation,436U.S.447(1978)。法官当年规定的对这一博学职业的反托拉斯豁免已经过去，随之而去的还有律师协会的价格操纵。不许律师作广告――不仅不允许通过媒体作广告，而且还不允许从有潜在法律主张的人那儿揽法律活――Batesv.StateBar,433U.S.350(1977);SupremeCourtofNewHampshirev.Piper,470U.S.274(1985);Zaudererv.OfficeofDisciplinaryCounsel,471U.S.626(1985);Shaperov.KentuckyBarAssociation,486U.S.466(1988);SupremeCourtofVirginiav.Friedman,487U.S.59(1988);Peelv.AttorneyRegistrationandDisciplinaryCommission,496U.S.91(1990);但是请看，Ohralikv.OhioStateBarAssociation,436U.S.447(1978)。技术创新和组织创新增加了法律服务市场竞争的强度，但是，这些创新对于这一职业的转型也具有独立的意义。准法律工作者（theparalegal）的兴起证明律师的许多传统工作都可以由非律师来完成。它还使得法律服务的生产成为一种更少同质化的活动。用计算机来准备文件、编制索引以及进行法律搜索，以及使用传真机以及其它交流设备，已经增大了法律事务所传统的低资金要求，提高了事务所的最低有效规模，并因此对律师事务所的平均规模的惊人增长有所贡献，其中有些律师事务所如今律师的人数已超过一千。微机的日益精制复杂化以及电子产品价格的普遍下降也许会限制最低有效律师事务所规模的扩大。如果存在急剧上升的规模不经济，对法律服务需求的增加将趋于引起律师事务所数量的增多而不是规模的扩大。微机的日益精制复杂化以及电子产品价格的普遍下降也许会限制最低有效律师事务所规模的扩大。如果存在急剧上升的规模不经济，对法律服务需求的增加将趋于引起律师事务所数量的增多而不是规模的扩大。老派反托拉斯法的信仰者也许会认为，律师事务所平均规模的增大容易产生垄断或寡头制。但这不是法律服务产业的经历。法律事务所规模的增大便利了他们扩展到不同的地区和服务市场中去，因此增加了竞争。（可以作类比的是银行业：一个不加规制的有10个银行构成的银行业可能会比我们的有规制的由14，000个银行组成的银行业竞争更为激烈。）随着厂商的法律问题增加，许多厂商发现内部设立大量法律人员更划算。这些法律人员不仅对律师事务造成了更大的竞争，而且还使企业客户有能力同律师事务所进行更精明的交涉，利用律师事务所之间的矛盾、征求竞争性投标以及其它，这样就进一步刺激了律师事务所之间的竞争。我们不应感到惊奇，在1970至1985年间法律服务的价格是下降了（就实际数字而言，即作了通货膨胀的调整），而不是如同民众和法律职业界看法一致假定的那样增长了。SanderandWilliams,前注44，页451。SanderandWilliams,前注44，页451。随着律师事务所的发展，职业专业化的机会――为了实现更完全的劳动分工――也迅速发展了。大的律师事务所还雇佣了职业化的经理、英语教授、会计、经济学家、计算机专家以及其它非律师的专家来履行先