法理学三个核心问题

法理学三个核心问题第一页，共44页。一：法理学是一门什么样的学科？对法理学的几种不同认识

拔高者【以谢晖为代表】贬低者【以徐国栋为代表】迷茫者第二页，共44页。观点摘编（1）“法官的判决是写给老百姓看的，部门法学家写文章是给法官看的，法理学家写文章是给部门法学家看的。”-----谢晖“法理学不但在法学研究中最重要，是最基础的理论，而且还为所有的部门法学提供指导；不仅学习法学学科的基础知识，还能培养法律思维方式；不仅是提高法律理论修养的需要，还是培养实际工作能力的需要。”-----张文显主编《法理学》教材第三页，共44页。观点摘编（2）“法理学根本就没有成为成熟的学科，尤其在中国，法理学只可以用两个词来评价：支离破碎和惨不忍睹。因此，学习法理学没有意义，法学院里最优秀的头脑应该去学习民法。”---徐国栋“现在很多法理学已经不是法学家的法理学，而是哲学家的法理学，法理学已经超脱了实在法的肉身，飘逸而去。”----舒国莹第四页，共44页。为什么讨论这个问题？1、挥之不去的疑问---法理学是干什么用的？2、法理学研究高度弥散化的现状？3、长期以来法理学教材僵化，效率低下。两张“皮”（基础知识、法哲学初步），其中一张皮肤浅多余，另一张空洞说教。中间还有一段“骨质增生”（法律发展简史）。4、核心问题不明第五页，共44页。二：法理学的核心问题每个部门法学都有特定的核心问题，这些核心问题是可以明确予以概括的。比如宪法学的研究对象就是国家和公民关系，民法学的研究对象是平等主体之间的人身关系和财产关系，刑法学的研究对象是罪与刑，经济法的研究对象是市场与政府关系等等。那么，法理学作为一个学科有自己的核心问题吗？第六页，共44页。第一节引子：以对法律禁止色情活动的三种评价视角为例色情活动包括卖淫嫖娼、集体淫乱、色情表演、制造传播淫秽物品等。以其中的卖淫嫖娼为例。我国法律禁止卖淫嫖娼活动。每年投入大量的人力物力，对卖淫嫖娼活动进行打击，日常治理和运动式扫荡相结合。对相关人员或是处以刑罚，或是行政罚款、拘留，或是进行劳动教养。第七页，共44页。该不该法律制裁----三种评价的视角（一）视角一：价值理想的视角（强调应然）---外在的、向上的视角---道德诉求赞成者的道德诉求：1、个人美德：人应该追求人格的完善、遵守道德的底线，保有尊严和独立；但卖淫嫖娼使人心志堕落、道德腐化。2、社会风气：卖淫嫖娼诱使人们贪图物质和生理的享乐，毒害了原本应该善良淳朴的民风和高尚的社会道德观。破坏家庭、贻害社会。卖淫成风的地方，就是主流传统善良风俗被驱逐而成为恶俗和罪恶泛滥的文化沙漠。第八页，共44页。该不该法律制裁----三种评价的视角（一）反对者的道德诉求：（1）个人自由：生活方式自由、身体自由、个人意志自由。以严格划分国家---个人界限的宪政主义作为理论依据。认为个人有权支配自己的身体和意志，是靠双手吃饭还是靠身体的另一个器官吃饭，都是一种个人选择的自由。国家应该去管好社会的公共事务，而不应该过多过问公民私人的生活方式。（2）人权：该观点认为性是基本人权，性活动作为基本的生理需要，和吃喝、排泄没有本质区别。只要不侵犯他人的性自主权，基于自愿的解决生理需要是一种本能，国家管制这种本能是不人道的。第九页，共44页。该不该法律制裁----三种评价的视角（二）视角二：法律规则的视角（强调实然）----内在的、法律规则视角。1、认定事实：只关注色情活动的主体、行为、动机、目的、数量、时间、地点、情节、手段、结果等----调查取证；2、对照法律规定：依照处罚色情活动的法律文本的规定，理解和解释相应的概念、规则，适用法律。3、事实如能被法律规则涵摄，则处罚；处罚的种类、轻重等依据文本的规定。第十页，共44页。我国处罚卖淫嫖娼行为的法律规定1997年《刑法》第358、359条规定了组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪，其最高刑为死刑。全国人大常委会1999年制定的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》对刑法有关条款作了提高刑罚标准的补充修改。将其中的强迫卖淫的最低刑由3年改为5年。并且，该《决定》不但重申或加重上述刑罚和处罚，还规定了对被处理后又卖淫、嫖娼的，实行劳动教养并处罚款。2005年《治安管理处罚法》延续了1987年《治安管理处罚条例》对卖淫嫖娼相关规定，第66条、67条分别规定了对卖淫嫖娼者的行政处罚，最高为15日以下拘留并处5000元以下罚款。第十一页，共44页。该不该法律制裁----三种评价的视角（三）视角三：社会实效的视角（强调实然）-----外在的、向下的视角1、法律能否得到很好地遵守和施行。（人们在多大的程度上服从法律，法律在多大的程度上被严格执行和适用。）2、法律实施的实际社会效果。（打击卖淫嫖娼法律在多大程度上遏制了腐败堕落，在多大程度上净化了社会风气，在多大的程度上提升了社会道德。）第十二页，共44页。打击卖淫嫖娼法律实施的实效评价观点摘编赞成者的社会理由：有利于社会秩序和社会风气：卖淫嫖娼还会衍生其他一系列社会危害，比如性病的泛滥、艾滋病的传播、吸毒、色情物品的传播、人口贩卖、青少年性教唆、侵财犯罪（盗窃抢劫）之类的增加等等。第十三页，共44页。打击卖淫嫖娼法律实施的实效评价观点摘编反对者的社会理由（1）适应社会需要：该观点认为，允许色情业的合法存在具有正面的社会功能。因为现代社会，尤其中国社会目前城市化的过程中，大量流动人口常驻城市，国家既然不能解决其安居乐业，那么这些人的性需求就应该有一个释放渠道。另外，现代人14-15岁性成熟，由于就业住房和流动性的压力，许多30岁左右的人不敢恋爱、结婚，这些人群的性饥渴也应该得到尊重。（2）减少性犯罪：该观点认为，社会上性需求的总量是固定值，不在此渠道释放，就在彼渠道释放。卖淫嫖娼的存在，可以有效减少强奸的发生率，并且多年来的数据统计也支持这一点。第十四页，共44页。打击卖淫嫖娼法律实施的实效评价观点摘编（3）增加就业：认为色情业也是一种产业，可以提供大量的就业机会。西方国家的就业压力远比我们小，还允许色情产业的存在。相比之下，我国的就业压力逐年加大，应该考虑性产业作为提高就业的一个很好渠道。非但可以解决一部分人就业，还可以促进财富分配。（4）国际接轨：认为很多国家都有性产业，也并未见社会就“礼崩乐坏”。关键在于规范管理，如限定经营区域、禁止公开拉客、定期体检等等。第十五页，共44页。打击卖淫嫖娼法律实施的实效评价观点摘编（5）繁荣经济：认为招商引资、发展旅游等服务业都需要色情业的推动。举例上世纪九十年代，深圳的一次“严打”，导致数万卖淫女集体离开深圳，突击提款导致银行近乎瘫痪，深圳的服务业损失巨大。而相邻几个城市则成为受益者，银行存款激增，服务业也收入激增。（6）法律管制无效：该观点本身并不宣扬卖淫的合道德性，而是出于对法律现状的无奈。认为法律不应该去管它无法管好的事情，无效的法律就应当退出，免予法律的严肃性被现实嘲弄和践踏。（7）公平：认为目前的管制是不公平的。打击的对象是普通百姓低档的性消费，而高档娱乐场所和酒店，由于有某种保护，其色情活动成为执法的盲区。于是，在性消费上，政府厚此薄彼，没有公平对待穷人和富人。第十六页，共44页。打击卖淫嫖娼法律实施的实效评价观点摘编（8）特殊群体权益保护：政府运动式的打击，使得相当一部分卖淫嫖娼活动在地下进行，反而加剧了一系列社会问题，比较突出的问题是，卖淫女没有安全保障，频频遭受劫掠和身体伤害；没有健全的管理机制，性病的转播无法控制；卖淫女容易被一些地下团伙操纵，成为黑势力的牟利工具。（9）滋生腐败：一方面，打击卖淫嫖娼执法活动已经异化成为部门创收的活动，阶段性的打击活动已经成为一种“剪羊毛”式的取利来源，或是边打边放，或是以罚（款）代管。另一方面，由于卖淫处于非法状态，一些卖淫团伙不得不谋求有关执法部门的纵容或干脆寻求保护伞，导致执法部门的腐败滋生。禁娼非但没有实现，反而导致了执法者的腐败，倒不如干脆将其合法化。第十七页，共44页。小结：三种视角代表着三种法学观一：向上的、外在的视角：强调法律的价值理想，关注法的合法性（正当性），何谓良法。二：平视的、内在的视角：强调法律自身的规则体系，关注法的确定性。三：向下的、外在的视角：强调法律与社会的关系，关注法的实效性。第十八页，共44页。三种视角分别代表三种法学观示意图核心问题含义对应教材各内容对应法学流派视角与方法理论思想资源法的合法性合乎价值需求公平、正义（自由、平等、效率等）法的价值（秩序和正义）自然法学外在的视角、形而上的/思辨的、价值分析方法哲学（宗教）、政治学、伦理学法的确定性体系完备、前后一致、表达明确、逻辑严密；形式客观性法的本体、法的运行分析实证法学内在的视角/语义分析、逻辑推理的方法语义学、解释学、法律方法论法的实效性法律实效、法律效果法与社会（法与政治、法与文化、法与经济等）法社会学外在的视角、形而下的/经验的、实证分析社会学、博弈论、文化学、人类学、心理学等第十九页，共44页。第二节三个核心问题的内涵（一）何谓法的合法性？所谓“法的合法性”，包含形式合法性与实质合法性两种含义，分别对应英语中的legality和legitimacy。法的形式合法性（legality）中的“法”是狭义的法，即国家制订的实在法。主要指行为是否合乎法律的规定或某制度是否违反上位法的规定；法的实质合法性（正当性）”（legitimacy）中的“法”指的是广义的法，法则和原理、习惯、政治理想和道德观念、人们的价值期望等。主要用于评价某种公共权力或制度的正当性。第二十页，共44页。（二）何谓法的确定性所谓“法的确定性”，也有两层含义-----静态意义上的确定性和动态意义上的确定性。静态意义上的确定性指的是以文字形态存在和表现出来的确定性，这种确定性要求法律在构成内容上完备、文字表达上明确、逻辑上内涵外延严密、体系上上下前后一致。【立法的科学】动态意义上的确定性是指法在实施过程中的高度可预测性，强调逻辑推演的自洽性和客观形式性，在司法上试图实现法律适用的机械性和形式性。【执法和司法的严格】第二十一页，共44页。附：马克斯·韦伯对法律形式理性的理解其特征有以下几个方面：（1）任何具体的法律决定都是抽象的法律命题对具体的“事实情势”的适用；（2）在每一个案件中都必须能够通过法律逻辑的方法从抽象的法律命题中推演出具体的裁决；（3）法律必须是“完美无缺”的法律命题体系，或者假设如此；（4）不能从法律上构建的问题，没有法律意义，即法律只处理法律规定的事实；（5）人们的每一种社会行为都只是对法律的“适用”或“执行”或“侵权”。第二十二页，共44页。（三）何谓法的实效性所谓“法的实效性”，也有两层含义----包括法的实效与法律效果。法律实效指人们实际上按照法律规定的行为模式去行为，法律被人们实际遵守、执行或适用的程度。如果某一部法律在现实中被人们普遍遵守，并且绝大多数违反该法的行为都被依法制裁，说明该法具有很强的实效，反之，则说明该法没有什么实效，成为一纸空文。法律效果是指法律的社会目的、价值或社会功能的实现以及实现的程度。法的实效性关乎立法目的能否达到，法律的功能能否实现。第二十三页，共44页。法社会学研究意义的观点摘编“仅仅研究条文是不够的，我们也应注意法律的实效问题。条文的规定是一回事，法律的实施又是一回事。某一法律不一定能执行，成为具文。社会现实与法律条文之间，往往存在着一定的差距。如果只注重条文，而不注意实施情况，只能说是条文的、形式的、表面的研究，而不是活动的、功能的研究。我们应该知道法律在社会上的实施情况，是否有效，推行的程度如何，对人民的生活有什么影响等等。”---瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局1981年版，第2页。第二十四页，共44页。第三节核心问题与法理学流派

在众多的法学流派中，自然法学、实证主义法学和法社会学构成最为核心和最为稳固的“三足鼎立”局面。尽管各自经历了不同的发展阶段，其影响力也存在此消彼长的竞争，但三个学派始终无法实现统一，其内在的原因在于它们分别回答着法学的三个相对独立的核心命题，其功能和使命不同，当然也就无法相互取代。第二十五页，共44页。三个核心问题与三个学派之间的对应关系自然法学---关注法的正当性，始终张扬正义的价值理性的旗帜，引导着法律作为人类良知和正义的守护神角色；分析实证法学---关注法的确定性，强调法律作为一个内在和谐的统一体，因其明确性和一致性为社会生活提供确定的行为规则；法社会学---关注法的实效性，则强调法律与社会的互动，探寻法律规则背后的社会基础，使法律与特定人类群体的物质生活方式、思维方式、风俗信仰及其变迁之间相契合。第二十六页，共44页。三个学派共同组成“法学大厦”的基石法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一间房间、凹角和拐角是极为困难的，尤其当技术知识和经验受到局限的情况下，照明系统不适当或至少不完备时，情形就更是如此了。……这些学说最为重要的意义在于它们组成了整个法理学大厦的极为贵珍的建筑之石，…..

---E·博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学1999年版，第198页。第二十七页，共44页。第三节：法理学的核心问题与理论资源及其方法一、法理学核心问题与理论资源【高度弥散化】可以成为法理学理论资源的非常多。从高引证率或参考文献就可以简单罗列的学术名人榜单：柏拉图、亚里士多德、西塞罗、乌尔比安、奥古斯丁、格劳修斯、斯宾诺莎、布莱克斯东、戴雪、约翰密尔、詹姆斯密尔、霍布斯、洛克、边沁、休谟、布丹、孟德斯鸠、爱尔维修、罗伯斯庇尔、伏尔泰、卢梭、康德、黑格尔、马克思、恩格斯、马克斯韦伯、迪尔凯姆、孔德、狄冀、梅因、萨维尼、奥斯丁、耶林、施塔姆勒、拉德布鲁赫、杰斐逊、霍姆斯、卡多佐、弗兰克、庞德、富勒、菲尼斯、哈特、布莱克、昂格尔、科斯、诺斯、布坎南、杜威、波斯纳、哈耶克、罗尔斯、诺齐克、哈贝马斯、福柯、卢曼、弗里德曼、维特根斯坦、伽达默尔、卡尔拉伦茨、阿里克西、马林诺夫斯基、霍贝尔、孔子、韩非、孟子等等等等。第二十八页，共44页。法学的理论资源和法学问题本身法理学的知识范围是相当广泛的。但某些发散出去的法理学研究不能脱离了法理学核心问题的“万有引力”，不能忘记了法理学归根到底是实践性很强的法学的基础理论，最终还是要回到法学自身的领域里来，回到法学应有的社会使命的立场上来。某一种理论资源大都对应某一个法学基本问题，某一个具体的理论学说都只是对某个法学理论的或直接或间接的阐释。资源是手段，问题才是目的。第二十九页，共44页。小结：再解“法理学”---内涵及其功能一、何谓“法理学”？从上述思维角度认识法理学，法理学就不再是教材所给出的那个空洞的定义、不再是教材中一堆凌乱知识的简单堆砌、更不是一个似是而非的英文单词jurisprudence法理学即法之理：法律价值观念之义理、法律规范结构之逻辑原理、法律运行之社会机理。从这个角度理解法理学，则一个成熟的法学人，必须具备的法学修养：一是具有崇尚正义的价值情怀，二是具备熟练的知识和辨析推理能力，三是深刻了解社会洞察世事人心的社会阅历。第三十页，共44页。再解“法理学”---法理学的内涵及其功能二、法理学的功能“法律的一般理论肯定是抽象的，因为它们旨在阐释法律实践的主要特点和基本结构而不是法律实践的某一具体方面或具体部分。…它们力图在探明法律实践和对这种实践的最佳论证之间保持平衡。因此，在法理学与判案或法律实践的任何其他方面之间，不能划出一条固定不变的界线。法哲学家们对任何法律论证所必须具备的一般要素和阐释基础展开争论。任何实际的法律论证，不论其内容多么具体和有限，都采用法理学所提供的一种抽象基础……。因此，任何法官的意见本身就是法哲学的一个片段……法理学是判决的一般组成部分，亦即任何依法判决的无声开场白。”----［美］德沃金著《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社，1996，第83页。

第三十一页，共44页。三、法理学核心问题与法学方法《法理学》教材列举：1、阶级分析的方法、2、价值分析的方法、3、历史的方法、4、比较的方法、5、逻辑实证的方法、6、语义分析的方法、7、社会调查的方法、8、统计分析的方法等。方法只有与特定问题相联系才有意义。明确了法理学核心问题，才能更有效理解法学方法的适用范围。第三十二页，共44页。三个核心问题对应不同的法学方法核心问题对应学派主要方法法的合法性（正当性）自然法学派哲学沉思、思辨法的确定性分析实证法学逻辑实证方法（逻辑推理、法律解释、法律论证法的实效性法社会学社会实证的方法（观察、描述、调查、统计、分析）第三十三页，共44页。备注：问题与方法之间的对应方法与问题之间的联系并不是绝对的。（比如现代的跨学科研究中，一些原本通过价值思辩的问题，如道德起源问题，很多经济学家通过博弈论也作了很好的解释，即使如罗尔斯的正义原则，在论证中也采取了很多其他学科的知识。在美国的法社会学思潮中，有法律“非法律化”的现象，即许多疑难判决正当性的论证引入了大量社会学、心理学的内容。）但一般而言，对于初学者而言，问题与方法的对应可以使问题清晰化为可理解的内容，而不是书本上一堆罗列的、需要死记硬背的概念。第三十四页，共44页。法理学核心命题的概括之理论资源（1）德国学者康托洛维奇曾提出不同学科研究法律的“认识论上的三元论”，他认为，第一是关心何为正确之法，侧重于对法的理念、价值分析；第二是把法看作一套由国家专有的逻辑命题体系，侧重于规范逻辑分析；第三是把法看作实然的法文化现象，具体的社会事实，并非国家所有，侧重于事实性研究。这种“认识论上的三元论”可以看成围绕法理学核心问题而形成的认识论和方法论上的分类。第三十五页，共44页。法理学核心命题的概括之理论资源（2）德国学者罗伯特·阿列克西（RobertAlexy）认为有效性具有三种理解维度：伦理学的、社会学的、法律教义学的。（1）伦理学的有效性强调规范内容的正确性，如果一个规范在道德上是公正的，那么它就具有伦理学的有效性，反之就是无效的。（2）社会学有效性又分为行为有效和制裁有效，前者是指法被规范义务人自愿地实际遵守，后者指如果行为违反规范，则法的有效性便通过制裁得以实现。（3）法律教义学的有效性，又称法的逻辑有效性，即一个规范只要是由一个合法的权力机关，按照规定的程序创立出来，并且与整个法律体系和谐一致，就是有效的。第三十六页，共44页。余论一：对“大词法学”的评价---拓展洪荒初开时代的启蒙法学1、所谓“大词法学”【法治与人治、法制与民主、法制与市场经济、权利本位、法治国家、人权等】2、法理学界在经济发展、社会转型、国家依法治国方略的确定进程中作出过自己的智识贡献，在法治理念的普及和启蒙过程中也做出了自己应有的贡献。3、但仅有法治、权利、人权等宏大话语是不够的。上述这些宏大主题的研究仅仅是特定历史阶段法学重建时期的历史性、阶段性的主流话题。时过境迁，法治、人权等宏大主题的研究固然还有必要，但法理学应该和法学的整体研究一起与时俱进，回到法治建设更为日常的核心问题上来。第三十七页，共44页。余论之二：法学是一门科学吗？---告别形而上地理解法学理论1、世间所有的知识和思想大体可以划分为“求真”、“求善”、“求美”三种。自然科学求真、伦理学求善、文学艺术求美。2、法学其实既求善、也求真。3、学习法学，既要怀有一颗人文关怀的理想，也要本着求真务实的态度。理想需要理想的激情，务实需要理性和睿智。第三十八页，共44页。余论之三：告别“单向度的人”---学习理论法学的意义罗素在谈及为何要学哲学的时候，精辟地指出：“一个没有一点哲学味的人的一生只是一个受制于各种偏见的囚徒，这些偏见来自常识，来自他的年龄和民族的习惯信仰，来自在他大脑中生长出来的却没有得到他