公路BOT项目法律风险防范模板

1/6转载：公路BOT项目中的法律风险与防范:20:38|分类：BOT项目|举报|字号订阅些项目甚至影响到特许经营权的合法性和融资机构对该项目的支持。为维护投资商在公路BOT项目中的合法权益，笔者根据有关客户在公路BOT项目中所遇到的相关法律问题和法律风险进行简要分析，以期引起其他投资商的注意。BOT项目的合法性问题对于投资商来说，公路BOT项目的首要问题就是要确保BOT项目的合法性。若在此方面存在瑕疵，将会动摇整个BOT合同的基石，给投资者带来巨大的潜在法律风险。投资商可主要从以下几个方面对BOT项目的合法性进行审查：存在立项文件的内容与实际操作不一致的情形，等等。在实践中存在着一些须经国务院及其相关部门核准的重大公路项目只有地方政府的核准批文的情形，因此，投资商投资之前最好对立项文件的合法性进行严格审查，若出现上述情形，须对立项文件进行补充和完善。有的公路项目中，由于一开始并未核准为经营性公路，而在项目实施过程中采用了BOT的实施模式，就会存在立项文件的内容与实际操作不一致的情形，此时须根据实际操作情况调整立项文件。件的形式是否合法。实践中有些地方公路BOT项目是由地方交通主管部门出具特许经营权地相关交通主管部门批准授予特许经营权的文件是不够的。BOT投资商应注意审核建设用地文件是否符合建设用地审批权限的规定。实践中，地方政府须报国务院及其相关部门批准的建设用地批准文件往往滞后，这对于项目建设进度会产生直接的影响，若在签署BOT合同中尚未取得有关建设用地的相关批文，投资商可在BOT合同中设定相应限制性条款，要求地方政府及时取得相应用地批准文件。BOT项目其他相关文件的合法性。比如规划设计审批文件，包括但不限于初步设计文的规定。这关系到外商投资BOT项目设立项目公司的模式问题。BOT合同及其相关合同的整体架构安排问题BOT参与者相互之间签订的多种合同，主要有政府与项目公司款银行的安慰函，投资商(股东)之间的合作合同和相关章程，投资商对贷款银行的完工担通过BOT合同及其相关合同的整体安排，充分保护投资商在BOT项目中的利益，是各投资商投资BOT项目的必然要求。这一要求可以通过严密完整的法律文件架构及内容设2/6BOT题BOT合同与BOT项目立项等文件的一致性。BOT合同应与BOT项目立项等文件保持一致，比如BOT合同中约定的建设工期、投资总额等事项应与立项文件中的规定一致。BOT合同主体的合法性。签订BOT合同首先应注意签约双方主体的合法性，是否有充分的权利、权限和授权来签订BOT合同。政府违反有关选择程序的规定也会给投资商带来相应的法律风险。2004年之前，政府选择投资商多通过协议方式，在《收费公路管理条例》于2004年11月1日施行后，政定转让收费公路权益的，应当向社会公布，采用招标投标的方式，公平、公正、公开地选择经营管理者，并依法订立转让协议。BOT合同的效力。合同效力问题是签订BOT合同时应注意的主要问题之一。比如合同权部门批准；国道以外的其他公路收费权的转让，必须经省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院交通主管部门备案。BOT合同条款的要点。在公路BOT项目中，投资商应注意在BOT合同中对如下要点进行明确约定：项目范围，是项目公司将来实施特许经营权的实物资产范围，应明确约定。本标准。特许经营权的内容(范围)，是项目公司行使权利的范围，主要包括勘察设计委托权、特许经营权的中止、延展及终止，应在合同中明确约定中止、延展及终止的各种情形及法律后果。行均须原批准机关的批准，投资商可在BOT合同中对此作出明确约定，即投资商有权进行特许经营权的质押和转让。项目公司按照《公司法》《外商投资企业法》的相关规定，在BOT合同中约定项目公项目造价与投资估算／预算／概算，根据经批准的可行性研究报告中的投资估算／预算或经批准的初步设计文件项目投资概算(如有)为依据，在合同中列明各项费用金额，并应对项目造价超过项目投资估算／预算／概算时的处理(比如补偿、补贴和延长经营期限等)项目建设用地，应明确约定征地、拆迁过程中双方的权利义务，由于征地、拆迁工作难改、文物保护等问题，可在合同中明确约定该等补偿费用的承担。建设期(工期)内双方权利义务，应在合同中明确约定建设期(工期)起止时间，以及在建设期(工期)内双方权利义务。3/6交工验收、竣工验收，应按照交通部有关公路竣(交)工验收的相关规定在合同中明确营期应与政府授予的收费期限相一致。运营期的权利义务，应明确约定合同双方在运营期的权利义务，比如收费标准的确定、须遵守的运营标准、维修养护义务等。审批程序，但投资商依然可通过适当方式在BOT合同中约定投资商拥有收费价格建议权以设期(工期)及运营期的项目保险条款。特许经营权提前赎回，应明确约定提前赎回的情形、程序，及合理的补偿方案等。政府承诺，可要求政府给予相应的承诺，比如承诺项目的合法性、不批准有竞争项目、BOT的优先开发权等，政府优惠政策，充分利用本项目可能利用的各种优惠政策，如按照西部地区开发及外商投资相关法律法规给予优惠政策，还可要求其他当地政府有权直接给予的优惠政策。终止或投资商无法获取预期收益或增加成本／支出、经营期收益达不到可行性研究报告中预期收益、政府违约等等。政府协助义务，由于BOT项目的实施需政府在审批、许可、与各地方协调等方面进行配合，在合同中应约定相应的协助义务。政府违约责任，可在BOT合同中设定政府违约时须承担的违约责任，比如给予补偿、合同变更、解除和终止，应注意约定合同变更的条件，合同解除、终止的情形及责任承违约责任，应注意违约责任条款的可操作性，比如明确约定因一方原因导致建设期(工地的仲裁／诉讼机构，在中国投资的外商多约定在中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。投资商在投资BOT项目时应注意的相关风险。由于国家或地方政府的行为造成BOT项目无法继续实施的风险。这种风险国家或地方政府强制性收回或征收特别赋税，从而对投资商债务偿还、收回投资成本以及取然而，在现有框架下，投资商对于占项目收入主要组成部分的收费收入却没有自主定价权。如公路车流量减少或者第三产业的开发出现问题，就会导致投资商无法取得预期收益，严重影响其支付能力。投资商可在BOT合同中对此风险的承担作出相应约定。4/6可能会被政府追究相应的违约责任，面临特许经营权被提前收回或政府单方解除合同的风险。谈判中政府方面通常要求投资者承担该等风险，投资商应对此予以充分重视。不可抗力或意外事件风险。投资商无法控制的不可抗力或意外事件造成的BOT项目的复。投资商可在BOT合同中对不可抗力或意外事件发生时合同双方责任、义务的承担进行明确约定。目公司)是项目业主，但政府方面往往要参与甚或主导勘察、设计单位的选择及设计方案的审查。在公路运营后，可能会出现由于工程设计或施工过程中存在问题导致公路无法达到预后的责任承担进行明确约定。上述风险可通过BOT合同相应条款的设计和安排尽量避免，即投资商可通过合同谈判将上述部分风险转嫁给政府或与政府共同分担。总之，公路BOT项目涉及到的主体较多，运作期限较长，法律关系比较复杂，且跨越投融资、公司设立、建设工程、项目运营等多个专业领域，相对来说投资风险较大，投资商并对BOT合同及其相关合同的整体架构进行合理安排，通过合同条款的设计和安排尽量避免和减少BOT项目投资风险。路BOT协议法律性质的风险分析(2008-04-0914:26:06)转载▼【案件与争点】香港中旅集团有限公司(港中旅)与福州市城乡建设发展总公司就投资建设闽江四桥，经营闽江二、三桥及其附属的白湖亭收费站，组建了合作公司。福州市政府与合作公司签订《专营权协议》，后来由于福州市市政建设的原因导致收费站车流量急剧下降，合资公司经营难以为继。为此港中旅多次与福州市政府磋商未果。一度由国资委和中央政府驻香港联络办公室出面与福州市政府联系，同样未获得积极的效果。最后，合作公司向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁，要求终止与福州市政府正式受理后，福州市政府随即以贸仲会无权受理为由，向福州市中级人民法院提起管辖权异日，港中旅与，并由福州市城乡建设发展总公司将3亿多元人民币投资款退还港中旅。如果不是港中旅的特殊背景，如果不是国资委和福建省政府的直接参与，港中旅恐性质不明确，则适用法律、协议的法律效力不明确，投资人的救济程序安排亦不明确。一、BOT协议是公路特许经营项目的核心法律文件公路等基建项目一般由财政投资并由国家专营，私人资本未经授权时不得进入。按照《收费公路管理条例》的规定，经营性公路建设项目须采用招标投标方式选择投资者，公订BOT协议，确定公路项目特许经营中政府与项目公司之间的基本问题。5/6所以，签署BOT协议是投资人进入公路特许经营项目的前提；并且要确保协议中项符合法律规定，一旦发生争议，能够获得确定的法律救济，因此，明确的BOT协议又是确保项目公司顺利运营的法律保障。那么，如此核心的BOT协议在现有法律上是规定，省(区、市)政府或行业部门与项目公司要正式签署特许权协议。地方规章中，《浙公路建设项目实施BOT方式管理办法(试行)》规定投资商与省交通厅签订经营合同。(一)行政合同说管理，旨在实现公共利益，这些符合行政合同的基本特点。(二)民事合同说利于适应各个项目的具体情况，而且我国立法中并有明确的行政合同制度。(三)行政许可说BOT许经营权是一种行政许可，尽管采用了协议(四)混合说还有一种观点认为，应当借鉴联合国国际贸易法委员会所编《私人融资基础设施项提供公共服务的许可证件。三、BOT协议不同性质的法律后果分析(一)行政许可说的法律后果如果BOT协议是行政许可，一旦产生争议将通过行政复议和行政诉讼进行解决，来源需通过严格的国家预算程序。基础设施项目少则几个亿，多则几十亿上百亿，一旦发生纠纷，行政赔偿往往难以提供足够的赔偿。政复议或行政诉讼，仲裁机构无权管辖(本文所引用案例即如此)。所以，行政许可性质与BOT协议的实际情况也难以符合。(二)行政合同说的法律后果设施建筑经营特许合同(如公路BOT协议)等。果行政机关败诉，对行政机关财产的执行措施要受到限制，如公路BOT协议引起的诉讼中，政府实际上并没有预算财产可供执行，法院的判决也就无能为力。6/6(三)民事合同说的法律后果如果政府败诉，同样面临着行政合同说中的执行问题。(四)混合说的法律后果是否将BOT协议定性为既具行政性又具有民事合同性质的混合体就能够解决上述的问题呢？如果就同一个合同的内容分别进行判断，符合行政行为特征的通过行政诉讼解了单独归为某一类型的缺陷，其实在救济程序上并不具有可操作性。结合前文的分析，公路BOT协议性质总体上采民事合同说有利于投资人权益的保护，有利于构建良好的投资环境。但是，为了