债权法说明讲解

债权法PAGEPAGE11债权法第一章总论一、民法的潘德克顿体系——演绎式物权篇——物权总论——物权分论——所有权、担保物权（抵押、质押、留置、先取特权、最高额抵押）、用益物权（、占有（准物权）债权篇——债权总论——债权分论——合同——合同总论——合同分论：所有权转移使用权资金产生成果提供服务承包、租赁技术合同其他合同无因管理不当得利侵权行为亲族篇——亲族总论——亲族分论继承篇——继承总论——继承分论二、债权法体系（一）债的发生合同——合同总论：合同的成立（中的牵连关系）合同履行过程中的关系：同时履行抗辩权无因管理危险负担情势变更不当得利第三方合同合同的终止侵权行为合同的解除合同终止后的关系担保责任（二）债的效力：债权履行债权延迟（三）债的转移：从债权人的角度——债的让与从债务人的角度——债务的承担（四）债的消灭债的履行：保全——债权的代位欺诈行为的取消担保——人的保证物的保证：质押、留置、抵押、先取特权包括：债的清偿、债的提存、债的免除、合同解除、混合、抵消第二章债的概述债权在私法中的地位课上提问一：公法和私法的关系：国家和公民之间是公法关系，公民和法人相互之间是私法关系，私法在社会中的应用占有压倒性的比例。公法对于私法应当起到润滑剂的作用。私权：人格权身份权财产权（物权、债权、无体财产权）成员权（物权中建筑物区分所有权涉及到）私权：相对权，如债权绝对权，如物权私权：请求权，如债权抗辩权，如不安抗辩权形成权，如解除权支配权，如物权综上，债权在私权中的地位是：是财产权、相对权、请求权第一节债的概念一、债的概念：债，是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。含义：1、债是一种法律关系，以债权债务为内容2、债的范围广泛，包括合同之债、无因管理之债、不当得利之债、侵权行为之债，甚至逐渐扩大到缔约过失。3、债的标的为给付，请求为特定行为4、债的关系受国家法律保护，该关系依法形成后可以强制实现二、债的本质债的本质：法律上可以期待的信用，是实现某种特定利益的信用手段。理解：1、债的实质并不是直接带给权利主体某一财物，而是使相对应的义务主体必须实施某种特定的行为，因为债法强调债是债权人实现其特定利益的法律手段。2、债的关系的产生途径有约定之债和法定之债。债的关系的存在，意味着债权人的利益尚未得到满足，而当债权人的利益得到满足之时，债的关系就归于消灭。因为，债权对于权利主体来说，尚非一种现实的利益，其特定利益的实现，有赖于债务人履行义务。3、债的作用就在于确认债务人负有并应为给付义务，债务人违反给付义务时，即给予法律上的强制。第二节债的要素——主体、内容、客体一、债的主体1、概念：是指参加债的法律关系的当事人，包括债务人和债权人。2、特征：（1）主体特定（2）主体双方有利益上的对立性（3）债的主体应当具备相应的民事能力民事权利能力上：公民、法人或非法人单位在内的民事主体均可成为债主体民事行为能力上：当事人应当具备相应的行为能力民事责任能力上：侵权人的责任能力是其承担损害赔偿责任的主要前提，也是决定其是否可以作为侵权行为之债的义务主体的因素。二、债的内容——债权人的权利和债务人的义务（一）债权1、债权的概念：是指特定民事主体之间以请求一定的财产上的行为（给付）为内容的权利。2、债权的权能：给付请求权、给付受领权、债权保护请求权3、债权的性质：债权属于财产权的范畴4、债权与物权的关系（1）相同点：都是财产权，具有不可侵犯性，一旦受到侵犯，可以请求损害赔偿（2）区别p13物权债权优先性物权优于债权债权劣于物权（买卖不破租赁除外）债权的保存排他性：一物一权，表现为同一标的物上不允许有两个或两个以上的不相容的物权同时存在不具有排他性：同一个标的物上可同时成立两个或两个以上相同内容的债权，当两者相互矛盾时，并不当然的认为某一债权无效。权利的实现绝对性——绝对权相对性——相对权（撤销权、代位权例外）权利作用支配权请求权原则物权法定主义合同之债的设立具有任意性平等性：数个债权人对于同一个债务人先后发生数个普通债权时，效力平等有追及性（保护善意第三人的例外）无追及性（二）债务1、债务的概念：是根据当事人的约定或法律的规定，债务人向债权人为特定行为的义务。2、债务的本质：是一种不利益。债对债权人是一种利益，则对债务人是一种不利益，正是这种利益的转换，使债的设立目的得以实现。3、债务的内容：实施特定的行为和不实施特定的行为——确定性、特定性4、债务与责任的关系债务与责任是既相互联系，又相互区别、可以分离的概念。债务是一种义务，是债务人依照法律规定或合同约定应当履行的义务责任则是一种法律后果，是债务人不履行义务后应当承担的法律后果。责任在债务设定时，是债务的担保；在债务不履行时，是债务履行的法律强制。债务与责任存在一定的关联性，但并非绝对必然的因果关系，如自然之债中，有债务无责任。（三）债的客体1、概念：习惯上又被称为债的标的，是指债权和债务共同指向的对象。2、债的客体：是行为，这种特定的行为可以概称为给付，它包括积极的给付（作为）和消极的给付（不作为）。3、作为债的客体的给付应当具备的要素：1）合法性：在合同之债中直接影响合同的有效性2）可能性：指给付行为在客观上应当是可能实施或能够实现的，否则无效3）确定性：债务人的给付是特定行为，是债成立时就已按照法律规定或合同约定而确定。4）社会妥当性：违反社会的妥当性的表现：违反公序良俗的行为：与犯罪相关的合同违反取缔性规范的合同违反人伦的行为：妾合同、不赡养父母的合同射幸行为暴利行为侵害基本人权动机不纯的合同查：自然之债、射幸行为公法与私法的关系第三节债的分类一、根据债的发生根据1、法定之债：是指债的发生和内容均由法律直接规定的债。法定性表现：债的发生由法律直接规定债的内容由法律直接规定法定之债的分类：侵权行为之债、不当得利之债、无因管理之债、因缔约过失所生之债2、意定之债：即合同之债，是指债的发生和内容依当事人合同约定的债。与法定之债的区别：依当事人意思表示一致而成立内容具有任意性，根据当事人的意思表示确定二、根据债的主体所做的分类（一）单一之债多数人之债：按份之债和连带之债（二）按份之债连带之债三、根据债的标的所作的分类（一）特定之债区分意义：1、确定债务人是否完全、实际履行种类之债2、确定标的物所有权及风险责任的转移时间3、确定标的物灭失后债务人的履行义务（二）简单之债：又称为单纯之债，是指债的标的只有一个，当事人只能就该标的请求给付或履行给付而无需选择的余地。选择之债：是指债的标的为数种给付，当事人可以从中选择一种请求给付或者履行给付的债。选择之债中的选择权实质上属于形成权，选择之债一经行使选择权，便转化为简单之债。因而选择权的行使具有确定及变更债的关系的效力，且不得附加条件或期限，也不得撤回或变更。其效力追溯于债之发生之时。（三）可分之债：当事人可以部分的履行债务而不改变其实质的债不可分之债四、根据债的独立性所作的分类1、主债：是指在两个相互联系并存的债中，能够独立存在，不以其他债的存在为前提而存在的债。2、从债：两个相互联系并存的债中，不能独立存在，必须以主债的存在为前提而存在的债。两者关系：主债的存在决定了从债的产生和存在从债的效力依附于主债的效力主债因履行、抵消、混同等原因而消灭的，从债也随之消灭第四节债的发生、变更和消灭一、债的发生（一）概念：是指债权债务关系在相对的当事人之间的原始产生。（二）发生原因1、合同：当事人双方在合同中约定的权利和义务即为合同之债的债权人的债权或债务人的债务。2、不当得利：是指没有法律根据，取得不当利益，造成他人损失的事实。3、无因管理：是指没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而为他人管理事务的行为。4、侵权行为5、其他发生原因：缔约过失和单方许诺二、债的变更（一）概念：债的主体或债的内容基于一定的法律事实而发生变化，是债的法律关系的局部改变。（二）内容主体变更：债权让与债务承担债权债务概括转移：债的一方当事人将其享有的债权和承担的债务同时一并转移至第三人承受。内容变更：当事人对已经成立的债的具体内容进行改变1、债权让与（1）概念：债权让与是指在不改变债的内容的前提下，债权人将其享有的债权转移于第三人享有。（我们所指的债权让与是债权的全部让与）（2）让与的原因法律规定的让与：法定继承；物权转移而引起合同地位的概括承受；代位求偿权人单方的民事法律行为：债权人以遗嘱的形式将债权处分双方的民事法律行为：债权让与合同（3）债权让与的有效条件原债权须合法、有效存在，并且债权让与不改变债权的内容债权让与需有法律直接规定或债权让与合同成立方能形成所让与的债权必须具备可让性不可转让的债权有：依债权性质不得转让的债权，以特定身份关系为基础的债权不作为债权，属于从属权利的债权法律规定不得让与的债权，如最高额抵押的主合同债权合同之债中，当事人约定不得让与的债权债权让与须经通知债务人后始对债务人发生效力法律、行政法规规定转让权利应当办理批准、登记手续的，依照其规定（4）债权让与的效力债权由原债权人转移至受让人债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外债务人接到债权转让通知后，债务人对债权让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向债权受让人主张抵消。因债权让与，债权让与人对受让人承担附随义务。2、债务承担（1）概念：债务承担，是指在不改变债的内容的前提下，债务人将其负担的债务全部或部分转移于第三人负担。（2）债务承担的原因1）因法律的直接规定：如遗产的概括继承2）因合同约定：债务承担人和债权人订立的合同无需债务人同意债务承担人和债务人订立的合同需要债权人同意才能产生法律效力（3）债务承担的有效条件须有合法债务的有效存在债务具有可转移性须符合法律直接规定或有当事人就债务承担达成的协议须经债权人同意法律、行政法规规定转让权利应当办理批准、登记手续的，依照其规定（4）债务承担的效力（免责的债务承担的效力）债务人退出债的关系，债务承担人承受债务人的地位债务转移后，债务人基于债的关系享有的抗辩权由债务承担人享有债务转移后，从债务一并转移，但专属于债务人自身的除外债务承担人不得以对抗债务人之事由对抗债权人就所转移的债务设有担保的，债务承担对担保人也产生一定的效力3、债权债务的概括转移（1）概念：是指债的当事人将其享有的债权和承担的债务概括地一并转移于第三人的法律行为。（2）债权债务概括转移的两种情形：转让合同；债的一方当事人发生变更4、债权内容变更（1）概念：狭义的债的变更，是指在不改变债的主体的前提下，仅改变债的个别具体内容的情形。（2）债的内容变更的有效条件债已合法成立债的主体不变，债的内容发生改变债的变更须有合法的依据变更后的债的内容应当具有合法性法律、行政法规要求变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定三、债的消灭（一）概念：是指债权债务关系归于消灭，即债在客观上不复存在（二）引起债的关系消灭的法律事实：清偿、提存、抵消、免除、混同1、债的清偿（1）概念：是指为实现债的目的，并按照债的内容所实施的给付行为。（2）清偿主体：一般情况下清偿以债务人或者其代理人为清偿人，特殊情况下，债可以由第三人代为清偿或受领。除当事人另有特别约定或者依债的性质不得由第三人清偿的除外，第三人的履行行为能够满足债权人的利益要求而不构成对债权人的不利益时，第三人的清偿应当为有效，债权人无正当理由不得拒绝受领。（3）清偿方法和地点期限：清偿应当以全部清偿为原则；债务人不得任意部分清偿，否则债权人有权拒绝受领而不承担受领延迟责任。代物清偿必须经债权人同意方产生效力。关于地点和期限合同有约定的按约定，无约定的按法律或债务的性质或习惯。2、提存（1）概念：是指在一定条件下，清偿人以消灭债为目的，将给付物提交有关机关保存的行为。（2）提存原因：债权人无正当理由拒绝受领债权人下落不明债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人法律规定的其他情形债权人不在债务履行地又不能到履行地受领的（3）提存标的物应当为债务履行应当交付的标的物或工作物，以给付劳动为标的的债务不得提存该提存物应当为可提存物，标的物不适于提存或者提存费用太高，债务人可以依法拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。（4）提存机关在我国，可以受理提存的机关为符合法律规定的提存部门，包括法院、公证处以及法院指定的银行、从事信托业务或寄存业务的信托公司、商会、仓库单位等。（5）提存的效力债的关系消灭标的物的风险责任随之由债务人转移至债权人，提存物的自然孳息和法定孳息以及提存费用均由提存受领人享有和负担债务人将标的物提存后，除法律法规另有规定除外，不得取回提存后，债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，或提存人规定提存给付条件的，在债权人未履行债务或者提供担保之前或提存条件成就之前，应当拒绝其领取提存物。3、抵消（1）概念：二人互负同类型的债务时，各以其债权冲抵所负债务之清偿，而使双方的债务在等额内相互归于消灭的行为。（2）法定抵消：依据法律的规定，以当事人单方意思表示所做的抵消。要件：1）债的当事人互负义务2）双方债务标的为同一种类的给付3）双方债务均已届履行期限4）双方债务均不属于不能抵消的债务合意抵消：是建立在债的当事人意志自由原则的基础上，并以当事人的合意为要件的，可以不受法定抵消条件的限制。4、免除（1）概念：是指债权人向债务人表示抛弃债权，并以此消灭双方的债权债务关系的行为。（2）性质：国际上有契约说和单方行为说两种，在我国合同法中，采单方行为说。（3）免除债务为不要式行为，一旦债权人作出口头或书面的免除债务的表示，即发生法律效力。5、混同（1）概念：是指债权债务同归于一人，从而使债的关系归于消灭的法律事实（2）混同是一种法律事实，无须以当事人的主观意思表示为条件，只要发生债权与债务同归于一人的事实，即发生债消灭的后果。（3）情形：债的概括承受；债的特定承受（4）效力：消灭债的关系以及因该债的关系而产生的从债权。合同法106条：“债权债务同归于一个人的，合同的权利义务终止，涉及第三人利益的除外。6、债的消灭的其他原因：债的发生的原因被撤销作为债的发生原因的合同被撤销、解除或者终期届止以债的消灭为目的的契约达成给付不能债权人或债务人死亡或解散第三章债的效力一、债务的不履行与债的效力履行延迟强制执行诉求力履行不能损害赔偿保持力：自然之债只有责任没有债务的债（物上保证）没有责任的债（继承）不完全履行解除执行力二、强制履行1、概念：债务人不履行债务时，债权人可以借助国家强制力强制性的让债务人履行，这称为强制履行或强制执行。2、强制履行的要件：债务名义——具有国家公证力的确定性的判决书3、分类：直接强制：金钱债权和不动产给付的情况。代替执行：是指债权人向法院请求，根据判决由第三人代替债务人来实现债权，所用的费用向债务人强制征收的方法。间接强制：是指为了确保债务的履行，命令债务人支付一定金额的金钱，给债务人造成心理上的压迫以实现债权内容的方法。三、损害赔偿【问题】债务人没有按照约定或规定履行债务，给债权人造成损失，需要给予损害赔偿，请问此处的债务人需要是完全行为能力人么？1、以前的通说是要求具有民事行为能力人2、现在的学说趋向于如果签订合同时还是完全行为能力人，但是后来变成了限制行为能力人或无民事行为能力人，那么应当依然将其看作债务人，由法院为其指派代理人，以保护债权人的利益。（一）履行延迟的损害赔偿1、要件：（1）履行可能（2）履行超过了履行期：合同确定履行期催告没有催告和合同，直接产生债【案例】某君撞人后逃逸，被撞者误工加医疗共计3万元。某君在2年后被抓，是否应当负担滞纳金。老师观点：第一，类似案件是不需要催告的，赔偿时间在某君撞人时即开始。第二，应当在3万元之外赔偿滞纳金。赔偿本来损失的钱财+利息+惩罚性的赔偿。（3）债务人的归责性：债务人本身有履行债务的责任两种情况：1）由债务人指挥和控制，则债务人负全责2）债务辅助人可以独立的完成一定事务，则债务人负选任和监督的责任。（4）延迟履行的行为是违法的（5）造成损失（6）损害和履行延迟之间有因果关系2、后果：（1）损失赔偿：赔偿因为没有履行而造成的损失（2）填补赔偿：仍然履行原本需要履行的义务（二）履行不能的损害赔偿1、要件：（1）履行不能：①需要考虑在合同之前还是合同之后，如果是在合同之前，则合同无效，而在合同之后才会存在履行不能的情况，具有后发性。②需要考虑履行不能需不需要等到履行期才发生：不需要，因为有些情况下在履行期之前就会发生履行不能的情况。（2）归责性在债务人（3）履行不能本身是违法的（4）造成损害（5）损害和履行不能之间有因果关系2、效果：填补赔偿。①请求权竞合②代偿请求权：由于一定的原因，造成债务不履行时由于同一原因而使债务人获得利益，那么债权人可以基于债务的标的物请求这个利益【案例】A为房子的所有人，B为房子的承租人，B将房子烧毁，对A来说两种选择：侵权——所有权债务不履行——损害赔偿请求权注：金钱债务当中不存在履行不能查：请求权竞合、代偿请求权所谓请求权竞合，是指一个自然事实，符合多个法律构成要件，从而产生多个请求权，而这些请求权的目的只有一个。请求权竞合问题产生的根本原因是大陆法系规范出发型的诉讼传统。关于请求权竞合的理论有四，包括请求权法律竞合说、请求权自由竞合说、请求权相互影响说、请求权规范竞合说等。我国司法实践中允许请求权的有限竞合。笔者认为，解决请求权竞合问题，不能拘泥于实体法领域，可以从诉讼法领域进行思考。从诉讼法的角度来看，解决请求权竞合的思路有三，一是采纳预备的诉的合并制度；二是以事实作为诉讼标的，请求权降为当事人攻击防御的手段；三是以诉的声明作为诉讼标的，请求权同样降为当事人攻击防御的手段。所谓代偿请求权，是指因为第三人毁损或侵夺债务人的标的物或从事其他行为致合同给付不能，债务人虽可以被免除履行义务，但如果债务人对第三人享有损害赔偿请求权，债权人得请求债务人让与该请求权，第三人不得以债务人已免除履行义务而为抗辩，主张免责。代偿请求权在罗马法中就已被承认。《德国民法典》第２８１条第１款规定：“债务人因使其给付不能的事由，有从第三人获得债务标的物的替代物或赔偿请求权者，债权人得请求交付其作为替代而领受之物或转让赔偿请求权。”代偿请求权确实在很大程度上保护了债权人的利益，如果债权人无其他的损害赔偿请求权，行使代偿请求权最能维护其利益。但有几点却值得探讨：第一，债权人虽享有代偿权利，但因为免除了债务人对债权人的责任。这样对债权人可能并不有利，因为他在获得利益时可能仍有一定的障碍，例如，债权人与第三人相距遥远，第三人无足够资产赔偿等都会妨碍债权人充分行使权利，而债权人又不能从债务人那里获得赔偿，因而可能单独承担损失。第二，如果行使代偿请求权，债权人必须作出对待给付，由于债权人对债务人仍必须履行义务，而债权人又不能从第三人那里获得补偿，则对债权人造成的损失更大。第三，我国目前尚未建立第三人侵害债权制度，债权人只能依合同请求第三人赔偿。这就使债权人不能凭借更为有效的措施来维护自身的利益。从我国司法实践来看，在因第三人的行为造成合同不能履行，债务人并不能被免除义务，一般应先由债务人向债权人负违约责任，然后由债务人向第三人追偿，这种作法是行之有效的。当然，也可以借鉴国外的立法经验，建立第三人侵害债权制度，允许债权人在债务人不能作出赔偿时，基于侵权行为向第三人提起诉讼，要求赔偿，此种办法较之于履行不能中的代偿请求权制度更为合理。(三)不完全履行与损害赔偿1、要件：（1）履行可能（2）归责性（3）违法性（4）损害结果（5）不完全履行与损害之间有因果关系2、情况：（1）交付的标的物或行为本身有瑕疵或是不完全的，如家具卖出时已经损坏（2）履行的方法不完全，如家具运输过程中损坏（3）给付时没有注意，如家具摆放时损害3、效果：（1）安全考虑义务：若由于不完全履行造成债权人遭受损害的扩大，那么债务人应当赔偿所有有关损失。（2）附随义务四、赔偿损失的范围（相当的因果关系）【案例】A原打算以100万将房子卖给B，B打算以150万卖给C，但是由于A未能出卖房子，B就没能卖出房子。B没能获利因此没能给儿子上大学，儿子沦为送报员撞坏别人车子陪15万，女儿因缺钱未能出嫁患忧郁症，治疗花去20万。问：B向A索赔，应索赔多少？此案中，若B能证明在A出卖房子后B肯定能够赚得50万，则A需要赔付50万，但是若B不能证明，则按照房子在当地正常的上升率预见，A赔偿100万×上升率。老师讲解：考虑以下方面通常情况：如物价上升或下降的平均水平可以预见的特定情况五、损害赔偿的算定时间1、价格不断上涨：按照通常情况（终审前，口辩后的价格）或者可以预见的特定情况下的价格2、有预卖时间：按照预卖时的价格赔偿3、价格在不断上下波动：采这段期间的平均值4、没有预卖时间：市场价5、价格不断下降：订立合同时的价格注：违约金和损害赔偿1、区别：损害赔偿是赔偿受损人的利益损失，以受损额为限违约金是违约后的代价，具有惩罚性，可以大于受损方的损失利益2、法律规定：违约金大于损害赔偿时，向法院申请减金违约金小于损害赔偿时，按照损害赔偿的金额进行补充违约金等于损害赔偿，只取其中之一综上，法律不允许受损害的一方得到比他所受损害更多的利益。这样是用一种金额吞掉另一种金额，违约金的惩罚性名存实亡。【案例】1991年1月10号，原告与被告签订合同，向被告买钢材1000吨，1200元每吨，交货期为1991年6月30日。合同第4条规定，合同生效的30天内，原告向被告预付5五万元；第5条规定如果被告逾期交货，每逾期一天，按总价款的0.1%交付违约金。原告于2月1日与第三人签订卖出500吨钢材的合同，1500元每吨，于1991年7月5日交货。同年2月5日，原告向被告汇款5万元6月30日，被告未交货，原告催促8月1日，被告提出交货，钢材价格跌至1000元每吨第三人拒绝买进钢材，并要求原告支付15万违约金原告向被告提出拒绝收货起诉：双倍返还定金被告代原告支付第三人要求的违约金赔偿利润30万各种费用（10000元）按照合同第5条支付违约金（36000元）分析：1、按照合同法第九十四条规定，原告可以向被告提出解除合同2、因为合同没有明确约定预交的钱是订金，则应当被看作是预付款，则不存在双倍返还。又因为5万元是货款，因此也不存在利息的问题。因此对于这5万元，原告只能要求被告返还5万元货款。（合同法中，若是合同没有明确约定预交钱为订金，则默认为是预付款。预付款只是预先支付的货款，则不存在双倍返还的问题。订金：由合同双方当事人约定的，为保证合同的履行，由一方预先向对方支付的，一定数量的货币或其他代替物。）3、被告和第三人之间没有合同关系，不需要直接赔偿；原告并没有实际向第三方交付15万，根据我国法律，损害小于违约金时，可以向法院申请减额，因为，现在赔偿金额不确定。原告向第三方赔偿后，再将赔偿金额加到对被告的索赔上。4、500乘以300的直接利润为15万，需要再减去原告出卖给第三人需要支付的劳工、税收等成本，即最终纯利润为15万减去必要费用（假设6000元），故为144000元。5、1200乘以1000乘以31乘以0.1%=37200总计：144000+10000+37200（因为违约金小于损失，所以按照损失给付）六、损害赔偿的减额方法——主要目的在于维持公平（1）损益相抵：是指债权人在受到损害时，由于同一原因而受益，就从损害中除去其利益。【个案举例】保险金：因为我投保，所以有保险金，保险金因我的前期投保而存在，如果属于相抵利益的话，不公平。慰问金：不能作为相抵利益。慰问金是十分不确定的，无法清算交通事故中死去的人的生活费：需要作为相抵利益扣除。（2）过失相抵：是指对债权人有过失行为的，根据其过失减去一定的额度。（3）损害赔偿额度的预定：1991年《最高人民法院关于借贷案件的审理意见》6、7、8条【案例】A向B借款100万，半年内还清利息为5%，半年后还利息为50%，这样的合同，属于损害赔偿额度的预定么？分析：我国法律规定，约定的利息不能超过商业贷款利息的4倍。因此50%是违反我国法律的，也就不能属于损害赔偿额度的预定。（4）金钱债务受领延迟与债权的效力学说一：法定责任说——债权人不受理，则是债权人违反了信义则，因此后果由债权人承担学说二：债务不履行说——债权人应当对后果负责，原因是债务不履行【案例】A向B买了一辆车，B根据A的指示将车送货到家。A因车库未准备好，让B暂行放在卖处。B没有场地，因此租了一间一天400元的车库放置客户A的车。A于一个星期后提车，B是否应该向A要求这个2800元的房租？（一）要件：1、债务人履行了债务2、债权人的受领不能或拒绝受领受领不能与履行不能的区别【案例】：某君去单位上班，单位发生火灾而不能上班——受领不能某君去单位上班，路上出车祸而不能上班——履行不能领域说：根据各自所控制的领域如果是本人控制——履行不能如果不是本人控制，而是对方控制的——受领不能法定责任说债务不履行说定义性质债权人不受理，则是债权人违反了信义则，因此后果由债权人承担债权人的归责性效果提供偿付的效果1）免去履行延迟的责任2）丧失：债权人丧失了同时履行抗辩权。3）债务人可以自主的处理标的物受领延迟1）免去善管义务2）风险承担转向债权人3）增加的费用由债权人来付1）免去善管义务2）风险承担转向债权人3）增加的费用由债权人来付4）债务人可以要求损害赔偿，债务人可以解除合同【案例】B在银行有100万，借给别人200万，他的房子在97年值500万，他又向银行借600万。98年B还有存款100万，借给别人的200万债权即将到消灭时效，房子贬值到400万，B要将房子赠送给C。从银行的角度来看，B只有100万可以还款。债权者的代位权一、债权者的代位权的定义债权人在自己的债权不能得到满足的情况下，为了保全这个债权，而代位行使属于债务人的权利的制度。二、要件：1.被保全的债权是一个金钱债权2.被保全的债权应当在偿付期内例外：（1）在判决的基础上（2）保全财产3债务人的无资力（债务超过）4.债务人还没有行使权力不可以行使的代位权得到权利：1、跟人身相关：结婚、离婚等2、由于人格受到侵害而产生的精神损失费，因为是和债务人的人格相关，这是应当与债务人自行决定的。3、由本人作出决定才妥当的权利，如要约、承诺4、在法律上不能扣押和冻结的债权，如工资5、关于诉讼上的权利，如追诉等【案例】A欠B100万，其父亲C去世，拥有500万，A有弟弟a。A拒绝继承250万的财产，B是否有代位权？分析：因为继承是身份权而非财产权，所以不能代位。可以行使代位权的权利：除了不能行使代位权的，其他权利一般都能行使代位权。错误【案例】A有一幅画，卖给B，B将画卖给C，C发现画是假的。C不承认B是错误所致，要求退钱，B无资力。C能直接向A要求么？分析：若B承认错误，则AB的合同无效若B不承认错误，则C不能撤销合同，而是可以向A行使代位权三、行使的方法和内容（一）行使方法1、行使代位权不需要裁判2、用自己的名义行使这一权利（二）相对方的抗辩A把房子卖给B，虚伪表示，B将房子卖给C，C向B要求转移登记，B由于和A是虚伪通谋表示，所以拒绝向A要求转移登记。C可以直接向A要求登记。A可以拒绝C的转移登记要求么？分析：虚伪表示合同无效，但是不能对抗善意第三人。在此案中，C为善意第三人，应当受到保护，也就是拥有代位权以令其能够拿到房子的登记。因此，从保护C出发，A不能拒绝转移登记，失去其本身的抗辩权。（三）行使的范围：债权范围内（四）请求的内容1、代位权【案例】B有一处不动产，卖给A，A没有给付B全额的钱，支付了50%，后来B死，C、D继承B的财产，C希望得到A还未支付的另外50%的钱款，认为A没有交付的另外50%是金钱债权。A要求房屋过户登记过后再行支付,但是又未提出登记请求。D希望留下房子不出卖。房屋的登记需要C、D共同作出才能生效，问C是否能够对A行使代位请求权，向D请求登记？A和C无代位权A和D同时履行抗辩权C要行使代位权，要先接触抗辩权……代位权是否可以在公法上适用？【案例】某人开公司欠税5万，他人又欠此人5万，税务局是否可以对第三人行使代位权？分析：税法是公法上的关系，债权是民法上的东西，所以不适用。税务问题可以通过行政手段强制执行，也没有行使代位权的必要。问题：所有权是否可以作为代位权的客体？讨论：不可以：在中国所有权没有消灭时效所有权是物权，具有排他性，若允许代位，不能体现排他性，有债券优于物权的嫌疑所有权受损，可采用强制执行的办法可以：所有权的派生权利均可以作为代位权的客体，所以如果不允许所有权的代位，是矛盾的。诈害行为取消权——撤销权一、债权人的撤销权/保列斯诉权是指因债务人放弃对第三人的债权实施无偿或低价处分财产的行为而有害于债权人的债权，债权人可以依法请求法院撤销债务人实施的行为。二、要件：（一）主观要件1、债权人对债务人必须享有合法、有效的债权（1）债权必须是已经成立的，没有无效或可撤销的因素（2）债务人处分自己财产之前债权已经成立是不是所有的债权都应当是金钱债权？原则上是……撤销权的行使不需要在偿付期内，原因：1）债务人正在采取积极的行为危害债务人的债权，如果等到偿付期，债权人已经来不及维护自身的利益2）行使撤销权后，不会对债务人形成损害2、债务人实施了有害于债权人的行为（1）债务人实施了一定的行为债务人将标的物毁坏算不算实施了有害债权人的行为？毁损标的物不属于法律意义上的处分，因此这不算有害于债权人的行为债务人拒绝接受赠与，属于有害于债权人的行为么？此赠与和建立债权债务关系时债务人的财产无关收养子女是否是危害债权人的行为？跟债务人人身和私生活有关的事项除外，尽管它带来了债务人财产的减损债务人在自己的标的物上设定了用益物权？此行为属于正常的贸易行为、经济活动，如果不能证明债务人是恶意通过抵押的方式转给别人，则说明债务人没有损害意图（2）债务人处分财产的行为已经发生了法律效力举例：如果债务人和第三人恶意串通，则此合同本身无效，则不需要行使撤销权（3）债务人的行为将要或已经损害债权如何判断它是有害于债权的？1）支付不能说：达到支付不能的程度则有损害弊端：举证困难；劳务、人的信用判断困难2）债务超过说：债务人的所有财产减去债务人行为用去的财产的剩余与责任财产相比较，小于责任财产则对债权人有损害。3）债权不能实现说：如果遇到通货膨胀使得钱币大贬值造成责任财产不足以还债，不能行使撤销权（二）主观要件1、关于债务人的恶意：不考虑是否恶意，推断为有恶意2、受让人的恶意：只能对受让人行使撤销权，而不能及于转得人，目的在于保护贸易安全受让人恶意判断标准：学说一：只要知道明显低于市场价格————————————采用此说学说二：不仅是知道低于市场价格，而且知道会给债权人造成损害三、撤销权的行使范围：Q：债务人的某个债权人行使的撤销权的效力及于债务人的所有债权人还是只针对行使撤销权的这个债权人？A：只及于自己的债权。例外：同时有其他债权人行使撤销权并且已经胜诉，而债务人只有固定的财产用以还债，则提起撤销权的债权人按比例分得。四、撤销权的效果债务人和债权人的债权债务关系学说一：自始无效学说二：在债权人和受益人（第三人）之间有效在行使撤销权之后，债权人有没有义务去通知其他的债权人？债权平等且优先受偿，怎么解决？合同问题【案例一】A母公司要求B子公司一年的销售额为100万，超过则按四六分成，但B只做了90万的销售，A起诉B，要求B给A公司10万块。分析：A对B的营业额要求的性质是企业内部的管理，这是企业内部管理机制问题，不属于合同法调整的范围，不是平等主体之间签订的，不符合合同的要件，不属于合同因此法院无需受理。【案例二】A的老公B在外地偷盗5万元，A听后着急，向咨询公司咨询，咨询公司C承诺给付其10万则可以减刑。A到律师事务所D咨询，D说A和C的合同无效，目标也是不可能达到的。A向C要钱，C不给，A要求D帮B打官司，判刑1年。A上诉要求C还10万元。分析：违反社会秩序和法律法规，可撤销，无效。第一节合同一、合同概述1、定义：要约和承诺的意思表示一致“书面合同”因社会的不诚信而存在，但不能表示它是合同的核心要件2、一些问题：（1）要约与承诺一致（2）意思表示的客观一致和主观一致1）客观一致有效，有瑕疵则用错误进行调整2）主观一致不一定会有效（3）要约交叉：双方同时向对方做出意思表示一致的邀约——此时合同成立二、要约要约人发出要约，但要约还未到达受要约人，要约人已经死亡或者成为无行为能力人，要约的效力如何？要约未到，受要约人已经知道要约人死亡，则要约无效发出要约的人在合同中注明如果我死亡则要约无效除此之外，原则上认为有效。三、承诺（自己看）第二节合同中的存续关系合同成立时的牵连关系——是否有效问题合同履行中的牵连关系——同时履行抗辩权问题合同存续中的牵连关系——危险负担问题一、合同成立时的牵连关系——有效还是无效？除了满足合同成立所要求的要件外，最主要是看对方是不是原始的履行不能，如果是，则在成立时即无效，这种情况关于“缔约过失”责任【案例一】A去人民商场买东西，刚推开门玻璃掉下将A砸伤。王利明认为不是缔约过失，理由：1、无法确定去商场就是去买东西，故不能确定它为缔约行为2、【案例二】A明天去上海买货，银行借80万，自己出20万。A在临行前去银行存款，职员说：“等会儿，钱太多了，我去问主任。”此时强盗进来将20万抢走，后来追回12万，8万被花掉。A要求银行负责赔偿追不回来的8万元。【案例】B和C为竞争对手，A有一家餐馆出售，B拖拉和A交谈买卖条件，不让C有机会买到。等到C等不及卖了D的餐馆，B则不再和A商讨。A最终将餐馆卖给E，但是比C出价便宜，A是否可以要求B赔偿差价？此案属于缔约过失。【案例】原告：张某被告：村委会案情：村委会招标承包面粉厂，丁某原本以5.8万成交，后来反悔（1998.4），村委会二次招标张某出5万块成交。张某资金不够，向姐夫要回5年前借给姐夫的5万块（利息24%，1994.3—1999.3，无借据），因为提前还款，现在利息降为6%（利息降低，应付1.2万，比原计划少了4.8万），张某拿钱去承包，村委会拒绝签约收钱并且又一次与丁某5.8万成交。张某上诉要求被告赔偿。分析：张某与姐夫之间是否有借贷关系因无借据且两人是亲属关系，所以无从考证。故张某是否真的损失4.8万无法证实。故村委会只需陪给原告误工费、人工费和交通费等杂费，而无需负赔偿责任。此案中若有借据，则需要加陪4.8万。二．履行上的牵连性——同时履行抗辩权合同法：1651662112592781、同时履行抗辩权定义：是指双务合同的当事人没有先后履行顺序的，一方在对方履行之前有权拒绝对方履行要求，一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。2、要件：（1）须当事人双方之间存在有效的双务合同，双方互负债务（2）须双方互负的债务均已届清偿期，且没有先后履行顺序（3）须对方未履行债务或未按照约定正确履行债务（4）须对方的对待给付是可能履行的义务（5）一方的不履行或履行不当须为该方当事人的过错所致3、效果（1）不消灭对方的请求权（2）使对方当事人的请求权延期生效（3）中止本方的履行（4）不损害违约责任：虽然行使了同时履行抗辩权，不影响向对方追究违约责任4、同时履行抗辩权和留置权（考）（1）相同点：从承认债务人拒绝履行自己债务的权限上，效果基本相同从民法公平的角度上所承认的一种权利（2）不同点：留置权同时履行抗辩权性质物权债权是否可分具有不可分性具有可分性，对方履行了多少，我方也应当履行多少主张对象可以对所有人进行主张只能对双务合同的相对方进行主张客体只能是物所拒绝的内容可以是物之外的债务担保制度提供担保可以带来留置权的消灭没有担保制度是否可拍卖具有拍卖申告权无拍卖申告权留置权的债和同时履行抗辩权的债的异同留置权同时履行抗辩权债的时期不同债务双方一方是债权人，一方是债务人互为债权债务人目的担保债的实现为了实现债务三种抗辩权的比较？存续上的牵连关系——危险负担危险负担定义：在双务合同中，在各个债务被完全履行之前，由于一方的债务因为不能归于债务人的责任而导致履行不能而消灭的情况下，另一方的债务是否也随着消灭的问题。1、债务人主义说（通说）例外：对方责任时关于特定物转移物权的合同、改变物权的合同、双务合同2、债权人主义说：债务人主义的例外时适用3、限制性债权人主义说：标的物在你所支配的范围之内可用，否则不可用为第三人所定的合同一、定义：是指合同当事人的一方向相对方约定，直接让第三人承担债务的合同。【案例】A将房以1000万卖给B，A在合同中约定B将房款给C。A与B合同成立，C也同意如此，那么A的地位会变得很弱：没有C的同意，A就不能解除合同，如果发生损害赔偿，也应是对C进行赔偿。如果B不履行债务，A只能要求B向C履行债务。同时履行抗辩权在B和C之间可以存在，由A来履行。B和A之间也可以直接有同时履行抗辩权。合同的解除1、当事人是否可以约定即使一方违约另一方也不能行使解除权。可以。不违反合同自由的原则。《合同法》第94条提到“可以”解除，非“必须”解除2、是否可以不管违约是否严重，只要违反某一项义务，一方均可解除合同。可以，不违反合同自由原则3、异物交付是否可以解除合同？可以，因为标的物不同，意味着未履行原合同。4、你跟我买1000斤苹果，我卖给你50斤苹果后，拒绝再向你卖出其他950斤你跟我买1000斤苹果，我卖给你950斤后，拒绝再向你卖出其他50斤以上两种情形一样么？主要看能不能达到合同目的，判断标准：违约价值所占总价值的比例或重要程度如何（即违约的部分与合同实现的关系），如果未造成根本违约，则不能解除合同。【案例】A向B买房，1995年10月19日A与B签订预售商品房协议，与1995年11月30日前交付。另外规定：房价预订为1000元每平方，面积为99.16平方米，总价99160元A先交付70%房价，即7万元，余款在交房前付清最终价格有物价局审校为准如果B因非控原因延迟交付，也不得超过60天B需要建行及相关部门对“非控原因”提供证明延期的从约定交房日起的第2天起计算利息（7万元），利率8%可是，房子于1996年4月5日完工，此时审计局审校房价为1554元每平方，A应交付余款84094.69元A：B违约，要求解除合同，退还7万元款项及利息B：A违约，房子涨价是因为按照A的特殊要求建筑（但是没有证据可以证明），要求继续履行合同，不同意退款分析：一审法院：已经查明延期是非空因素，故应当继续履行A应当交付剩余8万余元价款B在10天内交房A上诉：B违约B无证据说明房价的上升要求改判二审法院：B的房价上升确无证据B到诉讼时仍未交房B单方面提高了售价（建筑过程中故意将平价房造成豪华房）判：可以解除合同B赔偿A7万元预付款（预付款是货款性质，不要追加利息）关于A的预期利益在本案中不存在，因为此案中A是有意解除合同的，那么预期利益也随之消失。损害赔偿只赔偿实际损失违约责任【案例】原告：甲被告：乙甲将自己的鸭苗卖给乙，每次1600只，3元一只，从农历2月9日——4月9日分12次买卖（分期分批），两个月内价格不变，乙付现金（当场,即时结清），任何一方违约处罚300元。前5次顺利，第6次市场鸭苗价格2.5元一只，乙要求如果现金支付则按2.7元一只，如按3元一只则赊账，甲不同意，拉回鸭苗，此后再未履约（7——12次）。后来甲按照每只2元将剩余鸭苗处理。甲上诉：乙行为违约，要求支付违约金30000元。分析：前五次交易顺利第六次乙违约，按照合同应当赔偿30000元第七至12次，甲不再履行合同，因为乙的行为不属于预期违约，因此甲无权履行不安抗辩权，因此属于甲违约，赔偿30000元结论：甲乙违约相抵，互不赔偿，各付诉讼费用。注：民法上一诉一审，这个案件中乙没有提出关于自己损失的赔偿，所以法院也不用考虑，但是理论上说，乙是可以提出损失赔偿的。合同分则（有名合同）一、买卖合同（一）器官的买卖合同考虑是否合法，如果合法，人体器官就被视为物，则与其他一般合同无异。在一定程度上人体器官的买卖是合法的，因此人体器官合同也是有效的。（二）买卖合同所有权的移转：合同法113，【案例】购买人使用分期付款购买的车辆从事运输，因为交通事故造成他人财产损失时，保留车子所有权的出卖方是否应该承担民事责任？看以谁的名义签订交通运输合同：当以自己的名义与他人签订交通运输合同时，出卖人不需要承担任何民事责任；如果是自己的车，不是以自己的名义签订的合同怎么办？（三）合同交涉——合同成立————合同履行合同不履行担保责任缔约定金支付货款《担保法》89条《担保法》司法解释115条，116条，117条【案例】X从Y处以1500万的价格买了房子，当天支付1050万定金，违约则赔偿定金的一倍，这时Y可以以2100万来解除合同么？《合同法》第一百一十六条

当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

因此，Y可以以2100万解除合同。【案例】长江公司与黄河公司买卖钢筋，2.2万元，并约定长江于2003年2月前交付货物，黄河交付4000元定金，后钢筋上涨，长江不想用原来的价格，黄河又拒绝提价，自期满长江未交货，黄河公司要求返还定金，可以要求多少？《担保法》规定定金不能超过总值的20%，固以上定金有效，可以双倍返还，固黄河公司可以要求8000元的返还。【案例】原告兴城公司，被告宏图公司宏图与兴城签订购销合同，宏图购买兴城价值3000万的VCD，兴城如期送货，宏图委托有关部门检验货物，结果为不合格，拒收货物。当晚台风，所有电器毁坏，双方都认为对方需要承担责任，兴城将宏图告上法院，怎么判？分析：承担责任在交付之时转换。本案中质量不合格是有关部门检验的，因此对于质量不合格的事实没有争议，在因为质量不达标而使合同目的不能实现，宏图拒收货物，所以风险由兴城承担。【案例】2002年6月，宏某等5户农民与食品厂签订3万元香蕉购销合同，按月供货，因香蕉上市季节来临而价格跌，食品厂向农民去函说明后面1万元香蕉停止收货，但是农民认为有合同在仍然运货，双方达不成协议香蕉腐烂，农民损失3000元，将食品厂诉至法院。法院判：食品厂违约，赔偿1200元违约责任3000块钱香蕉的责任归于原告，香蕉的损失属于夸大损失，其扩大原因是农民执意将香蕉运至食品厂。【案例】买卖合同风险负担问题原告唐某，被告某物资贸易中心2001年7月6日，唐某与某物资中心达成口头协议，该公司将汽车出售给唐某，唐某已经支付29万车款，8000元保险费，中心办理手续，中心开据了发票为了办理手续而没给唐某，8月6日中心职工徐某驾驶该车与唐某共同到车管所领取手续证件路上发生追尾事件，警方判定交通事故中徐某无责任，但车子损坏。唐某要求中心退还其已付款项，中心认为唐某已经是车辆所有人，中心不承担责任。分析：车辆未完成角度，由中心收回，交付应当是实物交付，必须让买受人占有该物。支持唐某。二、赠与合同（一）赠与合同的法律特征：双方法律行为；单务、无偿合同；诺成合同（二）赠与物或赠与行为给受赠人带来损失的，赠与人应当赔偿（三）赠与不能反悔的事项：救灾、扶贫等社会公益道德义务性质的赠与合同【案例】原来是属于王永、王守御、王庆珍母亲的财产，后王永的舅母将房子典当，37年王永回赎，47年办过继手续，杭州市颁给其房产证。但是房子一直由王永的妹妹王守御居住。1956年王永在未经过妻子同意的情况下将房子赠与给王守御，后来王永去世。1981年王守御去世后王庆珍的女儿将房子以1250元的价格卖掉，王永的女儿认为房产属于父亲，要求收回房子所有权。分析：法院判：居住20年，长期事实占有；但赠与合同无效，因此房子所有权王永和王守御各占一半。又因为王守御的房产应当由王庆珍和王永的女儿继承，则王永的女儿最终拥有房产的一半再加上王守御所有的那一半房产的一半，即所有房产的四分之三。老师判：赠与合同无效，房子属于王永，则房子应该是王永女儿的。【案例】原告：马某，12岁，法定代理人为其父亲被告：某校校长汪某及某报社案情：原告马某因家庭困难拖欠学费，通过报社向社会求助筹得捐款17430元，报社与三家主要捐赠单位签订协议，捐赠对象是报社，捐赠数额为13041元，此款只用于马某的学习，如果马某学习不再需要此笔捐款，可用于其他贫困学生。其他捐款4389元报社将全部捐款交给了马某所在学校校长汪某，汪某拒绝将钱交给马某。马某诉至法院要求所有捐款并要求报社和汪某赔偿交通损失300元，精神损失5万元。焦点：捐赠款是否应当由汪某保管汪某是否应该退还马某捐赠款判：三家单位与报社签订合同的捐款是附义务的，以马某上学为前提。13041元仍由校长汪某保管，马某无权要求。其他4389元是没有附义务的，捐款的目的是给予马某帮助，因此需要返还给马某。交通费和精神损失不予理会。老师观点：300元交通费应当由被告承担。融资租赁合同承揽合同【案例】2003年11月，专业放炮员杨某在王某承包的石场内为其放炮采石，约定按照炸石的吨数付款，炸药及雷管的费用由王某负责，物品由王某向有关机构领取物品。杨某负责打炮眼。某次杨某炸石后雷未响，他轻率的认为是哑炮，走过去后炸药爆炸，杨某受伤手骨不全被定为七级残废。王某在支付了1万余元医药费后不闻不问，杨某后期被迫出院，并向法院起诉，要求王某赔偿4万元。分析：在打炮眼放炮的过程中，均是杨某自主决定，王某并未任意指挥；虽然炸药是王某提供，但是作为非专业人员，他在专业机构按规定领取炸药已经正确的履行了义务。因此在这个过程中王某并没有责任。但是在救济弱者、公平原则的角度考虑，法院判王某赔偿杨某5000元。运输合同【案例】王某有一辆双拖车。何某等四人让王某将其4人拉去市集买货物再带着货物一起拉回，45元/人，何