中国语境下的民事自认制度研究

第第页中国语境下的民事自认制度研究摘要：自认制度的提出在于明确法院和当事人在民事诉讼中的地位和作用。自认对于尊重当事人的主体地位，降低诉讼成本具有重要作用。然而，随着时代的发展，从辩论主义到其修正，再到协同主义的兴起，自认制度被加入了追求客观真实的义务。在我国，自认制度还具有不同于任何其他国家自认制度的特殊性，我国的自认制度以"非约束性辩论主义"为制度基础，以"混合主义诉讼模式"为整体架构，以能动司法为实践背景。构建我国自有的自认制度，首先要坚持以辩论主义为基础，强调当事人的处分权；其次要呼应能动司法，赋予法官一定的审查权；最后要发挥法官自有裁量权，限制自认的效力。

关键词：自认辩论主义能动司法

一、问题的提出

自认作为民事诉讼证据制度的重要组成部分之一，在民事诉讼司法实践中被普遍采用。然而，立法上虽然规定了人民法院应当以当事人自认的事实作为裁判的依据，但是这一规定在实践操作过程中却具有极大的流动性和随意性。在具体案件的处理中，有的法官超出自认的范围作出判决；有的法官对自认的事实的采纳与否持谨慎的态度。对于自认的适用成为司法实践的一个重要课题。

在理论上，辩论主义是自认制度的制度基础。在辩论主义不断被修正的今天，自认制度相应地也不断修正。古典辩论主义指导下的自认制度与协同主义指导下的自认制度，在自认的主体、对象、效力、限制等方面都发生了很大的变化。然而，无论是以古典辩论主义还是协同主义为指导的自认制度，都存在着一定的限制性。学者们在这一问题上争论颇多。随着时代的发展，司法能动主义进入学者的视野，用司法能动主义的视角来重新审视自认制度，为自认制度提供了一个可能的新的理论指导。在能动司法的背景下，对自认制度提出了兼顾程序正义和实体正义的现实要求，但是我国民事自认制度的特殊性在哪？如何在特殊的背景下构建我国的自认制度？

二、研究自认制度的意义

自认制度对于提高诉讼效率，节省诉讼资源，实现诉讼公正具有重大意义。一方当事人的自认能够免除另一方的举证责任，法院也应以当事人自认的事实作为案件裁判的根据。对当事人自认内容的采纳不仅有利于节省对方当事人的诉讼成本，也有利于节省法院调查取证等成本。

对自认制度的研究有利于指导立法。我国在立法之初，并未确立自认制度，直到20__年最高人民法院发布《证据规定》后，在立法上才有了关于自认制度的明确规定。然而该规定在很多方面仍存在缺陷和不合理之处，对于自认制度的理论研究有利于更好的指导立法，使立法更具有科学性，使所立之法更有操作性和指导性。

理论研究要随着时代的发展而发展，符合社会发展的需求。不同历史时期，自认制度都进行了不同程度的修正，在提倡能动司法的今天，法律法规因要保持其安定性而不能朝令夕改，同时，法律法规因其固有的局限性而不能对所有的事物加以规定，但是司法实践却不能因循守旧，不能拒绝裁判，在这样的矛盾和冲突下，司法成为一个缓冲器和调节阀，法官在具体案件的裁判中对自认加以自由裁量成为解决这一矛盾的方式之一。

三、自认的定义与性质

（一）自认的定义

关于自认的定义，日本学者倾向于从事实的一致性上去把握，将自认作为一种观念上表示的认识。如日本民事诉讼法学者兼子一、三月章等认为，裁判上的自认是指："在口头辩论或准备程序中，当事人做同对方当事人的主张相一致的、对自己不利的陈述。"新堂幸司则指出，自认是指："在作为辩论的陈述中，表明对对方所主张的，于己不利的事实认可（没有争议）的意思。"在台湾学者中，也倾向于从事实一致性上把握。有学者认为："诉讼上自认，系指当事人对他造主张不利于己的事实，于准备书状内或言词辩论时，或在受命法官、受托法官前承认其为真实的陈述。"也有学者认为，诉讼上的自认是指："当事人一造所主张之事实于他造当事人不利，而他造于准备书状或于言词辩论时，或在受命法官或受托法官前，承认此事实之诉讼上观念表示。所谓不利系指其事实之举证责任，由他造负担之意而言。"大陆学者对于自认的定义，主要也是日本学者和台湾学者的变体，并无实质上的巨大差异。综观学者观点，争议点主要集中于以下三个方面：（1）自认是否是"对己不利的事实"的承认；（2）自认是否包括诉讼外的情形；（3）自认是诉讼契约行为，还是一种完善的证据方式。经过不断的争论，通说的观点认为，自认是指在诉讼工程中，一方当事人对另一方当事人所陈述的于己不利的案件事实的明确承认。各国在立法中也往往将自认作为一种完善的证据方式。

笔者认为，（1）自认是对"于己不利"的事实的承认，如果将对于己有利的事实也作为自认的范畴，将导致自认与主张的混同；（2）自认不应当包括诉讼外的情形，自认因其具有约束法院和法官的效力，必须在法庭内以公开的方式进行。当事人在诉讼外所作的对某事实的承认，因随意性和不可查证性较大而不可能作为我们此处所说的完善的证据方式。（3）自认不仅是在双方当事人之间发生效力的契约行为，还具有对第三人的效力，不符合契约的相对性规则，因而将其作为一种完善的证据方式更为合理。

（二）自认的性质

关于自认的性质，在大陆法系国家有两种比较有影响的学说，即"意思表示说"和"观念通知说"（又称为"事实陈述说"）。

日本学者兼子一和竹下守夫从纯粹的辩论主义出发，主张"意思表示说"。兼子一认为："自认作为一种诉讼行为，只要是对事实作相一致的陈述就成立，不必从诉讼行为的性质上追问当事人依据什么样的意思作出的。在辩论主义下，只要自认就排除法院的认定；法院不仅没有必要审查其真实性，而且也不允许作出与此相反的事实认定。"这一学说与古典辩论主义紧密联系，对于事实真相究竟如何，则一概不问。

日本学者三月章、中岛弘道以及台湾地区学者李学灯等人主张"观念通知说"。李学灯认为："自认之情形，有经当事人明示之同意为之者，如更就法律许予撤销，以及判例认为有拘束该当事人及法院之效力言之，主张效果意思说者，因非无理。然而当事人不知法律上效果而为自认者，所在多有，此际原无效果意思之可言。法律虽予以撤销，然撤销所及于自认效力之影响，仍许由法院审酌情形断定之。至所谓拘束之效力，无非由于法定无庸举证之结果，此种效果，不能解为其性质，它若准自认之补正，尤无所谓效果之意思。因此，自认之性质，自以观念通知说为较当。"

笔者倾向于"观念通知说"，认为"意思表示说"存在以下方面的缺陷：（1）"意思表示说"无法解释虚伪自认的效力问题；（2）现代程序法虽然强调程序正义的独立价值和地位，但对于诉讼结果符合或基本符合实体正义的追求也是民事诉讼所追求的多元价值目标之一。（3）现代民事诉讼的一个普遍趋势在于加强法官对司法审判程序的干预和管理，在一定程度上限制当事人的辩论权和处分权，以便于加快诉讼程序的进程，提高其效益和效率。（4）在我国提倡能动司法、职权主义的整体诉讼模式背景下，"观念通知说"更符合我国国情和现实需要。

四、自认的历史嬗变

（一）自认的制度基础--辩论主义的修正和衰落

辩论主义最早的雏形见于罗马民事诉讼中，辩论主义概念的创造则要归功于德国诉讼法学者肯纳，肯纳认为："作为一般原则，当事人所提出的一切同样是当事人进行辩论的依据，因此可以称为辩论主义。"经过学者的后续发展，辩论主义一词的内涵远远不限于肯纳提出的范围。一般认为，辩论主义的基本内容包含以下三个方面：（1）直接决定法律效果发生或消灭的主要事实（要件事实）必须在当事人的辩论中出现，法院不能以当事人没有主张过的事实作为判决的事实依据。（2）对双方当事人都没有争议的事实，法院应当作为判决的依据，不仅没有必要以证据加以证明，而且一般也不允许法院作出与此相反的认定，换言之，法院应当受当事人自认的约束。（3）法院对证据的调查，原则上仅限于当事人提出的证据，而不允许法院依职权主动调查证据。

由此可见，辩论主义的核心在于明确当事人和法院在诉讼资料提供和收集方面的相互关系和权责。这种划分随着社会背景和现实条件的不同而发生了相应的变化。

古典辩论主义的产生于诉讼法与实体法不分，诉讼法多依赖于实体法，私权诉权说盛行，自由主义和个人主义观念被推倒极致的社会背景，为了追求私权自治，诉讼中辩论资料的提出被认为是当事人的自由和权责，而法官被要求保持完全消极的地位。此时的理论研究中对于自认效力的限制是较少的，但是该理论在虚伪自认面前暴露出了僵化和空洞的一面。

随着辩论主义与法官阐明权、当事人真实义务的紧密联系，修正后的辩论主义增加了更多对自认效力的限制的研究。

随着福利国家、福利社会等观念的出现，学者提出了"协同主义"的观念。德国学者鲁道夫·瓦瑟尔曼诠释了它的含义，他认为应当要求民事诉讼的所有参与者协同诉讼，强调民事诉讼应当从"自由主义"的民事诉讼向"社会的"民事诉讼转变，它强调法院、当事人三方的协同关系。协同主义强化了法官的职权作用，认为民事诉讼中关于对案件事实的探知，法官也负有从自己的侧面出发来发现真实的责任。诉讼中既不是绝对由法官一方来发现案件事实，也不是由当事人一方来支配诉讼，协同主义所强调的是两者的相互协同的作用关系。根据"协同主义"和真实义务的要求，虚伪自认是对公法义务的违反，不应认为当事人有虚伪自认的权利和自由，这就在理论上解决了虚伪自认的根据问题。

（二）我国民事自认的立法历程

在我国的民事诉讼立法中，一开始并未有关于自认制度的规定。我国最早对自认制度有所涉及的法律是1982年颁布的旧《民事诉讼法》。该法第52条冠以"诉讼承认"的规定间接涉及了自认制度的部分内容。1991年的《民事诉讼法》中没有对自认制度进行正面规定，而只是在一些法条中零星涉及到"承认"的概念。最高人民法院只是在1992年7月14日颁布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中就事实和诉讼请求的承认问题作了简明的补充性规定。1998年实行的《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》也涉及到一些诉讼承认的问题。

20__年4月颁布实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条第一次在法律法规层次上对当事人主义诉讼模式要求的自认制度进行了规定，可说是一个里程碑，但该规定亦存在很多的缺陷。其后，很多学者都提出了各样的完善建议以及《民事诉讼法》的修改建议稿，以求对自认、拟制自认、自认效力、自认撤销等作出立法上的规定。江伟等主张在民诉法中规定如是自认制度的内容：自认、拟制自认、自认的效力、诉讼代理人的自认、不构成自认的事项以及自认的撤销。

自认是涉及民事诉讼证明规则体系的一项重要法律制度，立法上的明确规定对于自认的实践运用具有重大意义。立法是司法的前提和基础，是避免错误运用自认制度的保障。

五、我国自认制度的特殊性

1、以"非约束性辩论主义"为制度基础

我国《民事诉讼法》第12条规定："人民法院审理案件时，当事人有权进行辩论。"辩论原则的内容包括：辩论权是当事人的一项重要诉讼权利；当事人行使辩论权的范围包括案件的实体方面和程序方面争议的问题；辩论的形式有口头和书面两种；辩论权贯穿程序的全过程；辩论的方式有否认、抗辩、反诉等；辩论既可以由当事人进行，也可以委托代理人进行；人民法院在诉讼中应当保障当事人充分行使辩论权。

从上述我国辩论原则的内容可以看出，我国并没有规定辩论原则对当事人和法院的拘束力。我国民事诉讼法实行的是"非约束性辩论原则"，这与大陆法系的辩论主义貌合神离。西方辩论主义的思维出发点是当事人，民事诉讼乃私权争议，应体现私法自治精神；而我国辩论原则的思维出发点是审判者，民事诉讼是以法官为主体，当事人的辩论只是法官获取信息的渠道之一。非约束性辩论原则虽然强调当事人有权进行辩论、法院保障当事人的辩论，但是没有规定相应的法律后果，也没有规定法院的审理对象必须以当事人辩论中提出的事实和证据为限，为了达到客观真实，法院可以以当事人没有主张的事实作为裁判依据，法院可以主动调查收集当事人没有提出的证据。因此，当事人的辩论结果并没有对法官裁判构成约束，使辩论原则的规定成为一种形式上的东西。

这样一种辩论原则的规定，存在着很大的缺陷：（1）内容的"空洞化"使其难以契合于"基本原则"之属性；（2）对"客观真实"的不当理解和追求使其轻视了诉讼程序的公正性；（3）裁判不受辩论原则的制约容易导致权力的滥用和腐败；（4）造成法院的负担、责任过重并引发一些内在的程序矛盾。

可以说，我国立法所确立的"非约束性辩论主义"与大陆法系的自认制度是相背离的，它们在追求当事人的处分权和程序保障权；诉讼的效率和经济；法官的消极和中立等各方面都背道而驰。

2、以混合主义的诉讼模式为整体架构

当今各国的诉讼模式主要为两种，即当事人主义诉讼模式和职权主义诉讼模式。从总体上看，两大法系各个国家的民事诉讼模式都属于当事人主义的民事诉讼模式，这是由民事诉讼所涉及纠纷的私权性质所决定的。

在职权主义的诉讼模式下，由于法院对于作为裁判以及的事实进行职权探知，而自认制度却要求充分体现当事人的处分权、排斥法院的干预。因此，在职权主义的诉讼模式下自认制度便不能成立，自认的事实也无法约束法院。

纯粹的当事人主义是指在民事诉讼过程中，审理案件所需要的主要事实、证据材料以及诉讼程序的进程全部由当事人主导。主要内容包括：（1）法院不得将当事人没有主张的案件主要事实作为裁判的资料和基础；（2）对当事人之间没有争议的事实，法院不得调查其真伪，应直接作为裁判的基础和依据；（3）对当事人之间争议的事实，法院只能以当事人的声明和提出的证据予以认定。由此可见，当事人主义的诉讼模式强调在诉讼过程中发挥当事人的主导性地位，法院和法官是消极的、被动的。

虽说两大法系国家在民事诉讼中均奉行当事人主义的诉讼模式，然而，各国奉行的程度还是存在差异的。在英美法系国家，当事人的作用更为突出，而在大陆法系国家，当事人发挥作用的同时，法官也不甘为消极的角色，其作用更具有积极性。

从我国民事诉讼的立法和司法实践可以看出，我国实行的并非纯粹的当事人主义。出于政策实施、客观真实的追求、社会稳定的要求等因素，我国的民事诉讼中加入了更多法官的主动干预和调查，如法官有权依职权调查取证，裁判范围超出当事人诉讼请求的范围，法官在事实认定中加入了很多自由裁量的成分等。我们称之为"混合主义的诉讼模式"，这一诉讼模式反映到自认制度上，就使得我国的自认制度有形式化、装饰化之嫌。

3、以能动司法为实践背景

达玛什卡在《司法与国家权力的多种面孔--比较视野中的法律程序》一书中，将国家分为两种类型，即回应型国家和能动型国家；将权力的组织形式分为科层式理想型和协作式理想型；将法律程序分为政策实施型程序和纠纷解决型程序。并且，他在考虑了不同的司法目标根植于不同的权力组织类型中的各种特征之间的互动，塑造出了不同的程序特征：（1）科层型权力组织的政策实施程序，典型代表之一就是时代的中国；（2）科层型权力组织的纠纷解决程序；（3）协作式官僚组织中的纠纷解决程序；（4）协作式权力组织的政策实施程序，典型代表就是美国的能动司法。然而，美国能动司法中政府的能动主义倾向是相当有限的。

将我国的现实状况对应于达玛什卡的分类，可以看出，我国的国家类型偏向于能动型国家，权力组织形式偏向于科层式理想型，法律程序偏向于政策实施型。我国能动司法的提出，一开始是作为一种政治话语。在当代中国语境下，所谓能动司法，大致是指，法官不应消极被动地坐堂办案，不顾后果地刻板适用法律；在尚处于形成过程中的中国司法制度限度内，法官可以并应充分发挥个人的积极性和智慧，通过审判以及司法主导的各种替代纠纷解决方法有效解决社会各种复杂的纠纷和案件，努力做到"案结事了"，实现司法的政治效果、社会效果和法律效果的统一。根据能动司法的要求，法院不能拘泥于裁判这个狭隘的职能分工，而是只要是有助于预防和化解纠纷的工作都要主动去做。这是与自认制度所要求法院扮演的"消极裁判者"的角色是相互冲突和矛盾，也正是基于此，在司法实践中，我国民生自认制度具有很大的流动性和随意性。

六、构建中国特色的自认制度

1、坚持以辩论主义为基础，强调当事人的处分权和法官的消极中立；

辩论主义是自认的制度基础，要建立真正的自认制度，必须在民事诉讼中贯彻真正的具有实质意义的辩论主义，而不是形式上的辩论原则。当事人的处分权和诚实信用原则是自认的理论基础，法律在赋予当事人处分权的同时，要求其遵循诚实信用原则，禁止其反言。这是权利义务一致性的体现，"没有无权利的义务，也没有无义务的权利"。在强调当事人处分权的同时，法官首先要切实转变自身观念，将自己看成一个消极中立的角色；其次要善于敏锐地发现当事人的自认，并以当事人自认的事实作为裁判的基础和依据。在司法实践中，存在这样的情形：法官在裁判